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1 SUMÁRIO 2 INTRODUÇÃO .............................................................................................................. 5 3 DIREITOS CONSTITUCIONAIS DO TRABALHADOR .................................................. 6 3.1 “I - Relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”; ............................................................................................................. 9 3.2 “II - Seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário”; .............................. 9 3.3 “III - fundo de garantia do tempo de serviço”; ............................................................. 9 3.4 IV - Salário-mínimo mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; .............................................................................. 10 3.5 V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; ................. 11 3.6 VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; 12 3.7 VII – garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; ................................................................................................ 13 3.8 VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; ............................................................................................................ 13 3.9 IX - Remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; .................................. 14 3.10 X - Proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; 16 3.11 XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; ... 17 3.12 XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; ....................................................................................................... 17 3.13 XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; ................................................. 19 3.14 XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; ................................................................... 23 3.15 XV - Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; ............ 24 3.16 XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; ................................................................................................ 25 3.17 XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; .................................................................................................. 26 3.18 XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; .................................................................................................. 27 3.19 XIX - Licença-paternidade, nos termos fixados em lei; ........................................... 31 3.20 XX - Proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; ....................................................................................................... 32 3.21 XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; ............................................................................................... 33 3.22 XXII - Redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; .................................................................................................. 35 3.23 XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;.......................................................................................... 36 3.24 XXIV - aposentadoria .............................................................................................. 40 3.25 XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; ....................................................... 40 3.26 XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; ......... 42 3.27 XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei; ..................................... 42 3.28 XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; ............. 43 3.29 XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; ........................................................... 44 3.30 XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; ........................................... 46 3.31 XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; ...................................................... 48 3.32 XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; ....................................................................................... 50 3.33 XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; ........................................................................................... 50 3.34 XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso; ........................................................................... 51 4 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................... 54 5 2 INTRODUÇÃO O Grupo Educacional FAVENI, esclarece que o material virtual é semelhante ao da sala de aula presencial. Em uma sala de aula, é raro – quase improvável - um aluno se levantar, interromper a exposição, dirigir-se ao professor e fazer uma pergunta, para que seja esclarecida uma dúvida sobre o tema tratado. O comum é que esse aluno faça a pergunta em voz alta para todos ouvirem e todos ouvirão a resposta. No espaço virtual, é a mesma coisa. Não hesite em perguntar, as perguntas poderão ser direcionadas ao protocolo de atendimento que serão respondidas em tempo hábil. Os cursos à distância exigem do aluno tempo e organização. No caso da nossa disciplina é preciso ter um horário destinado à leitura do texto base e à execução das avaliações propostas. A vantagem é que poderá reservar o dia da semana e a hora que lhe convier para isso. A organização é o quesito indispensável, porque há uma sequência a ser seguida e prazos definidos para as atividades. Bons estudos! 6 3 DIREITOS CONSTITUCIONAIS DO TRABALHADOR Fonte: gratispng.com A Constituição Federal brasileira foi promulgada em 1988 e é conhecida como a Constituição Cidadã, justamente por ter como eixo central apessoa dotada de direitos. A lei máxima do ordenamento jurídico da nação elenca o trabalho entre os direitos sociais: “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição” (BRASIL, 1988). Já o art. 7º cita os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visam à melhoria de sua condição social (SCARANO, 2019) 7 Tais direitos estão em consonância com os princípios de igualdade e dignidade apresentados pela DUDH e representam a proteção ao cidadão portador desses direitos (SCARANO, 2019). Nesse sentido, não há como negar que o trabalho, como um direito humano, deve ser assegurado a todos os indivíduos, uma vez que está contemplado na Constituição Federal (BRASIL, 1988). Na visão geracional ou dimensional dos direitos humanos, o trabalho se encontra inserido na segunda geração, que inclui os direitos econômicos, sociais e culturais. Segundo Tosi (2014, p. 4), a segunda geração inclui: [...] o direito ao trabalho e à segurança no trabalho, ao seguro contra o desemprego, a um salário justo e satisfatório, a proibição da discriminação salarial, o direito a formar sindicatos, ao lazer e ao descanso remunerado, o direito à seguridade social, à proteção do Estado do Bem-Estar Social, à proteção especial para a maternidade e a infância, à educação pública gratuita e universal, a participar da vida cultural da comunidade e a se beneficiar do progresso científico e artístico, à proteção aos direitos autorais e às patentes científicas (Apud SCARANO, 2019). Já a CLT foi promulgada pelo Decreto-Lei nº. 5.452, no dia 1º de maio de 1943, pelo então presidente da República Federativa do Brasil, Getúlio Vargas (BRASIL, 1943). Dois anos antes, Vargas havia assinado a criação da Justiça do Trabalho. Dessa forma, os direitos trabalhistas foram inseridos na legislação brasileira. Por meio da CLT, estabeleciam-se as normas para regular as relações individuais e coletivas de trabalho. Ela é o principal instrumento que regula as relações entre o empregador e o empregado, prezando pela proteção do direito de ambos os lados (SCARANO, 2019). Em suma, por meio dos direitos trabalhistas, busca-se a proteção do trabalhador na