Prévia do material em texto
1 DIREITO DO TRABALHO II – 1º BIMESTRE/2016.1 ESTABILIDADES PROVISÓRIAS Nota de Aula nº 06 - 2 de maio de 2016 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO 2 ESTABILIDADE DECENAL 3 ESTABILIDADES PROVISÓRIAS DE EMPREGO 3.1 Gestante 3.2 Dirigente Sindical 3.3 Representante dos Empregados na CIPA 3.4 Empregado Acidentado 3.5 Diretores de Sociedades Cooperativas 3.6 Membros de Comissão de Conciliação Prévia 3.7 Representantes dos Empregados no Conselho Curador do FGTS 3.8 Representantes dos Empregados no Conselho Nacional de Previdência Social 3.9 Estabilidade dos Empregados Públicos 3.10 Outras Hipóteses de Estabilidade no Emprego 1 INTRODUÇÃO O tema estabilidade no emprego tem grande repercussão no direito trabalhista brasi- leiro uma vez que expõe um momento de grande interesse para o trabalhador que é sua manu- tenção na relação laboral, por força de tal instituto, que estabelece medidas para dificultar sua demissão, impedindo a dispensa imotivada, arbitrária ou abusiva. Como regra a estabilidade pode ser definitiva ou provisória, sendo a primeira co- nhecida como estabilidade decenal, por se materializar aos empregados que alcançassem dez anos de serviço com o mesmo empregador, de acordo com a previsão do art. 492 da CLT. Este instituto, porém, deixou de ser aplicado nas relações de trabalho em decorrência da uni- versalização do sistema do FGTS, estabelecido no art. 7º, III, da Constituição Federal. Por seu turno, o instituto da estabilidade provisória é plenamente vigente nas rela- ções trabalhistas e destinam-se a oferecer proteção, ainda que temporária a certo grupo de tra- balhadores que estejam sob certas condições que justifiquem tal situação. Ressalte-se que em ambos os institutos a proteção ao emprego não é absoluta, em virtude da possibilidade de dis- pensa do empregado por justa causa, em decorrência da prática de falta grave, de acordo com os casos previsto em lei, ou mesmo pela existência de eventos de força maior que venha a extinguir o pacto laboral. 2 2 ESTABILIDADE DECENAL No Brasil, o instituto da estabilidade decenal vigorou com variações, desde a institui- ção da Lei Elói Chaves, em 1923, destinada apenas aos trabalhadores ferroviários, sendo, pos- teriormente, estendida a todos trabalhadores industriários e comerciários, pela Lei 62, de 1935. Com a Constituição Federal de 1937, alcançou todos os empregados urbanos (exceto os domésticos), até ser aplicada aos empregados rurais pela Lei 4.214, de 1963. A CLT regulava tal instituto no art. 492, que deixou de ser aplicado com a pro- mulgação da atual Constituição, em virtude de ser incompatível com o conteúdo do art. 7º, I e III, que estabelecia a universalização do FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço). Tal instituto consistia em garantia permanente de emprego, concedida aos em- pregados que completassem 10 (dez) anos de serviço para o mesmo empregador. O regime do FGTS surgiu como opção ao regime da estabilidade decenal, instituído pela Lei 5.107/66, posteriormente revogada pela Lei 7.839/89, que também foi revogada pela Lei 8.036/90, norma atual que rege esse instituto. Dessa maneira, ao celebrar o contrato de trabalho o empregado poderia optar entre o regime de estabilidade decenal, previsto no art. 492 da CLT ou o regime do FGTS. A Constituição de 1967, por força do disposto no art. 158, XIII, estabelecia a possibilidade de convivência entre os dois regimes jurídicos de garantia de emprego, até o advento da Constituição atual, que, por força do art. 7º, III, tornou obrigatório para todos os trabalhadores urbanos e rurais, o regime jurídico do FGTS. Entretanto, os em- pregados que já haviam se tornado estáveis, antes da promulgação da Carta atual, conserva- ram esse direito, por força do art. 14 da Lei 8.036/90. Percebe-se que o ordenamento jurídico trabalhista brasileiro, no último quartil do sé- culo anterior, passou a privilegiar a possibilidade de dispensa do empregado, independente- mente da causa, valorizando o direito potestativo do empregador, em detrimento de um regime jurídico que valorizava a estabilidade de emprego, a partir de um certo tempo de matu- ração do contrato de trabalho. A regra passou a ser da possibilidade de dispensa do empregado, independentemente de motivação, com o pagamento de indenização. Por outro lado, admite-se a possibilidade de garantia provisória do emprego em decorrência de determinadas circunstâncias. Importante ressaltar que a Organização Internacional de Trabalho (OIT) editou a Recomendação 119/63 e a Convenção 158/1982, que versam sobre a proteção ao emprego. A Recomendação 119 dispõe que “não se deve proceder à terminação da relação de trabalho, a menos que exista uma causa justificada relacionada com a capacidade ou a conduta do trabalhador ou se baseie nas necessidades do funcionamento da empresa, do estabelecimento ou do serviço”. 