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ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - ADPF (Art. 102, §1º da CF e Lei nº 9.882/99) CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Nos termos da Lei n. 9.882/99, cabe a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público (art. 1º, caput). O parágrafo único do art. 1º explicita que caberá também a arguição de descumprimento quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anteriores à Constituição (leis pré-constitucionais). Vê-se, assim, que a arguição de descumprimento poderá ser utilizada para solver controvérsias sobre a constitucionalidade do direito federal, do direito estadual e também do direito municipal. Tal como já observado, a arguição de descumprimento vem completar o sistema de controle de constitucionalidade de perfil relativamente concentrado no STF, uma vez que as questões até então não apreciadas no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade (ação direta de inconstitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade por omissão e ação declaratória de constitucionalidade) poderão ser objeto de exame no âmbito do novo procedimento. As mudanças ocorridas no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro a partir de 1988 alteraram radicalmente a relação que havia entre os controles concentrado e difuso. A ampliação do direito de propositura da ação direta e a criação da ação declaratória de constitucionalidade vieram reforçar o controle concentrado em detrimento do difuso. Não obstante, subsistiu um espaço residual expressivo para o controle difuso relativo às matérias não suscetíveis de exame no controle concentrado, tais como interpretação direta de cláusulas constitucionais pelos juízes e tribunais, direito pré- constitucional, controvérsia constitucional sobre normas revogadas, controle de constitucionalidade do direito municipal em face da Constituição. Com a entrada em vigor da Lei n. 9.882/99 – que disciplina a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) – ambas as questões – a do direito pré-constitucional e o do direito municipal – ganharam novos contornos. Consoante o inciso I do parágrafo único do art. 1º da citada lei, a arguição de descumprimento pode ser utilizada para – de forma definitiva e com eficácia geral – avaliar a legitimidade de tais disposições “quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição”. LEGITIMIDADE Nos termos da Lei n. 9.882/99, podem propor a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental todos os legitimados para a Ação Direta de Inconstitucionalidade (CF, art. 103). CAPACIDADE POSTULATÓRIA Quanto à capacidade postulatória, parece correto aplicar à ADPF o mesmo entendimento assentado pelo Supremo Tribunal Federal quanto ao processamento da ADI. Entende o Supremo Tribunal Federal que “o Governador do Estado e as demais autoridades e entidades referidas no art. 103, incisos I a VII, da Constituição Federal, além de ativamente legitimados à instauração do controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos, federais e estaduais, mediante ajuizamento da ação direta perante o Supremo Tribunal Federal, possuem capacidade processual plena e dispõem, ex vi da própria norma constitucional, de capacidade postulatória”, estando autorizados, em consequência, enquanto ostentarem aquela condição, a praticar, no processo de ação direta de inconstitucionalidade, quaisquer atos ordinariamente privativos de advogado LEGITIMAÇÃO ATIVA Poderão propor Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental o Presidente da República, as Mesas da Câmara e do Senado Federal, os Governadores dos Estados e o Governador do Distrito Federal, as Mesas das Assembleias Legislativas e a Mesa da Câmara Distrital, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da OAB, partido político com representação no Congresso Nacional, as confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional. Aplicam-se, aqui, fundamentalmente, as orientações desenvolvidas a propósito da Ação Direta de Inconstitucionalidade. Ressalte-se, apenas, que tal conformação legislativa da disciplina sobre a legitimidade ativa da ADPF deve-se ao veto presidencial que obstou a extensão da legitimidade a tantos quantos fossem os cidadãos que tivessem seus direitos individuais afetados por atos do poder público. INEXISTÊNCIA DE OUTRO MEIO EFICAZ: PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE O desenvolvimento desse instituto dependerá da interpretação que o STF venha a dar à lei. A esse respeito, destaque-se que a Lei n. 9.882/99 impõe que a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental somente será admitida se não houver outro meio eficaz de sanar a lesividade (art. 4º, § 1º). À primeira vista poderia parecer que somente na hipótese de absoluta inexistência de qualquer outro meio eficaz para afastar a eventual lesão poder-se-ia manejar, de forma útil, a arguição de descumprimento de preceito fundamental. DIREITO PRÉ -CONSTITUCIONAL A lei que disciplina a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental estabeleceu, expressamente, a possibilidade de exame da compatibilidade do direito pré- constitucional com norma da Constituição da República. Assim, toda vez que se configurar controvérsia relevante sobre a legitimidade do direito federal, estadual ou municipal anteriores à Constituição, em face de preceito fundamental da Constituição, poderá qualquer dos legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade formular a arguição de descumprimento. Também essa solução vem colmatar uma lacuna importante no sistema constitucional brasileiro, permitindo que controvérsias relevantes afetas ao direito pré-constitucional sejam solvidas pelo STF com eficácia geral e efeito vinculante no âmbito de um processo objetivo. O CONTROLE DIRETO DE CONSTITUCIONALIDADE DO DIREITO MUNICIPAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL A Constituição de 1988 autorizou o constituinte estadual a instituir o controle abstrato de normas do direito estadual e municipal em face da Constituição estadual. Subsistia, porém, ampla insegurança, em razão da falta de um mecanismo expedito de controle de constitucionalidade do direito municipal perante a Constituição Federal. Deve- se observar, outrossim, que, dada a estrutura diferenciada da Federação brasileira, algumas entidades comunais têm importância idêntica, pelo menos do prisma econômico e social, à de muitas unidades federadas, o que conferia gravidade à ausência de controle normativo eficaz. No contexto da Revisão Constitucional de 1994 esforçou-se para superar, ainda que parcialmente, essa situação, adotando-se o chamado “incidente de inconstitucionalidade”, que haveria de ser suscitado perante o STF, em caso de dúvida ou controvérsia sobre a constitucionalidade de leis ou atos normativos federais, estaduais e municipais. A Lei n. 9.882/99 veio, em boa hora, contribuir para a superação dessa lacuna, contemplando expressamente a possibilidade de controle de constitucionalidade do direito municipal no âmbito desse processo especial. Ao contrário do imaginado por alguns, não será necessário que o STF aprecie as questões constitucionais relativas ao direito de todos os Municípios. Nos casos relevantes, bastará que decida uma questão-padrão com força vinculante. Se entendermos que o efeito vinculante abrange também os fundamentos determinantes da decisão, poderemos dizer, com tranquilidade, que não apenas a lei objeto da declaração de inconstitucionalidade no Município “A”, mas todae qualquer lei municipal de idêntico teor não mais poderá ser aplicada. Em outras palavras, se o STF afirmar, em um processo de arguição de descumprimento, que a Lei n. “X”, do Município de São Paulo, que prevê a instituição do IPTU, é inconstitucional, essa decisão terá efeito não apenas em relação a esse texto normativo, mas também em relação aos textos normativos de teor idêntico editados por todos os demais entes comunais. Quanto ao direito estadual, tem-se pronunciado pela necessidade de declaração de inconstitucionalidade de norma de teor idêntico. De qualquer forma, será sempre admissível a propositura de reclamação sob a alegação de não observância da decisão do STF, no caso originário, com pedido de declaração de inconstitucionalidade incidental da norma de teor idêntico que foi objeto da declaração de inconstitucionalidade em ADPF. EFEITOS DA DECISÃO (ADPF) Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental. A decisão é imediatamente autoaplicável , na medida em que o presidente do STF determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente. De acordo com o art. 10, § 2.º, da Lei n. 9.882/99, dentro do prazo de 10 dias, contado a partir do trânsito em julgado da decisão, sua parte dispositiva será publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União. A decisão terá eficácia contra todos ( erga omnes ) e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público, além de efeitos retroativos ( ex tunc ) . Da mesma maneira como acontece na ADI, como exceção à regra geral do princípio da nulidade, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria qualificada de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ( ex nunc ) ou de outro momento que venha a ser fixado. PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR (ADPF) O art. 5.º da Lei n. 9.882/99 estabelece que o STF, por decisão da maioria absoluta de seus membros (pelo menos 6 Ministros ), poderá deferir pedido de medida liminar na arguição de descumprimento de preceito fundamental. Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou, ainda, em período de recesso, contudo, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno. O relator poderá, ainda, ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de 5 dias. ADPF PODE SER CONHECIDA COMO ADI? SE SIM, O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE TERIA NATUREZA AMBIVALENTE? OU SEJA, ADI PODERIA SER CONHECIDA COMO ADPF? SIM , mas deve-se observar os balizamentos estabelecidos pelo STF considerando a noção de dúvida objetiva e a proibição da incidência de erro grosseiro . O s Ministros do STF concluíram que “é lícito conhecer de ADI como ADPF, quando coexistentes todos os requisitos de admissibilidade desta, em caso de inadmissibilidade daquela ” (ADI 4.163, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 29.02.2012, Plenário, DJE de 1.