relação entre capital e trabalho. Por meio da legislação, busca-se pôr limites em relação ao poder do empregador, tendo em vista que, no contexto da escravidão, esse poder era ilimitado, e o escravo era uma propriedade de seu senhor. No contexto da Revolução Industrial, as condições de um trabalhador da indústria eram: 8 jornada de trabalho ilimitada; ausência de direitos; vida social reduzida ao ambiente da fábrica; condições insalubres, que eram permanentes nos ambientes de trabalho; falta de segurança durante as atividades na fábrica; crianças, homens e mulheres trabalhavam no mesmo lugar, ou seja, era comum que uma família inteira trabalhasse em uma fábrica; inexistência de legislação que regulasse as condições e a jornada de trabalho; cada fábrica tinha a liberdade de criar e determinar a quais regras os trabalhadores deveriam obedecer. É contra essas condições que os direitos trabalhistas atuam. É possível entender que os direitos trabalhistas agem em conformidade com os direitos humanos, visto que a dignidade da pessoa humana é uma tématica de ambos. Uma vez que ambos atuam para que não haja a vulnerabilidade da vida humana. No entanto, a precarização dos meios de produção e da própria condição humana tem se mostrado um desafio também para os direitos humanos. Nesse sentido, vale mencionar a abordagem de Antunes (1999, p. 35), que corrobora com essa afirmação: A sociedade contemporânea, particularmente nas últimas duas décadas, presenciou fortes transformações. O neoliberalismo e a reestruturação produtiva da era da acumulação flexível, dotadas de forte caráter destrutivo, têm acarretado, entre tantos aspectos nefastos, um monumental desemprego, uma Direitos humanos e trabalho 9 C15_Direitos_humanos_trabalho.indd 9 23/01/2019 10:33:25 enorme precarização do trabalho e uma degradação crescente, na relação metabólica entre homem e natureza, conduzida pela lógica societal voltada prioritariamente para a produção de mercadorias, que destrói o meio ambiente em escala globalizada (Apud SCARANO, 2019). 9 Nesse sentido, passamos a análise de cada inciso previsto no artigo 7º da Constituição Federal. 3.1 “I - Relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”; O inciso confere proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, tendo em vista que a legislação anterior se limitava a conferir ao empregado a liberação do FGTS acrescido tão-somente da importância equivalente a 10% (dez por cento) sobre o valor dos depósitos (ARAÚJO, 2016). 3.2 “II - Seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário”; O Seguro-Desemprego, um dos mais importantes direitos dos trabalhadores brasileiros, é um benefício que oferece auxílio em dinheiro por um período determinado. Ele é pago de três a cinco parcelas de forma contínua ou alternada, de acordo com o tempo trabalhado. A Caixa Econômica Federal atua como Agente Pagador do Seguro- Desemprego, cujos recursos são custeados pelo FAT, nos termos da Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990 (SOUZA, 2018). 3.3 “III - fundo de garantia do tempo de serviço”; O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) é um fundo criado em 1966 que teve como objetivo acabar com a garantia de emprego e substituí-la por uma compensação de cunho monetário. Foi criado pelo Governo Federal para proteger o trabalhador demitido sem justa causa, através de uma conta vinculada ao seu contrato de trabalho. Com os recursos do FGTS o Governo financia, prioritariamente, construção de moradia 10 popular, tratamento de água e esgoto, asfaltamento, limpeza de rios etc. Todos os trabalhadores regidos pela CLT fazem jus ao FGTS. É o empregador quem faz o depósito correspondente a 8% (oito por cento) do salário do trabalhador, o que deve ocorrer até o dia sete de cada mês. Todo dia dez a conta do FGTS recebe a correção monetária mensal mais juros de 3% (três por cento) ao ano. Já existia na Constituição de 1969, pois, como dissemos acima, foi instituído pela Lei n. 5.107/66, que alterou o modo de proteção da relação empregatícia, instituindo uma compensação monetária em substituição à garantia no emprego. Atualmente, está regulamentado pela Lei n. 8.036/90, sendo esse o normativo a que se reporta a CLT, quando da referência ao Instituto. Outrora era um sistema optativo. A partir da Constituição de 1988, passou a ser obrigatório para todos os empregados, salvo o direito adquirido dos contratados anteriormente à sua promulgação. 3.4 IV - Salário-mínimo mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; O salário mínimo unificado em todo o país, fixado por lei e não mais por decreto, como outrora, além de abranger nominalmente maiores necessidades do empregado e sua família, representa inovação constitucional que, entretanto, não se incorporou à realidade. É vedada a sua vinculação para qualquer fim, conforme consta do mencionado inciso in fine, o que significa que não pode o mesmo servir de referência para o aumento de qualquer prestação, como preços, alugueres etc. Esta proibição visa a proporcionar o crescimento do valor do salário mínimo, semacarretar a majoração automática de outras prestações. “A fixação de pensão alimentícia tem por finalidade garantir aos beneficiários as mesmas necessidades básicas asseguradas aos trabalhadores em geral pelo texto constitucional. 11 3.5 V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; Fonte: meunegocio.uol.com.br O piso salarial é por profissão e relativo à extensão e complexidade do trabalho (salário profissional). A sua definição pode advir de lei, convenção coletiva entre sindicatos, acordo coletivo entre empresa e sindicato ou sentença normativa em ação coletiva. A terminologia usada pelo legislador constituinte neste inciso não é das mais felizes, o que ele denomina de piso salarial trata-se a bem da verdade de salário profissional. Este é que leva em consideração a natureza do trabalho exercido pelos profissionais habilitados a executá-lo. Já o piso salarial não leva em conta a função exercida pelo trabalhador, mas a circunstância dele integrar uma categoria, ou uma empresa, para a qual restou proibida a admissão de empregado com salário abaixo de certo nível, o que pode ser definido em convenção coletiva, por exemplo. Resta esclarecer que, quando fixado por lei, o salário profissional, concerne, em regra, a todo o território nacional; quando estipulado por convenção coletiva, decisão normativa ou laudo arbitral, tem sua incidência limitada ao âmbito de 12 representação das entidades participantes da respectiva convenção ou do conflito de trabalho; quando resulta de acordo coletivo, a incidência é a empresa ou empresas acordantes. A Lei Complementar n. 103 de 14.07.2000, autoriza os Estados e o Distrito Federal (nos termos do art. 22, parág. Único, CR/88) a instituir o piso salarial a que se refere este inciso. De acordo com a autorização prevista na mencionada Lei Complementar, o Estado de São Paulo regulamentou a matéria na Lei estadual n. 12.640, de 11.07.2007. 3.6 VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; “Convenção coletiva é, como a define a Consolidação (art. 611), o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho. Acordo coletivo é aquele, também normativo, celebrado, não entre sindicatos, mas entre sindicato de categoria profissional e empresa ou empresas, aplicável, portanto, no âmbito da empresa ou empresas acordantes (Consolidação, art. 611, § 1º): uma convenção de âmbito normativo reduzido” (MARANHÃO, 1982). “Seja Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, a nitidez da expressão oferece-nos a idéia ímpar de um ajuste. Uma vez celebrado, obrigam as partes ao seu cumprimento. Logo, a sua natureza jurídica é Contrato Coletivo de Trabalho. Possui todos os elementos que o caracterizam como tal: Bilateral, Formal e Solene. (…) Sendo Convenção Coletiva, estende-se a toda categoria profissional. No caso do Acordo Coletivo, restringe-se apenas ao âmbito da empresa ou empresas acordantes” (Augusto Antônio Fagundes in Direito do Trabalho: para concurso de juiz do trabalho. Bauru: Edipro, 1993, p. 151-152). Só se pode reduzir os salários através de convenção ou acordo coletivo. Princípio internacional, constitucional e legal do trabalho, o qual impede qualquer 13 alteração prejudicial ao empregado no contrato de trabalho. “[…] o empregado não poderá concordar com a redução do seu salário; mas o sindicato, na representação dos interesses coletivos e individuais da categoria ou dos empregados de determinada empresa, poderá – obviamente em situações excepcionais – formalizar essa redução, com as condições em que ela perdurará, no instrumento pertinente da negociação coletiva”. 