3 Já a Convenção 158 contém normas gerais destinadas a proteger o trabalhador con- tra dispensas imotivadas, sendo que o art. 4º estabelece que “não se porá fim à relação de trabalho, a menos que exista uma causa justificada relacionada com a capacidade ou conduta do trabalhador ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa. Ainda, de acordo com a referida Convenção, no caso de dispensas coletivas por mo- tivos econômicos, técnicos, estruturais ou análogos, “o empregador deverá informar oportu- namente à representação dos trabalhadores, manter negociações com essa representação e no- tificar a autoridade competente, cientificando-a da sua pretensão, dos motivos da dispensa, do número de trabalhadores atingidos e do período durante o qual as dispensas ocorrerão”. A Convenção 158/OIT foi ratificada pelo Brasil, em 4 de janeiro de 1995, após a mesma ter sido aprovada por intermédio do Decreto Legislativo nº 68/92, que ganhou efi- cácia em nosso ordenamento jurídico a partir da promulgação do Decreto nº 1.855, de 10 de abril de 1996. Entretanto, o governo brasileiro resolveu denunciá-la à OIT, pelo Decreto 2.100, de 20 de novembro de 1996, deixando a referida Convenção de vigorar em nosso país. Por fim, pode-se afirmar que o ordenamento jurídico brasileiro dispõe que o empre- gador tem o direito de rescindir o contrato de trabalho, sem necessidade de apresentar qualquer motivação para tanto, sendo esta dispensa sem justa causa, o empregador pa- gará uma indenização ao empregado, equivalente a 40% dos depósitos do FGTS, sendo assim, não há impedimento a dispensa imotivada do empregado, salvo nos casos de esta- bilidade provisória, que a seguir serão explorados. 3 ESTABILIDADES PROVISÓRIAS DE EMPREGO 3.1 Gestante O artigo 10, II, "b" do ADCT da Constituição Federal/88 confere à empregada ges- tante a estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Tal estabilidade é conferida às empregadas urbanas, rurais, avulsas e domésticas (art. 4º-A da Lei 5.859/72). Em relação ao termo final, não resta dúvida sobre o fim da proteção. Entretanto, em relação ao termo inicial da proteção, pode ocorrer dúvidas, fato que já gerou intensas discus- sões doutrinarias e jurisprudenciais que culminaram com a edição da Súmula 244 do TST, que recentemente foi teve sua redação alterada. SÚMULA Nº 244 DO TST GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 4 I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). II - A garantia de emprego à gestantesó autoriza a reintegração se esta se der duran- te o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e de- mais direitos correspondentes ao período de estabilidade. III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mes- mo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. A responsabilidade do empregador é objetiva e prescinde de sua culpa, autorizando a reparação não só na dispensa injusta, como no término total ou parcial das atividades empresa- riais e ainda nas rescisões indiretas. Também não impede o reconhecimento do direito à esta- bilidade o desconhecimento da gravidez pela própria empregada no momento de sua dispensa. A principal consequência da dispensa da empregada, no período da estabilidade, é a sua reintegração ao emprego. Entretanto, a garantia do emprego só autoriza a reintegração da gestante se esta ocorrer durante o período da estabilidade, fora desse período a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período da estabilidade. Assim dispõe a Orientação Jurisprudencial nº 399/SDI-1 OJ-SDI1-399. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE GARANTIA NO EMPREGO. ABUSO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010) O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de em- prego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está subme- tido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/88, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário. Ainda assim, mesmo durante o período da estabilidade, o juiz poderá converter a reintegração em indenização correspondente nas hipóteses do empregador se recusar a reintegrar a empregada, nos casos de comprovada incompatibilidade entre as partes; ou por outro motivo justificável. É importante ressaltar a relevante alteração foi inserida no item III da Súmula 244, ao dispor em sentindo contrário em relação a redação anterior, assegurando às emprega- das grávidas, a garantia provisória no emprego, mesmo nos casos de sua contratação ter sido celebrada por prazo determinado. Outro ponto bastante polêmico e controvertido referia-se a possibilidade da empre- gada engravidar durante o curso do aviso-prévio. Nesse caso, já de algum tempo, a juris- prudência do TST vinha se consolidando no sentido de se garantir a estabilidade à empregada que