º.03.2013). RESUMO ADPF – arguição de descumprimento de preceito fundamental Tem caráter subsidiário. Ou seja, cabe ADPF quando não cabe nem ADI e nem ADC; Está prevista na CF/88; É uma norma de eficácia limitada, pois depende de uma norma; infraconstitucional regulamentadora; A ADPF é regulamentada pela lei 9882/99; É possível ingressar com ADPF em caso de lesão de preceito fundamental; O objeto da ADPF é a reparação de lesão por preceito fundamental; Os legitimados para propor ADPF são os mesmos da ADI e ADC; Campo material: Atos do poder público que não são de competência nem da ADI nem da ADC (“a ADPF surge para corrigir os erros do sistema”) Preceito fundamental (segundo o STF): Cláusula Pétrea; Princípios fundamentais; Direitos individuais, coletivos, sociais e políticos; Normas referentes a organização política administrativa do Brasil. CASOS EMBLEMÁTICOS Na ADPF 54 – caso do aborto de feto anencéfalo – foi concedida, em 2-8-2004, monocraticamente, liminar requerida para, além de determinar o sobrestamento dos processos e decisões não transitadas em julgado, reconhecer o direito constitucional da gestante de submeter-se à operação terapêutica de parto de fetos anencéfalos. Na sessão de 20 -10 -2004, o Tribunal negou referendo à liminar concedida Vale referir, igualmente, o julgamento da ADPF 144. Entendeu-se que ofenderia o princípio de presunção de não culpabilidade a aplicação da sanção de inelegibilidade, gravíssimo ônus político e civil, sem que houvesse contra o cidadão sentença condenatória transitada em julgado. O Supremo Tribunal Federal afirmou, na ocasião, que, embora se reconheça a alta importância cívica da vida pregressa dos candidatos, o respeito ao valor da moralidade administrativa, “cuja integridade há de ser preservada, encontra-se presente na própria LC 64/90, haja vista que esse diploma legislativo, em prescrições harmônicas com a CF, e com tais preceitos fundamentais, afasta do processo eleitoral pessoas desprovidas de idoneidade moral, condicionando, entretanto, o reconhecimento da inelegibilidade ao trânsito em julgado das decisões, não podendo o valor constitucional da coisa julgada ser desprezado por esta Corte”. Ressalte-se, ainda, o julgamento da ADPF 101. Indagou-se, então, se decisões judiciais que autorizavam a importação de pneus usados feriam os preceitos constitucionais garantidores da saúde e do meio ambiente. O Supremo Tribunal Federal, depois de deixar assentado o histórico de graves consequências para a saúde e para o meio ambiente advindas da reciclagem do material, assentou que, se muitos são os benefícios econômicos gerados pela atividade de aproveitamento “na produção do asfalto borracha ou na indústria cimenteira, haveria de se ter em conta que o preço industrial a menor não poderia se converter em preço social a maior, a ser pago com a saúde das pessoas e com a contaminação do meio ambiente”. Na ADPF 187, foi questionada a interpretação do art. 287 do CP, cuja interpretação enquadrava as marchas pró-legalização da maconha como forma de apologia ao crime. Com fundamento nos direitos fundamentais de reunião e de livre manifestação do pensamento, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a ação, para conferir ao referido art. 287 interpretação conforme a Constituição, excluindo de sua tipificação as ações populares voltadas à legalização das drogas. Por fim, destaca-se o julgamento da ADPF 186, no qual se questionou o sistema de reserva de vagas no processo de seleção para ingresso de estudantes em universidades públicas com base em critério étnico- racial. O Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, julgou improcedente a ação, reputando a constitucionalidade de tais medidas de ação afirmativa, as quais se enquadrariam na proteção do princípio constitucional da igualdade, não configurando assim meras concessões do Estado, mas deveres extraídos da Constituição. ATENÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO A teoria da inconstitucionalidade por arrastamento, também conhecida como inconstitucionalidade por atração ou inconstitucionalidade consequente de preceitos não impugnados , deriva de uma construção jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Portanto, não se encontra positivadaem qualquer norma constitucional ou legal de nosso sistema jurídico. Por esta teoria, o Supremo Tribunal Federal poderá declarar como inconstitucional, em futuro processo, norma dependente de outra já julgada inconstitucional em processo do controle concentrado de constitucionalidade. Segundo a obra de Gilmar F. Mendes, Inocêncio M. Coelho e Paulo Gustavo G. Branco: A dependência ou a interdependência normativa entre os dispositivos de uma lei pode justificar a extensão da declaração de inconstitucionalidade a