3.7 VII – garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; Exemplo de remuneração variável é o caso dos vendedores que trabalham por comissão, esses têm sua remuneração composta de salário, pago pelo empregador e a comissão; por tanto o trabalhador tem garantido o salário mínimo (SILVA, 2005). A Lei n. 8.716, de 11.10.93, dispõe sobre a garantia do salário mínimo para os trabalhadores que percebem remuneração variável, fixada por comissão, peças, tarefa ou outras modalidades, incluindo aqueles que percebem salário misto, integrado por parte fixa e parte variável. A mencionada Lei veda ao empregador qualquer tipo de desconto a título de compensação de eventuais complementações (SILVA, 2005). 3.8 VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; Oficialmente, o décimo terceiro “Gratificação de Natal aos Trabalhadores” foi instituído pela Lei 4.090, de 13/07/1962. Ele garante que todo trabalhador formal, com carteira assinada, receba o correspondente a 1/12 da remuneração, a mais, por cada mês trabalhado ou seja um salário extra por ano (SILVA, 2018). Estudiosos acreditam que os primeiros rumores para a institucionalização de um salário a mais vêm desde a expansão das leis trabalhistas, ainda no governo 14 Getúlio Vargas. Reza a lenda que o salário extra não entrou formalmente na CLT Consolidação das Leis Trabalhistas, Em 1943, por pressões emprepresariais. Mas já era comum as empresas consederem gratificação de Natal como prêmio aos funcionários (SILVA, 2018). Na década de 1960, o país passava por uma grande crise política. A renúncia do presidente Jânio Quadros, em 1961, e a posse de João Goulart sob o sistema parlamentarista ocorreram em meio aos processos de votação da lei do decimo terceiro. Organizações sindicais usavam ameaça de greve geral para pressionar o governo: eles queriam a aprovação da lei sem emendas, e que fosse sancionada por Jango ainda em 1961. Depois de um longo processo, que recebeu duras críticas dos empresarios e forte pressão dos sindicatos, João Gourlart assinou a lei em 13 de julho do ano seguinte (SILVA, 2018). Com o tempo, a bonificação se revelou um grande propulsor da economia, garantindo vendas melhores no periodo que antecede as festas de Natal e ano Novo (SILVA, 2018). Em 1965, uma nova lei estabeleceu o adiantamento de metade do benefício para entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano. Finalmente, em 1988, a gratificação natalina foi assegurada pela Constituição Federal. 3.9 IX - Remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; O adicional noturno é um direito dos trabalhadores brasileiros. Ele garante condições diferenciadas de trabalho e de salário para aqueles profissionais que precisam executar suas funções no período da noite. Esse benefício é condido pela CLT a todos os profissionais que trabalham entre as 22 horas de um dia até as 5 horas do dia seguinte. Abaixo o artigo da CLT referente a remuneração do trabalho noturno: Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua 15 remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. § 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos. § 2º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte. § 3º O acréscimo, a que se refere o presente artigo, em se tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, será feito, tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento será calculado sobre o salário mínimo geral vigente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem.§ 4º Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos. § 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo. Com Reforma Trabalhista, muitas dúvidas surgiram em realção ao adicioal noturno, com a Reforma Trabalhista, principalmente abordando os direitos do trabalhador, se exsite algum tipo de negociação que pode ser realizado em acordo coletivo, ou não. É muito importante ressaltar que os direitos que estão previstos na Constituição, não podem sofrer alterações, direitos esses como o adicional noturno e a hora extra. Eles não podem ser alterados ou ainda negociados em qualquer tipo de acordo coletivo. Logo, podemos afirmar que não houve mudanças nas regras e no pagamento do adicional noturno, após a Reforma Trabalhista, visto que é um direito constitucional. 16 3.10 X - Proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; Fonte: iobnews.com.br Esse é um direito que tem como base o princípio da dignidade da pessoa humana, no qual é assegurado ao trabalhador o recebimento de salário proveniente do seu esforço e manutenção da sua subsistência e da sua família. Nesse sentido o inciso IV do artigo 833 do Código de Processo Civil enuncia: “São IMPENHORÁVEIS: os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, ressalvado o § 2o;(BRASIL, 2015). Portanto comete ato ilícito a instituição financeira que, sem autorização, bloqueia a totalidade dos rendimentos mensais do correntista para pagamento de dívida. Nestes termos, o ato ilícito em questão poderá ser apto a gerar indenização por danos morais, tendo em vista que a correntista/consumidora está sendo 17 injustamente privada do seu único meio de subsistência, sendo impossibilitado de suprir as suas necessidades básicas e as de sua família, como moradia, alimentação e saúde (GONÇALVES, 2017). 3.11 XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; A adoção do pagamento da PLR está condicionada a uma negociação coletiva entre empregador e empregados com a participação do sindicato. O instrumento, inclusive, será arquivado na entidade sindical da classe trabalhadora específica. O instrumento resultante dessa negociação deve conter, de forma clara e objetiva, todos os detalhes e regras de pagamento da PLR como período de vigência, periodicidade do pagamento, prazo para revisão do acordo, entre outros. Como se trata de uma verba indenizatória, a PLR não substitui nem complementa a remuneração do empregado e também não reflete em outras verbas trabalhistas. O pagamento da PLR é destinado aos funcionários da empresa, seja ela privada ou estatal (empresa pública ou sociedade de economia mista). A forma como o pagamento será realizado fica acordada no instrumento de negociação coletiva que determinou o pagamento dessa verba. 