tenha engravidado no curso do aviso prévio, de acordo com o julgado recente da SBDI-1 do egrégio tribunal. Confirmando essa tendência foi editada a Lei 12.812, de 16 de maio de 2013, que inseriu o artigo 391-A à CLT, com a seguinte redação: 5 Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Na mesma linha da lei anterior, em 25 de junho de 2014 foi publicada a Lei Com- plementar nº 146, que estendeu a estabilidade provisória à trabalhadora gestante, no caso de morte desta, a quem detiver a guarda de seu filho. Cabe ressaltar, ainda, outra recente e importante alteração da CLT, em virtude do texto da Lei 12.873, de 24 de outubro de 2013, acerca da obtenção de guarda judicial para fins de adoção, que acabou por alterar o art. 392-A da CLT e inserir os arts. 392-B e C. Art. 392-A da CLT À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 24.10.2013) § 1º (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009) § 2º (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009) § 3º (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009) § 4º A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judi- cial de guarda à adotante ou guardiã.(Incluído pela Lei nº 10.421, 15.4.2002) § 5º A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença- maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada (Incluído pela Lei nº 12.873, de 24.10.2013) Art. 392-B da CLT Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro em- pregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono. Art. 392-C da CLT Aplica-se, no que couber, o disposto no art. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção. Pelo teor dos dispositivos da lei em questão, que a concessão do benefício da licen- ça-maternidade, em caso de adoção ou guarda judicial conjunta, ainda que não garanta a es- tabilidade provisória, por razões obvias de desacordo com a essência do diploma em questão, impede a demissão, em virtude da empregada(o) estar afastado por motivo de licença. Vê-se, pelo teor do § 5º do art. 392-A, que a licença poderá ser concedida a qualquer dos adotantes ou guardiães, ainda que há apenas um deles. Outra importante inovação, trazida ao mundo jurídico é a garantia da transferência do benefício da licença-maternidade ao cônjuge ou companheiro empregado, pelo tempo que restava, em caso de falecimento da mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono. Para finalizar as considerações acerca de tão relevante tema, deve-se mencionar os casos de ocorrência de interrupção da gravidez por aborto espontâneo, bem como nos casos de morte do recém-nascido logo após o parto. Nesta última situação o direito à estabilidade estará garantido até o termo final de cinco meses após a ocorrência do parto. 6 Já no caso de aborto espontâneo cessará a estabilidade e aplica-se o disposto no art. 395 da CLT, que estabelece duas semanas de licença. Em caso de falta grave cometida pela empregada não se aplica o disposto sobre a estabilidade provisória, podendo a mesma ser demitida. 3.2 Dirigente Sindical O direito trabalhista brasileiro valoriza o papel desempenhado pelos sindicatos, espe- cialmente aqueles que representam os empregados, sendo assim, é necessário que se estabele- çam mecanismo de proteção ao emprego para os que se candidatam a cargo de direção sindi- cal, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final do seu mandato, salvo se cometer falta grave, sendo esta a previsão do art. 8º, VIII da CF/88 e do art. 543 da CLT. Segundo o TST, tal estabilidade não alcança os membros do Conselho Fiscal do sindicato, de acordo com o contido na OJ 365 da SDI-1/TST. Também não estão abrangidos por tal proteção os delegados sindicais, de acordo com a OJ 369 da SDI-1/TST. Por força do disposto no art. 11 da CF/88, faz-se necessário recordar que por inter- médio do Precedente Normativo 86/TST, “nas empresas com mais de 200 (duzentos) em- pregados é assegurada a eleição direta de um representante, com as garantias do art. 543, e seus parágrafos, da CLT”. De acordo com o que prescreve o art. 8º, VIII, da CF/88, a estabilidade do diri- gente sindical abrange tanto os empregados eleitos como titulares quanto os suplentes. Ainda, de acordo com o entendimento jurisprudencial do TST, o registro do sindicato no Mi- nistério do Trabalho não é requisito essencial para que se assegure a estabilidade no emprego. Em relação a essa importante garantia trabalhista o TST editou a Súmula 369: DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item I alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja rea- lizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho. II - O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica li- mitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes. III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de es- tabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sin- dicato para o qual foi eleito dirigente. IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sin- dicato, não há razão para subsistir a estabilidade. V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical du- rante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a esta- bilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da CLT. 7 Cabe ressaltar que o registro da candidatura do dirigente sindical no curso de contrato de experiência ou de outra modalidade de contrato por prazo determinado não lhe assegura o direito à estabilidade. É evidente que o dirigente poderá ser demitido por justa causa, pelo cometimento de falta grave, desde que seja instaurado inquérito judicial, nos termos do art. 494 da CLT e segundo o teor da Súmula 379 do TST e 197 do STF. STF – Súmula 197 O empregado com representação sindical só pode ser despedido mediante inquérito em que se apure falta grave. TST – Súmula 379 O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, §3º, da CLT. (ex- OJ nº 114 - Inserida em 20.11.1997) 3.3 Representante dos Empregados na CIPA As Comissões Internas de Prevenção de Acidente (CIPA) exercem importante pa- pel na orientação dos trabalhadores referente a observância às regras de segurança e medi- cina do trabalho. De acordo com o que dispõe o art. 163 da CLT, “é obrigatória a constitui- ção de CIPA, de conformidade com instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho, nos es- tabelecimentos ou locais de obra nelas especificadas”, a Norma Regulamentadora nº 5, da Portaria nº 3.214/78-MTE, regulamenta esse assunto, tornando impositiva a constituição da CIPA para empresas com 20 (vinte) ou mais empregados. Nesse sentido, é importante ga- rantir independência e autonomia aos empregados que exerçam este importante cargo em suas empresas e que sejam representantes dos empregados. O art. 10, II, a, do ADCT, dispõe que fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregado eleito para tal cargo, desde o registro de sua candidatura, até um ano após o fim do seu mandato, tudo em função do que prescreve o art. 165 da CLT. O mandato é de um ano, permitindo-se uma única reeleição. Apesar da referida garantia, segundo a previsão da CLT, ser prevista apenas aos titulares da representação dos empregados, o TST, por intermédio da Súmula 339, também estendeu tal benesse aos suplentes desses cargos. 3.4 Empregado Acidentado De acordo com o artigo 118 da Lei nº 8.213/91, o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo de 12 meses, a manutenção de seu contrato de traba- lho na empresa, após a cessação do auxílio-doença / acidentário, independente de per- cepção de auxílio-acidente. Significa dizer que tem garantido o emprego o empregado que recebeu alta médica, após o retorno do benefício previdenciário. 8 Esta garantia também se estende aos empregados que tenham percebido o referido benefício previdenciário em decorrência de doença ocupacional, ou profissional, por força do art. 20 da referida lei. A constitucionalidade do art. 118 da Lei 8.213/91 foi bastante discutida em razão de se questionar sobre a possibilidade do legislador ordinário estabelecer casos de estabilidade provisória. Entretanto, o TST editou a Súmula 378 com o seguinte teor: SÚMULA 378. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS. I ‐ É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabi- lidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio‐doença ao em- pregado acidentado. II ‐ São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio‐doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a exe- cução do contrato de emprego. III ‐ O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/1991. Para que a referida estabilidade possa ser reconhecida em favor do trabalhador é ne- cessário que sejam preenchidos dois pressupostos: (a) que o empregado fique afastado do trabalho por período superior a 15 dias em razão do acidente ou da doença ocupacional; (b) que o empregado receba auxílio-doença acidentário. Entretanto, constatado a existência de doença profissional que guarde relação de cau- salidade com a execução do emprego, os referidos requisitos não precisam ser comprovados, conforme dispõe a Súmula 378, II do TST. Finalmente, em razão do inciso III da mesma súmula, mesmo na hipótese de contra- to por prazo determinado conforme julgado do TST, referente ao RR 122800- 26.2007.5.15.0007. Questão polêmica refere-se a possibilidade ou não de se aplicar a garantia do art. 118 da Lei 8.213/91 durante o curso do aviso prévio, embora o tema seja controvertido, o TST não tem reconhecido a garantia da estabilidade provisória nessas circunstâncias, em face da preexistência da demarcação do fim do pacto laboral, em consonância ao disposto na Súmula 369, V, do TST. Entretanto, o contrato de trabalho será suspenso, após os quinze dias de afasta- mento do empregado e o empregado fará jus ao auxílio-doença acidentário, mas não fará jus a estabilidade provisória de mais um ano após o término de seu afastamento, pois o aviso prévio já estava em curso. 