dispositivos constitucionais mesmo nos casos em que estes não estejam incluídos no pedido inicial da ação. [...] Portanto, aspectos essenciais para a aplicação desta teoria devem ser observados. Em primeiro lugar, o processo que possibilitou a declaração de inconstitucionalidade da norma principal deve, necessariamente, ter sido concebido na modalidade concentrada (ou abstrata) de controle de constitucionalidade. Com isso, conclui-se que a utilização da teoria da inconstitucionalidade por atração é inconcebível no controle difuso (ou concreto) de constitucionalidade. Em segundo lugar, devemos observar a relação de interdependência entre a norma considerada como principal e a norma considerada como consequente. SÚMULAS DO STF Súmula STF 347 O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público. Súmula STF 455 Da decisão que se seguir ao julgamento de constitucionalidade pelo Tribunal Pleno, são inadmissíveis embargos infringentes quanto à matéria constitucional. Súmula STF 614 Somente o Procurador-Geral da Justiça tem legitimidade para propor ação direta interventiva por inconstitucionalidade de Lei Municipal. Súmula STF 642 Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal. CAIU NA OAB OAB/FGV (2011-3): NÃO pode ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade (A) decreto que promulga tratado (B) decreto legislativo que aprova tratado (C) resolução (D) súmula vinculante RESPOSTA: A ALTERNATIVA CORRETA É A “D”. O decreto do presidente da República que promulga tratado, o decreto legislativo que aprova tratado e a resolução podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade. Todavia, não cabe ADI contra súmula vinculante, pois, para atacá-la, a CF/88 (art. 103-A, §2º) e a Lei 11.417/2006 previram procedimento próprio, qual seja, o pedido de revisão ou de cancelamento da súmula. No Exame de Ordem anterior, V Exame Unificado, aplicado em 30 de outubro de 2011, foi cobrada uma questão cuja resposta ajudava a responder a esta, o que reforça a importância da resolução de questões anteriores como forma de aperfeiçoar os estudos. Na questão cobrada no exame anterior, indagou-se qual o instrumento processual que um governador poderia utilizar para se insurgir contra uma súmula vinculante. Como opções de resposta havia o ajuizamento de ADI, ADPF, Reclamação e o requerimento de cancelamento. Este último, por certo, é o que deveria ter sido assinalado. Transcrevo, por oportuno, os comentários que teci na ocasião sobre a questão mencionada: “Não cabe ADI contra súmula vinculante. Existem vozes abalizadas na doutrina que defendem o cabimento de ADI contra súmula vinculante. Para isso, sustentam que, diferentemente das demais súmulas, a súmula vinculante é dotada de obrigatoriedade, vinculação, generalidade e abstração, equiparando-se “a uma verdadeira lei em sentido material”. Majoritariamente, no entanto, entende-se que não cabe ADI contra súmula vinculante. A corrente majoritária, que entende que não cabe ADI contra súmula vinculante, baseia-se em dois argumentos distintos para sustentar a impossibilidade de questionamento da súmula pela via do controle concentrado de constitucionalidade. De um lado, há quem defenda, por exemplo, que a súmula vinculante não pode ser objeto da técnica de controle de constitucionalidade em razão de “não ser marcada pela generalidade e abstração”. De outro, estão os que entendem que as súmulas vinculantes não podem ser questionadas mediante as ações do controle concentrado de constitucionalidade por existir um procedimento próprio para atacá-las, que é o pedido de cancelamento. Prefere-se aqui o segundo posicionamento. Embora realmente não seja possível utilizar ações do controle concentrado de constitucionalidade contra súmula vinculante, o fundamento que parece mais acertado para justificar este entendimento é a existência de procedimento próprio para se atacar as súmulas, que é o pedido de cancelamento. Não fosse isso e seria possível questionar uma súmula vinculante mediante ADI, pois ela é dotada de vinculação, obrigatoriedade, generalidade e abstração. Embora na origem a súmula vinculante se conecte aos precedentes que serviram de fundamento para a sua edição, uma vez editada ela será aplicada genérica e abstratamente a todas as hipóteses que ali se enquadrarem. É o mesmo que ocorre com uma lei, que geralmente é promulgada para equacionar algum problema concreto encontrado na sociedade, mas, ao discipliná-lo, o faz de forma geral e abstrata. Em razão de todo o exposto, entende-se que o fundamento para o não cabimento de ADI para questionar a validade de uma súmula vinculante é a existência de procedimento próprio para esses casos, qual seja, o pedido de cancelamento da súmula vinculante, que pode, inclusive, ser manejado por número mais amplo de legitimados do que as próprias ações de controle concentrado (art. 3º da Lei 11.417/2006). De qualquer sorte, em que pese a diversidade de fundamentos, uma coisa não muda: majoritariamente se entende que não é cabível ADI, ADC e ADPF para questionar súmula vinculante.”