3.12 XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; De acordo com Hely Lopes Meirelles, o salário-família é uma típica gratificação pessoal, pois é concedido aos servidores em exercício, desde que apresentem as condições familiares estabelecidas na lei respectiva. Ora, tem natureza alimentar cujo fim é o auxílio à manutenção da família. Desta forma, já inicialmente, tem-se que é vantagem de caráter pessoal e transitório, já que é 18 auferido apenas enquanto persistirem as condições legais para sua percepção (SANTOS 2007). O salário-família é pago aos trabalhadores de baixa renda. Somente têm direito ao benefício os trabalhadores empregados, inclusive os domésticos, os avulsos e os aposentados. Contribuintes individuais, segurados especiais e facultativos não recebem salário-família. Abaixo, é transcrito o artigo 84 do Decreto Federal 3 265, de 29 de novembro de 1999, publicado em 30 de novembro de 1999, que altera o regulamento da Previdência Social, no que diz respeito aos requisitos para o pagamento do salário-família: Art.84 – O pagamento do salário-família será devido a partir da data da apresentação da certidão de nascimento do filho ou da documentação relativa ao equiparado, estando condicionada à apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória, até seis anos de idade, e de comprovação semestral de freqüência à escola do filho ou equiparado, a partir dos sete anos de idade. O salário-família foi instituído no Brasil na década de 1930, através da Lei nº 185, de janeiro de 1936 e do Decreto-Lei nº 399, de abril de 1938. O Decreto-Lei nº 2 162, de 1º de maio de 1940, fixou os valores do salário mínimo, que passaram a vigorar a partir do mesmo ano. Em 1963, através da Lei nº 4 266, de 3 de outubro de 1963, e do Decreto-Lei nº 53 153, de 10 de dezembro de 1963, o benefício foi estendido a todos os trabalhadores brasileiros e correspondia a 5% do salário- mínimo local para cada filho menor, de qualquer condição, até 14 anos de idade. A Lei nº 5 890, de 8 de junho de 1973, integrou o salário-família no elenco das prestações asseguradas pela Previdência Social, delegando aos empregadores o encargo de conceder e pagar as quotas aos respectivos empregados. Através da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, o salário-família passou a ser um benefício restrito aos trabalhadores de baixa renda, sendo regulamentado pela Portaria nº 4 883/98 do Ministério da Previdência Social. O Decreto nº 3 265, de 29 de novembro de 1999, em seu Art. 84, § 2º, condiciona a 19 concessão do salário-família à comprovação da vacinação obrigatória e da frequência escolar nas idades estabelecidas pelo INSS. O valor atual do salário-família é determinado pelo Decreto nº 8 618, de 29 de dezembro de 2015, Corresponde a R$ 41,37, por filho de até 14 anos incompletos ou inválido, para quem ganhar até R$ 806,80. Para o trabalhador que receber de R$ 806,81 até R$ 1.212,64, o valor do salário-família por filho de até 14 anos de idade ou inválido de qualquer idade será de R$ 29,16 (Valores referente ao ano de 2016). 3.13 XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; Fonte: sindec.org.br 20 Segundo o artigo 58 da CLT a duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite (BRASIL, 1943). De acordo com o parágrafo primeiro do citado artigo não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários (BRASIL, 1943). O pararafo segundo do referido artigo expressa que o tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador (BRASIL, 2017). As horas suplementares à duração do trabalho semanal normal serão pagas com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o salário-hora normal. Na hipótese de o contrato de trabalho em regime de tempo parcial ser estabelecido em número inferior a vinte e seis horas semanais, as horas suplementaresa este quantitativo serão consideradas horas extras para fins do pagamento estipulado no § 3o, estando também limitadas a seis horas suplementares semanais. As horas suplementares da jornada de trabalho normal poderão ser compensadas diretamente até a semana imediatamente posterior à da sua execução, devendo ser feita a sua quitação na folha de pagamento do mês subsequente, caso não sejam compensadas. É facultado ao empregado contratado sob regime de tempo parcial converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário. As férias do regime de tempo parcial são regidas pelo disposto no art. 130 desta Consolidação. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. 21 A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal. Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias (BRASIL, 1943). Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma dos §§ 2o e 5o deste artigo, o trabalhador terá direito ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão. O banco de horas de que trata o § 2o deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses. § 6o É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação. O não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a 22 duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional (BRASIL, 2017). A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas. Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo "Da Segurança e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim. Excetuam-se da exigência de licença prévia as jornadas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas ininterruptas de descanso. O excesso, nos casos deste artigo, pode ser exigido independentemente de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal. Nos demais casos de excesso previstos neste artigo, a remuneração será, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) superior à da hora normal, e o trabalho não poderá exceder de 12 (doze) horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite. Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas) horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente. 23 Não são abrangidos pelas regras da jornada de trabalho expressa na CLT: I - Os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; II - Os gerentes, assim considerados os exercestes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. III - os empregados em regime de tele trabalho. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). Não haverá distinção entre empregados e interessados, e a participação em lucros e comissões, salvo em lucros de caráter social, não exclui o participante do regime deste Capítulo. O salário-hora normal, no caso de empregado mensalista, será obtido dividindo-se o salário mensal correspondente à duração do trabalho, a que se refere o art. 58, por 30 (trinta) vezes o número de horas dessa duração. Sendo o número de dias inferior a 30 (trinta), adotar-se-á para o cálculo, em lugar desse número, o de dias de trabalho por mês. No caso do empregado diarista, o salário-hora normal será obtido dividindo- se o salário diário correspondente à duração do trabalho, estabelecido no art. 58, pelo número de horas de efetivo trabalho. 3.14 XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares 24 semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais, com a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais (BRASIL, 1943). O salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral. Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva. 3.15 XV - Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; De acordo com a CLT Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso. Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte. Nos serviços que exijam trabalho aos domingos, com exceção quanto aos elencos teatrais, será estabelecida escala derevezamento, mensalmente organizada e constando de quadro sujeito à fiscalização. O trabalho em domingo, seja total ou parcial, será sempre subordinado à permissão prévia da autoridade competente em matéria de trabalho. A permissão será concedida a título permanente nas atividades que, por sua natureza ou pela conveniência pública, devem ser exercidas aos domingos, cabendo ao Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, expedir instruções em que sejam especificadas tais atividades. Nos demais casos, ela será dada sob forma transitória, com discriminação do período autorizado, o qual, de cada vez, não excederá de 60 (sessenta) dias. 25 Na regulamentação do funcionamento de atividades sujeitas ao regime deste Capítulo, os municípios atenderão aos preceitos nele estabelecidos, e as regras que venham a fixar não poderão contrariar tais preceitos nem as instruções que, para seu cumprimento, forem expedidas pelas autoridades competentes em matéria de trabalho. É vedado o trabalho em dias feriados nacionais e feriados religiosos, nos têrmos da legislação própria. 