9 3.5 Empregado Eleito Diretor de Sociedades Cooperativas O art. 55 da Lei 5.764, de 16 de dezembro de 1971, estabelece que “os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criados go- zarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelos artigo 543 da CLT”. Sendo as- sim, estão asseguradas aos referidos empregados a garantia de emprego desde o registro da candidatura, até um ano após o término do seu mandato. Tal garantia foi ratificada pela OJ 253, da SDI-1/TST, entretanto, tal garantia não se estende aos suplentes e nem aos membros do Conselho Fiscal, apenas os titulares dos cargos estão protegidos, aplicando-se, também, a exigência do inquérito judicial para apu- ração de falta grave, no caso de demissão por justa causa. Como não foi estabelecido o número de empregados assegurados pela estabilidade provisória, deve-se aplicar o limite previsto no art. 522 da CLT, que estabelece o número de três empregados. 3.6 Membros de Comissão de Conciliação Prévia Instituída pela Lei 9.958/2000, as Comissões de Conciliação Prévia, são instituídas no âmbito dos sindicatos ou no âmbito das empresas. Neste último caso terá de dois a dez membros, sendo metade indicada pelo empregador e metade eleita pelos empregados, com igual número de suplentes. A referida estabilidade só se aplica aos empregadoseleitos pelos empregados. O mandato será de um ano, permitindo-se uma única recondução e a esta- bilidade é assegurada desde o registro da candidatura até um ano após o mandato. 3.7 Representantes dos Empregados no Conselho Curador do FGTS O art. 3º, §§ 3º e 9º, da Lei 8.036/90, estabelece que os representantes dos traba- lhadores (em número de seis) e dos empregadores (em número de seis) e seus respectivos suplentes serão indicados pelas respectivas centrais sindicais e confederações nacionais, no- meados pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social e terão mandato de 2 anos, poden- do ser reconduzidos uma vez. Também só poderão ser demitidos caso cometam faltas graves apuradas mediante apuração em inquérito judicial (CLT, arts. 494 e 853). 3.8 Representantes dos Empregados no Conselho Nacional de Previdência Social O Conselho Nacional de Previdência Social tem como membros seis representantes governamentais e outros nove membros que representam a sociedade civil: três representantes dos aposentados e pensionistas, três representantes dos trabalhadores em atividade e três representantes dos empregadores. 10 Estão contemplados pela garantia provisória três representantes dos trabalhado- res em atividade, com os seus respectivos suplentes, indicados pelas centrais sindicais e confederações nacionais, desde a sua nomeação até um ano após o término do mandato, estes só podem ser demitidos por motivo de falta grave, devidamente comprovada por meio de processo judicial (CLT, art. 494 e 853), de acordo com o art. 3º, § 7º da Lei 8.213/91. 3.9 Estabilidades dos Servidores Públicos Aplica-se aos servidores públicos que são regidos pela CLT o disposto no art. 41 da Constituição Federal, ou seja, estabilidade após três anos de efetivo serviço. Tal estabilidade aplica-se, apenas, aos servidores públicos da administração dire- ta, autárquica ou fundacional, excluindo empregados de empresas públicas ou de sociedade de economia mista. Esse entendimento decorre do teor da Súmula 390/TST. ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nº 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nº 265 da SBDI- 1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000) II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilida- de prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001). Entretanto, o servidor público estável poderá perder o cargo em razão de: (a) sen- tença judicial transitada em julgado; (b) mediante processo administrativo em que lhe se- ja assegurada a ampla defesa; (c) mediante procedimento de avaliação periódica de desem- penho, na forma de lei complementar, assegurada a ampla defesa. É imprescindível, como condição para aquisição da estabilidade, avaliação especial de desempenho, por comissão instituída para essa finalidade. Em relação aos servidores públicos celetistas que sejam concursados de empresa s públicas e de sociedades de economia mista, o TST adotou o procedimento disposto na OJ 247, da SDI-1, em que não se garante estabilidade aos mesmos, pois a despedida dos mesmos independe de ato motivado para sua validade, com exceção aos empregados da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, cujo tratamento a ser aplicado será o mesmo dos servidores da administração direta, autárquica ou fundacional. 