3.16 XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; A legislação trabalhista vigente estabelece que a duração normal do trabalho, salvo os casos especiais, é de 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais, no máximo. Entretanto, poderá a jornada diária de trabalho dos empregados maiores ser acrescida de horas suplementares, em número que não exeda a duas horas, no máximo, para efeito de serviço extraordinário, mediante acordo individual, acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa. Excepcionalmente, ocorrendo necessidade imperiosa, poderá ser prorrogada além do limite legalmente permitido. Segundo a Constituição Federal remuneração do serviço extraordinário, desde a promulgação da, que deverá constar, obrigatoriamente, do acordo, convenção ou sentença normativa, será, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal. Enunciado nº 264, do TST: A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa. 26 A prestação de serviço extraordinário pelo empregado menor somente é permitida em caso excepcional, por motivo de força maior e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento. Ocorrendo necessidade imperiosa, por motivo de força maior, realização ou conclusão de serviços inadiáveis cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto, a duração do trabalho poderá exceder ao limite legal ou convencionado, independentemente de acordo ou contrato coletivo, devendo, contudo, ser comunicado à Delegacia Regional do Trabalho no prazo de 10 (dez) dias no caso de empregados maiores e 48 (quarenta e oito) horas no caso de empregados menores. Os empregados que prestam serviços externos incompatíveis com a fixação de horário, com registro de tal condição na CTPS e na ficha ou livro de registro de empregados, não têm direito a horas extras. Os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam os diretores e chefes de departamentos ou filial, não fazem jus à remuneração pelo serviço extraordinário, pois não lhes aplicam as normas relativas à duração normal do trabalho. 3.17 XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; Com efeito, o DSR é um direito garantido pela referida lei e pela Constituição Federal em seu art. 7º, inciso XV, ao empregado que não faltar durante a semana sem motivo justificado, ou seja, que tenha cumprido integralmente o seu horário de trabalho na semana. Podemos dizer que o DSR possui dois reflexos diferentes: Reflexo do repouso pela semana trabalhada: neste, o empregado tem direito ao descanso de um dia na semana (preferencialmente no domingo), por ter cumprido a carga horária semanal sem faltas injustificadas; 27 Reflexo na remuneração sobre os adicionais recebidos: neste, o empregado tem direito ao acréscimo da remuneração sobre os adicionais recebidos durante o mês. 3.18 XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; Fonte: konomista.com É um período em que a mulher que está prestes a ter um filho, acabou de ganhar um bebê ou adotou uma criança permanece afastada do trabalho. A licença-maternidade surgiu no Brasil em 1943 com a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho). Inicialmente, o afastamento era de 84 dias, e era pago pelo empregador. Com o passar dos anos, a OIT (Organização Internacional do Trabalho) começou a recomendar que os custos com a licença-maternidade fossem pagos pelos sistemas de previdência social. No Brasil, isso ocorreu em 1973 (KAORU, 2020). A licença-maternidade de 120 dias, como é hoje, foi garantida pela Constituição Federal, em 1988. 28 Desse modo o salário-maternidade é um benefício previdenciário pago à pessoa que fica afastada do trabalho por motivo de nascimento do filho, aborto não criminoso, adoção ou guarda judicial para fins de adoção (KAORU, 2020). Para empregada doméstica, o valor será o mesmo de seu último salário de contribuição. A segurada especial (rural) receberá um salário mínimo. Se ela fizer contribuições facultativas, também será feita uma média com os últimos 12 salários. A regra geral estabelece os seguintes prazos: 120 dias no caso de parto 120 dias no caso de adoção de menor de idade ou guarda judicial para fins de adoção. 120 dias no caso de natimorto (morte do feto dentro do útero ou no parto). 14 dias no caso de aborto espontâneo ou previstos em lei(estupro ou risco de vida para a mãe), critéio do médico. No caso de adoção ou guarda judicial, a ampliação da licença depende da idade da criança. Se ela tiver até um ano, a licença de 120 dias aumenta em 60 dias. De um ano a quatro anos completos, são 30 dias a mais, e de quatro anos até oito anos são 15 dias extras. Convenções coletivas também podem ampliar a licença. A licença começa a contar a partir do momento em que a trabalhadora se afasta do trabalho. O afastamento para empregadas com carteira assinada, MEIs, autônomas e facultativas pode ser de até 28 dias antes do parto ou a partir da data de nascimento do bebe. Em caso de adoção, guarda judicial para fins de adoção ou aborto não criminoso, conta a partir do acontecimento. 29 Como pedir o salário-maternidade e o que apresentar? Parto. Empregada com carteira assinada: pode pedir a partir de 28 dias antes do parto diretamente na empresa. Apresentar atestado médico (caso se afaste 28 dias antes do parto) ou certidão de nascimento ou de natimorto. Desmpregada: fazer o pedido diretamente ao INSS a partir do parto. Apresentar certidã de nascimento. MEI, autônoma e facultativa: pode pedir a partir de 28 idas antes do parto diretamente ao INSS. Levar atestado médico (caso se afaste 28 dias antes do parto) ou certidão de nascimento ou de natimorto (KAORU, 2020). Adoção: Fazer o pedido diretamente no INSS a partir da adoçãop ou da guardo judicial. É preciso levar o termo de guarda ou a nova certidão de nascimento. Aborto não criminoso: Empregda com carteira assinada: fazer o pedido na empresa a partir da ocorrencia do aborto. Levar atestado médico comprevando a situação. Demais trabalhadoras: fazer o pedido no INSS a partir da ocorrência do aborto. Levar atestado médico comprovando a situação (KAORU, 2020). Como fazer o pedido do salário-maternidade no INSS: Na página seguinte, escolha "iniciar". Será preciso preencher dados como matrícula da certidão de nascimento, data do registro e dia donascimento da criança. Quem ainda não tiver a certidão de nascimento deve escolher "iniciar sem 30 certidão" e informar a data do atestado ou guarda judicial. É possível digitalizar documentos, se quiser (KAORU, 2020). Desempregadas podem receber salário-maternidade? Quais as exigências? Para ter direito, a trabalhadora que está desempregada precisa ter ao menos dez meses de contribuições ao INSS e a qualidade de segurada. Ou seja, ela precisa estar contribuindo com a Previdência ou estar dentro de um prazo que, mesmo sem contribuir, garante os direitos previdenciários. Esse prazo é chamado de "período de graça". Se ela tiver contribuído por dez anos ou mais e tiver sido demitida sem justa causa, por exemplo, o período de graça é de 36 meses (KAORU, 2020). Se perder a qualidade de segurada, deverá fazer ao menos cinco contribuições para ter o direito de volta. Ela deverá solicitar o benefício após o parto, com apresentação da certidão de nascimento. O que é licença-amamentação. Além da licença-maternidade de 120 dias, as mães que trabalham e que amamentam nos primeiros seis meses de vida do bebê têm direito, por lei, a duas pausas, de meia hora cada uma para amamentar. A regra vale para mães biológicas ou adotantes de crianças até seis meses de idade. Em alguns casos, a empresa pode juntar esses dois períodos e reduzir a jornada da empregada em uma hora. Algumas empresas permitem, ao fim da licença-maternidade, que a mãe fique mais 15 dias em casa para amamentar o bebê. Se somar todas as pausas de meia hora que ela teria direito daria os 15 dias a mais, por isso, oferecem essa opção. A empresa, porém, não é obrigada dar esses 15 dias (KAORU, 2020). Mulheres que voltam de licença-maternidade têm estabilidade? 31 A estabilidade de emprego é garantida até cinco meses após o parto, contando o período de licença-maternidade. Ou seja, neste período, a empresa não poderá demitir a empregada. As convenções coletivas podem estabelecer prazos maiores de estabilidade. Porém, caso a trabalhadora cometa uma falta grave, seu contrato de trabalho pode ser rescindido por justa causa (KAORU, 2020). Se a mãe perde o bebê, há direito ao salário-maternidade? Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico, é devido repouso de duas semanas a título de salário-maternidade. Em caso de parto antecipado, ainda que ocorra parto de natimorto, comprovado por atestado médico, a empregada terá direito a 120 dias de salário-maternidade (KAORU, 2020). 3.19 XIX - Licença-paternidade, nos termos fixados em lei; É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar: por 15 (quinze) dias a duração da licença-paternidade, nos termos desta Lei, além dos 5 (cinco) dias estabelecidos no § 1º do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (KAORU, 2020). Na CLT, a licença-paternidade compõe o artigo 473, em que “o empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário”. Dentro do artigo, a licença-paternidade é defendida no parágrafo III, veja: Por um dia, em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana. (art. 473, parágrafo III, grifo nosso). Além disso, o funcionário que se tornará ou já é pai terá, segundo a licença- paternidade CLT, dois dias para acompanhar a esposa ou companheira grávida ao médico (parágrafo X) e um dia, por ano, para levar seu filho até 6 anos a consultas médicas (parágrafo XI). 32 Pois bem, tudo o que a CLT expõe sobre licença-paternidade está descrito acima. A lei, pela CLT, restringe-se a um dia, tendo a possibilidade de fazer uso de mais três outros no decorrer da paternidade, mas não na semana do nascimento (KAORU, 2020). 3.20 XX - Proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; Fonte: economia.uol.com.br A Consolidação das Leis do Trabalho, em seu capítulo III, estabelece normas especiais de proteção ao trabalho da Mulher, do art. 372 ao art. 400, com as penalidades pela inobservância contidas no art. 401 (GREGORY, 2020). As medidas concernentes à proteção ao trabalho da mulher são consideradas de ordem pública, não justificando em hipótese nenhuma redução salarial. Dispõe sobre as proibições referentes aos anúncios de emprego, que não podem conter referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, exceto quando a natureza da atividade, pública ou notoriamente o exigir. Estes 33 mesmos critérios não podem ser considerados para fins de remuneração, formação profissional e possibilidades de ascensão profissional, nem para recusa de emprego ou dispensa. Também não constitui motivo de dispensa, o estado de gravidez (GREGORY, 2020). 3.21 XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; A Lei 12.506/2011, que regulamentou o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, previsto no inciso XXI, do artigo 7º, da Constituição Federal, ainda traz aspectos controvertidos na sua aplicação, em especial quanto à inclusão dos dias adquiridos no tempo de serviço do contrato de trabalho. Já tem pacificada sua interpretação de que se trata de um direito exclusivo dos trabalhadores e que não admite a reciprocidade de indenização quanto aos 30 dias da lei ordinária. Consoante jurisprudência, o TST tem se orientado neste sentido conforme ementa da lavra do ministro Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. Todavia, ainda subsiste celeuma em torno do reflexo dos dias adquiridos pelos anos de trabalho na empresa como tempo de serviço do contrato de trabalho para efeitos rescisórios, tal como já dispunha a CLT no artigo 487, parágrafo 1º, advertindo que o aviso prévio não trabalhado deve ser considerado como tempo de serviço para todos os efeitos legais, projetando, portanto, a proteção obreira até que o tempo de aviso seja expirado (artigo 489 da CLT). Efetivamente, neste caso, a lei traz uma faculdade para o empregador de dispensar o trabalho no período de aviso sem excluir os efeitos jurídicos decorrentes no tempo do contrato para sua terminação. Desta feita, o valor decorrente do acréscimo de três dias por ano de serviço na empresa, para fins de pagamento de aviso prévio proporcional, é excluído da natureza jurídica salarial, porquanto não há a possibilidade de exigir a permanência do empregado na empresa além dos 30 dias. Ao empregador não é dado esta faculdade porque seria absolutamente contrário aos princípios de proteção e de 34 liberdade ao trabalho. Neste sentido, parece que seria razoável o entendimento de que corresponde o acréscimo de tempo em valorização exclusiva do período tradicional de 30 dias, para fins indenizatórios, conforme asseverado pela ementa supra transcrita. No nosso sentir, a aquisição pelo empregado do direito ao aviso prévio proporcional, ultrapassados os primeiros 12 meses de trabalho, envolve a valorização do tempo de trabalho dispendidos pelo empregado para o empregador. É um direito adquirido pelo passado, de livre disposição do empregado, que dele pode abrir mão quando demissionário, mas que não teria projeção para contagem no tempo do serviço do contrato, valendo a insistência e justificativa pela ementa retro citada: “é um direito exclusivo do trabalhador, de modo que sua exigência pelo empregador impõe o pagamento de indenização pelo período excedente a 30 (trinta) dias”, o que está a justificar a impossibilidade de o empregador exigir o seu cumprimento e o respectivo desconto em verbas rescisórias. Também o empregado que tenha adquirido esta valorização do aviso prévio não poderá exigir do empregador sua permanência no emprego até escoado o seu tempo. O Ministério do Trabalho e Emprego, à época da aprovação da Lei 12.506/11, em 7 de maio de 2011, emitiu Norma Técnica 184 em que, além de reforçara exclusividade do direito vis à vis o empregado, acentua a necessidade de contagem de tempo de serviço para todos os efeitos legais. Data venia, referida norma técnica é mera interpretação administrativa e não tem fundamento jurídico, razão pela qual desvinculada da aplicação razoável da natureza jurídica indenizatória dos dias acumulados, ratificando a impropriedade de contar como tempo de serviço. Um dos argumentos que pretendem sustentar a inclusão do tempo de serviço da majoração do valor da remuneração do aviso prévio insere-se na OJ 367 SDI I, de 12/2008, do TST (portanto anterior à Lei 12.506/11) e que trata da projeção no tempo de serviço do contrato o período de aviso prévio previsto em norma coletiva, quando esta silencia sobre seus efeitos. Ainda que aqui se pretenda a interpretação pela condição mais benéfica, a mesma interpretação não se poderia dar quando se 35 trata de lei, valendo o brocardo de que quando o legislador não distingue não cabe ao intérprete fazê-lo. 3.22 XXII - Redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; Fonte: sintrapavsp.com.br O inciso XXII, ao estabelecer como direito dos trabalhadores a “redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança”, institui o princípio fundamental sobre a promoção de medidas preventivas nos locais de trabalho (OLIVEIRA, 2010, p. 123). Além de anunciar o princípio da prevenção em conotação programática, o inciso XXII também se reveste da força normativa própria dos direitos subjetivos. Trata-se de um direito social fundamental a exigir a atuação positiva do Estado e dos indivíduos imbuídos do dever jurídico correspondente, de modo a alcançar sua concretização na realidade dos trabalhadores brasileiros (Apud Magalhães, 2012). Na lição de Barroso (2009), efetividade significa a eficácia social da norma, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social: “Ela 36 representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-se normativo e o ser da realidade social” (Apud MAGALHÃES, 2012). É esse desafio da efetividade que deve orientar a aplicação das normas sobre saúde do trabalhador e meio ambiente de trabalho – normas que compõem um amplo sistema de proteção disposto na CR/88, em tratados internacionais, na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e outras leis ordinárias (MAGALHÃES, 2012). No ano de 2006, a Organização Internacional do Trabalho (OIT) aprovou a Convenção 187, que tem como ideia central promover a melhoria contínua da segurança e da saúde no trabalho. Visa à instituição de uma cultura de prevenção ininterrupta, de modo a alcançar reduções sistemáticas nas estatísticas acidentárias (MAGALHÃES, 2012). 3.23 XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; A CLT conceitua as atividades insalubres como “Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos” (BRASIL, 1977). Do mesmo modo, segundo a CLT, nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo "Da Segurança e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer 37 por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim (BRASIL, 1943). O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes. São atividades perigosas aquelas que, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I - Inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II - Roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa (§ 1º Art. 193). O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo. São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta. A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho. 38 É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas. Argüida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho. A Portaria n º 3.214/79 aprovou Normas Regulamentadoras (NR’s), relativas à Segurança e Medicina do Trabalho, editadas pelo Ministério do Trabalho. É a NR n º 15 que estabelece, em seus inúmeros anexos, quais atividades ou operações são consideradas insalubres, e a NR n º 16 dispõe sobre as atividades consideradas perigosas. Entretanto, diferentemente do que ocorre com a insalubridade e a periculosidade, não há na CLT ou em legislação esparsa qualquer disposição geral – que se aplique a todos os trabalhadores, indistintamente – acerca da penosidade. Também não há, por óbvio, Norma Regulamentadora relativa a esta matéria. Segundo Christiani Marques, o primeiro registro acerca das atividades penosas está na Lei Orgânica da Previdência Social (Lei n º 3.807/60), revogada pelo Decreto n º 62.755/65. Referida Lei estabelecia aposentadoria especial para os trabalhadores que realizassem atividades penosas, em que pese não trouxesse a conceituação de quais seriam estas atividades. Outra Lei a mencionar o serviço penoso foi a n º 7.850/89 (revogada pela Lei n º 9.528/97), que concedia aposentadoria especial às telefonistas por considerar o seu trabalho penoso. Logo após a promulgação da Constituição Federal, alguns projetos de Lei foram propostos visando regulamentar a penosidade em caráter genérico, para todos os trabalhadores. São eles: projeto de Lei n º 1.015/88 e 1.808/89, que 39 dispõem sobre “adicional de remuneração para as atividades penosas”, e o projeto de Lei n º 2.168/89, que dispõe sobre o “pagamento do adicional de remuneração, na forma do artigo 7 º, inciso XXIII, da Constituição”. Estes dois últimos projetos foram arquivados já em 02/02/1991, e o primeiro (1.015/1988) ainda encontra-se em andamento. No ano de 2002, novos projetos de Lei relativos à penosidade foram apresentados no Congresso Nacional:o PL n º 7.083/02, que concede este adicional para os motoristas e cobradores de transportes coletivos urbanos, e o PL nº 7.097/02, que institui o Código Brasileiro de Segurança e Saúde no Trabalho. PL n º 7.097/02: Art. 29. Serão consideradas atividades penosas as operações que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho produzam situações antiergonômicas acentuadas aos trabalhadores, a serem definidas pelo CONSEST. Art. 30. O exercício do trabalho em condições de penosidade assegura aos trabalhadores a percepção do adicional de 5% (cinco por cento) sobre o salário base do trabalhador. Art. 31. A caracterização e a classificação da insalubridade, da periculosidade e da penosidade, segundo as normas do CONSEST, far-se-ão através de perícia, a cargo de Profissionais de Segurança e Saúde no Trabalho. Enquanto não for aprovada esta ou outra Lei neste sentido, nosso ordenamento jurídico permanecerá carecendo regulamentação para esta matéria, fazendo do adicional de penosidade um instituto natimorto, que nunca produziu efeitos (BOSKOVIC, 2010). Excepciona-se desta realidade a Lei n º 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Esta categoria bastante específica de trabalhadores faz jus ao adicional de penosidade em uma restrita circunstância fática: o exercício das atividades profissionais em zonas de fronteira ou em condições de vida que o justifique. Analisemos: Art. 61. Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, serão deferidos aos servidores as seguintes retribuições, gratificações e adicionais: IV - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas. 40 Art. 70. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica. Art. 71. O adicional de atividade penosa será devido aos servidores em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados em regulamento. Outra exceção que se pode apontar é o trabalhador menor de 18 (dezoito) anos de idade. O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n º 8.069/90) estabelece em seu artigo 67, II, a proibição de que tais indivíduos exerçam atividades consideradas penosas, perigosas ou insalubres. Não se trata, portanto, de hipótese em que será pago adicional de penosidade, mas de vedação à realização de atividades em tais condições. No âmbito estadual, importante se faz registrar a legislação dos estados de Santa Catarina e Minas Gerais, nos quais existe regulamentação do adicional de penosidade na esfera da Administração Pública. No estado de Santa Catarina, o Decreto n º 4.307/94 conceitua as atividades penosas e estabelece um adicional de remuneração, lá denominado “gratificação”: 3.24 XXIV - aposentadoria O direito à inatividade remunerada consubstanciado na aposentadoria, indicada no art. 7º, XXIV, está disciplinado no art. 202, como uma das prestações da previdência social, referida entre os demais direitos sociais no art. 6º. 3.25 XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; Nesse sentido o artigo 211 da Constituição diz que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino (BRASIL, 1988). A União organizará o sistema federal de ensino e o dos Territórios, financiará as instituições de ensino públicas federais e exercerá, em matéria educacional, 41 função redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios (BRASIL, 1988); Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil. Os Estados e o Distrito Federal atuarão prioritariamente no ensino fundamental e médio(BRASIL, 1988). Fonte: otdugt.com.br O artigo 389 da CLT prevê que toda empresa com mais de 30 empregadas é obrigada a dar assistência às mulheres que tenham filhos no período de amamentação. A exigência pode ser substítuida por meio do reembolso-creche, conforme previsto pela Portaria do Ministério do Trabalho nº 670 de 1997. O empregador deverá pagar o auxílio até o terceiro dia útil da entrega do comprovante das despesas com a mensalidade (BRASIL, 1943). As convenções e acordos coletivos de trabalho estabelecem o valor do auxílio, e também se a mãe vai ter direito ao reembolso - caso deixe o filho aos 42 cuidados de uma babá, uma vez que, para esse caso, não há previsão legal. A empresa que descumprir a lei poderá ser multada. E o pai também pode receber o auxílio? O entendimento do Tribunal Superior do Trabalho é de que não há como estender esse direito a todos os empregados. Assim, a Corte Trabalhista reiterou a validade do acordo coletivo que restrinja o auxílio-creche às mães, viúvos, e aos pais solteiros ou separados que têm a guarda dos filhos. 3.26 XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; Assim também o art. 611-A da CLT, incluído pela última Reforma Trabalhista, dispõe que a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei, e estabelece um rol exemplificativo de direitos que poderão ser negociados. Por outro lado, o art. 611-B, também inserido pela Reforma, dispõe um rol taxativo dos direitos que não poderão ser suprimidos ou reduzidos por convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, os quais são muito semelhantes às proibições contidas na Constituição da República. Dessa forma, mesmo com a permissão constitucional do reconhecimento de acordos e convenções, é preciso analisar o caso concreto para que as flexibilizações legais não prejudiquem a proteção do trabalhador, ferindo os preceitos constitucionais, já que a regra do negociado sobre o legislado não permite a desobediência à Constituição da República. 