11 3.10 Outras Hipóteses de Estabilidade no Emprego 3.10.1 Empregados Reabilitados ou Pessoas Portadoras de Deficiência Habilitadas: conforme disposto no art. 93 da Lei 8.213/91, a jurisprudência tem entendido que a dispensa do empregado só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante. 3.10.2 Período Eleitoral: a Lei 9.504/97 estabelece regras que impedem a contrata- ção, a transferência e a dispensa de servidores públicos estatutário ou celetista, por ocasião do período das eleições, da Administração Pública Direta ou Indireta e Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público da União, Estados, Distrito Federal, Municípios e Territórios. Tal estabilidade se aplica desde três meses que antecedem a eleição, até a posse dos eleitos. 3.10.3 Portadores do Vírus HIV: a síndrome da imunodeficiência adquirida (AIDS) é uma doença que ainda não possui cura e acarreta profundas modificações de ordem física e emocional aos seus portadores. A CF/88 consagra o princípio da igualdade, e proíbe a adoção de qualquer prática discriminatória, inclusive nas relações trabalhistas. Nesse sentido, merece proteção também as relações trabalhistas, seja nas hipóteses relativas à admissão ou mesmo na manutenção das relações de emprego, diante de procedimentos discriminatórios. No ordenamento jurídico pátrio não há norma disciplinando qualquer forma de ga- rantia de emprego aos portadores do HIV. Entretanto, o TST editou a Súmula 443, cujo teor dispõe que quando da despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceitos, tem-se a presunção de que se trata de uma dispensa discriminatória. Com a invalidação do ato, o empregado tem direito à reintegra- ção do emprego. Entende-se por estigmas qualquer característica física ou moral que possa excluir a pessoa de “grupos considerados como normais pela sociedade”, podendo estar relacionadas a deficiências físicas (deficiências visuais, auditivas, ou deformidades físicas); desvios de ca- ráter (relacionados a dependência de álcool ou drogas, ou a conduta sexual do indivíduo ou a distúrbios mentais) ou critérios relacionados a religião, raça ou região de origem. Preconceito é a emissão de um juízo de valor depreciativo a respeito de alguma coisa ou pessoa e se caracteriza como forma de discriminação da pessoa por motivos de raça, idade, cor, religião, estado de saúde, ou qualquer outro de cunho pejorativo. Diante de uma eventual demanda judicial, cuja causa de pedir é o término do contra- to de trabalho, pela alegação do empregado ser portador do vírus HIV, ou de qualquer outra doença grave ou contagiosa, diante da presunção de que a dispensa é discriminatória, cabe ao empregador comprovar a existência de motivo justificado para comprovar o término da relação laboral, sendo este motivo de cunho técnico, econômico, disciplinar ou financeiro. 12 Assim, diante do reconhecimento da invalidade da dispensa, o empregado terá direito a reintegração. Se esta não for possível, por ser desaconselhável (art. 496 da CLT), haverá a sua conversão em pecúnia (art. 4º, II da Lei 9.029/95). 3.10.4 Hipóteses Asseguradas em Precedentes Normativos do TST: além das hi- póteses de estabilidade de emprego decorrente da CF/88, CLT, ou outras leis, as modalidades de garantia de emprego também podem ser estabelecidas por meio de negociação coletiva, fi- xadas em convenções ou acordos coletivos de trabalho. Assim, a partir de julgamentos reiterados em dissídios coletivos sobre determi- nadas matérias, o TST adota Precedentes Normativos, consolidando os entendimentos ju- risprudenciais, tais como: (a) o PN 77/TST, que assegura ao empregado transferido, na forma do art. 469 da CLT, a garantia de emprego por um ano após a data da transferência; (b) o PN 80/TST, que garante o emprego do empregado alistado, desde a datada incorporação no serviço militar até 30 dias após a baixa; (c) o PN 85/TST, que defere a garantia de emprego, durante doze meses que ante- cedem a data em que o empregado adquire direito à aposentadoria voluntária, desde que trabalhe na empresa há pelo menos cinco anos; (d) o PN 86/TST, estabelece que nas empresas com mais de 200 empregados é asse- gurada a eleição direta de um representante, com as garantias do art. 543 e parágrafos, da CLT. REFERÊNCIAS CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. São Paulo: Método, 8ª ed., 2013. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 12ª ed., 2013. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 8ª ed., 2014 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2014. MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 6ª ed. 2015. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2012. COMPLEMENTE OS SEUS ESTUDOS COM A LEITURA DA BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA! Professor JOÃO LUÍS PRIÁTICO SAPUCA