3.27 XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei; Como se pode notar, ao se tratar de proteção em face da automação, lida-se com um direito fundamental multidimensional. O mandamento contido no art. 7°, inciso XXVII, da Constituição, implica em reconhecer dois tipos de direitos 43 fundamentais ali legiferados. O primeiro, como mencionado, correspondente ao emprego, destina-se à proteção do mercado de trabalho em razão do crescente uso de tecnologias, o que, sem sobra de dúvidas, classifica-se como um direito prestacional, já que exige lei e iniciativa do Aparelho Estatal para o correto cumprimento do plano constitucional ali instituído. De outra parte, o segundo direito extraído do comando, dedica-se ao amparo da saúde e segurança do trabalhador em relação ao maquinário empreendido na produção, o que significa tratar-se de nítido direito de defesa do meio ambiente do trabalho, justamente por produzir como consequência um dever de abstenção do empregador no uso de tecnologias nocivas. 3.28 XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; Acidente do trabalho é aquele que ocorre no exercício de atividade a serviço da empresa e provoca lesão corporal ou perturbação funcional, que pode causar a morte, a perda ou a redução permanente ou temporária da capacidade para o trabalho. Consideram-se, também, como acidente do trabalho: A doença profissional ou do trabalho, produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade; Acidente típico, que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa; Acidente de trajeto, que ocorre no percurso do local de residênciapara o de trabalho ou desse para aquele, considerando a distância e o tempo de deslocamento compatíveis com o percurso do referido trajeto. O prejuízo material decorrente do acidente de trabalho se caracteriza pela diminuição das possibilidades em obter os mesmos rendimentos por meio da força de trabalho de que dispunha o empregado antes do fato ocorrido. 44 Essa redução diz respeito à profissão ou ofício então desenvolvidos, em que se comprova a diminuição da capacidade laboral por parte do empregado, consoante entendimento extraído do art. 950 do Código Civil de 2002, in verbis: "Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu. Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez." O dever de indenizar surgiu da teoria do risco gerado, ou seja, se é o empregador quem cria o risco por meio de sua atividade econômica (empresa), a ele caberá responder pelos danos causados, independente de dolo ou culpa. A este contexto atribuímos a teoria da responsabilidade objetiva. Assim dispõe o art. 927 do Código Civil ao determinar que há obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano (empregador) implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. 3.29 XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; Prescrição é a perda do direito de ação ocasionada pelo transcurso do tempo, em razão de seu titular não o ter exercido. Portanto, haverá prescrição quando, por inércia do titular do direito de ação (trabalhador), este deixar de escoar o prazo fixado em lei, em exercê-lo. O prazo prescricional foi estabelecido pela Emenda Constitucional - EC 28/2000, equiparando os trabalhadores urbanos e rurais no que concerne à prescrição de créditos resultantes das relações de trabalho. 45 Para o trabalhador rural, o prazo prescricional antes da EC 28/2000 era de 2 (dois) anos após a extinção do contrato, retroagindo seus créditos e direitos até o começo do pacto laboral, ou seja, poderiam reclamar os créditos referentes a todo o período lesado. A partir da publicação da EC, só poderiam reclamar os últimos cinco anos trabalhados, até o limite de dois anos da extinção do contrato, sendo que esta última deve prevalecer sobre a anterior, tendo em vista que a mudança foi ditada pelo Poder Público e abrange todos os contratos de trabalho e relações trabalhistas. O prazo prescricional atual para o empregado urbano e rural exigirem seus créditos e direitos trabalhistas derivados das relações de trabalho é de 5 (cinco) anos, até o limite de 2 (dois) anos após a extinção do contrato. Conforme dispõe a Súmula 362 do TST, o prazo prescricional para reclamação do FGTS deve ser observado os dois critérios abaixo: FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015 I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014. Morte do Empregado O entendimento jurisprudencial é de que a prescrição do direito trabalhista (data-limite para ajuizamento de ação) é de dois anos a partir da demissão, mas se a demanda for ajuizada não em função do fim do Contrato de Trabalho, mas do 46 falecimento do ex-empregado, aplica-se a prescrição total de cinco anos, nos termos da Constituição Federal. Assim, o prazo deve ser contado a partir da morte do ex-empregado, pois este é o fundamento da ação – e não a extinção do contrato. Portanto, aplica-se a prescrição total quinquenal prevista na primeira parte do inciso XXIX do artigo 7º da Constituição. 3.30 XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; Fonte: observatoriog.bol.uol.com.br Neste inciso constitucional vigora o princípio da igualdade, que deve ser observado, quer nas relações do trabalho, ou nos períodos pré-contratuais. A CLT em seus artigos 5º e 461 trouxe a proibição da discriminação por motivo de sexo: Art 5º - A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo. Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. 47 No que diz respeito ao trabalho da mulher, a Lei nº 9.029/95 previu como crime as seguintes práticas discriminatórias: Discriminação de raça ou cor: A Constituição Federal em seu artigo 5º, incisos XLI e XLII, dispõem: "XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória aos direitos e liberdades fundamentais; XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da Lei." O artigo 7º, inciso XXX da Constituição Federal assegura aos trabalhadores em geral a proibição de ato discriminatório por motivo de cor. Discriminação pelo estado civil: O artigo 7º, inciso III da Constituição Federal/88 determina que a discriminação pelo estado civil é violação ao preceito constitucional, sendo a mulher uma das maiores vítimas desse preconceito, uma vez que ela, quando casada, tem maiores possibilidades para a maternidade. Responsabilidade do empregador: Como os atos discriminatórios podem causar prejuízos morais, a fim de responsabilizar civilmente o empregador, a pessoa poderá ingressar com ação perante a Justiça Comum objetivando a reparação do dano. 48 3.31 XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; Segundo José Gruli ( 2014), ao par da vedação de práticas discriminatórias gerais, temos em nosso ordenamento a vedação de práticas discriminatórias em específico, muitas das quais voltadas ao mercado trabalho. Antes mesmo da vedação contida no inciso XXXI do artigo 7º, tema central deste trabalho, temos a vedação contida no incido XXX, em que se estabelece a proibição de diferenciação de salários, de exercícios de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Assim, há um arcabouço de normas constitucionais que vedam a discriminação no trabalho. E, em nosso pensar, o menos informado poderia pensar que bastaria o legislador constituinte ter inserido no rol do inciso XXX o motivo “deficiência” para que inclusive tornasse desnecessária a previsão expressa da garantia contida no inciso XXXI (GRULI, 2014). Mas existiu um motivo para que não houvesse a inclusão da questão do deficiente no inciso XXX para trata-la no inciso XXXI. Pois, assim torna-se permitida a diferenciação de função ao deficiente. Certamente desde que feita sem qualquer intenção escusa de limitar direitos. Ou seja, é permitida a diferenciação de função ao deficiente que não tenha aptidão para ingressar em uma empresa e exercer, por exemplo, serviço de torneiro por ter