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1 No çõ es d e Di re it o Pe na l TJ-SC Técnico Judiciário Auxiliar Noções de Direito Penal Princípios de Direito Penal. ................................................................................................. 1 Aplicação da lei penal. ........................................................................................................ 9 Crime. Imputabilidade penal. ............................................................................................ 23 Concurso de pessoas. ...................................................................................................... 66 Penas: Espécies de pena. Regimes de pena. Substituições da pena. .............................. 73 Ação penal. ....................................................................................................................... 84 Extinção da punibilidade. .................................................................................................. 95 Crimes contra o patrimônio: do furto, do roubo, da apropriação indébita, do estelionato e outras fraudes; .................................................................................................................... 104 Dos crimes contra a fé pública: da falsidade de títulos e outros papéis públicos, da falsidade documental; ......................................................................................................................... 130 Dos crimes praticados por funcionário público e por particular contra a Administração Pública; dos crimes contra a administração da justiça. ........................................................ 143 Crimes contra a ordem tributária e econômica (Lei nº 8.137/1990). ................................ 180 Crimes ambientais (Lei nº 9.605/1998). .......................................................................... 185 Crimes de licitações (Lei nº 8.666/1993). ........................................................................ 198 Lavagem de dinheiro (Lei nº 9.613/1998). ....................................................................... 211 Organizações Criminosas (Lei nº 12.850/2013). ............................................................. 219 Olá Concurseiro, tudo bem? 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Todos os ramos do direito positivo só adquirem a plena eficácia quando compatível com os Princípios e Normas descritos na Constituição Federal abstraindo-a como um todo. Existem determinados princípios que estão expressamente previstos na lei, enquanto outros estão implícitos no sistema normativo. Existem ainda os que estão enumerados na Constituição Federal, denominados de princípios constitucionais (explícitos e implícitos) servindo de orientação para a produção legislativa ordinária, atuando como garantias diretas e imediatas aos cidadãos e funcionando como critérios de interpretação e integração do texto constitucional. Assim, o direito penal deve obediência também aos princípios constitucionais, respeitando assim, principalmente, o princípio da dignidade humana e o do devido processo legal, do qual partem vários outros próprios do direito penal Os mais importantes princípios penais derivados da dignidade humana são a legalidade, ofensividade, insignificância, alteridade, confiança, adequação social, fragmentariedade, subsidiário e proporcionalidade. Havendo desrespeito a um desses princípios, a norma desrespeitadora poderá ser considerada inconstitucional, estando assim sujeito ao controle difuso e concentrado de constitucionalidade. 1. Princípios Regentes O conjunto dos princípios constitucionais forma um sistema próprio, com lógica e autorregulação. Por isso, torna-se imperioso destacar dois aspectos: a) há integração entre os princípios constitucionais penais e os processuais penais; b) coordenam o sistema de princípios os mais relevantes para a garantia dos direitos humanos fundamentais: dignidade da pessoa humana e devido processo legal. Estabelece o art. 1.º, III, da Constituição Federal: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana”. No art. 5.º, LIV, da Constituição Federal, encontra-se: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Não se pode considerar como justo e realmente isonômico algo que passe ao largo da dignidade humana, base sobre a qual todos os direitos e garantias individuais são erguidos e sustentados. Ademais, inexistiria razão de ser a tantos preceitos fundamentais não fosse o nítido suporte prestado à dignidade humana. Há dois prismas para o princípio constitucional regente da dignidade da pessoa humana: objetivo e subjetivo. Sob o aspecto objetivo, significa a garantia de um mínimo existencial ao ser humano, atendendo às suas necessidades básicas, como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, nos moldes fixados pelo art. 7.º, IV, da CF. Sob o aspecto subjetivo, trata-se do sentimento de respeitabilidade e autoestima, inerentes ao ser humano, desde o nascimento, em relação aos quais não cabe qualquer espécie de renúncia ou desistência. O Direito Penal, constituindo a mais drástica opção estatal para regular conflitos e aplicar sanções, deve amoldar-se ao princípio regente da dignidade humana, justamente pelo fato de se assegurar que o braço forte do Estado continue a ser democrático e de direito. O devido processo legal guarda suas raízes no princípio da legalidade, garantindo ao indivíduo que somente seja processado e punido se houver lei penal anterior definindo determinada conduta como crime, cominando-lhe pena. Além disso, modernamente, representa a união de todos os princípios penais e processuais penais, indicativo da regularidade ímpar do processo criminal. Princípios de Direito Penal. 1621198 E-book gerado especialmente para JOSIANE EYNG LICHESKI 2 Associados, os princípiosconstitucionais da dignidade humana e do devido processo legal entabulam a regência dos demais, conferindo-lhes unidade e coerência. A criação do tipo e adequação concreta da conduta ao tipo devem operar-se em consonância com os princípios constitucionais do Direito Penal, os quais derivam da dignidade da pessoa humana que, por sua vez, encontra fundamento no Estado Democrático de Direito. Dos princípios orientadores e limitadores do Direito Penal que decorrem da dignidade, merecem destaque: 1.1. Princípios Constitucionais Explícitos 1.1.1. Princípio da Legalidade Este princípio dispõe que nenhum fato será considerado crime e nenhuma pena será aplicada, sem que haja uma lei anterior que os defina. Trata-se de uma garantia constitucional prevista na Constituição Federal, artigo 5º. XXXIX (“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”) e representa uma limitação ao poder do Estado de interferir nas liberdades individuais. O princípio da legalidade pode ser subdividido em: a) Princípio da anterioridade: segundo este princípio uma pessoa somente poderá ser punida se à época dos fatos já existia uma lei em vigor que descrevia o crime praticado. Ou seja, a norma penal só se aplica aos fatos praticados após sua vigência. Deste princípio decorre ainda a irretroatividade penal, também prevista na Constituição Federal, artigo 5º, XL, que dispõe que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Assim, temos que via de regra a lei penal não pode retroagir. Como única exceção à regra, a lei penal poderá retroagir apenas para beneficiar o réu. b) Princípio da reserva legal: segundo este princípio somente a lei poderá descrever uma conduta como crime e cominar penas. Trata-se de matéria reservada exclusivamente à lei. Dessa forma, não poderá o legislador utilizar-se de decretos, medidas provisórias ou outros meios legislativos para definir condutas como criminosas e suas respectivas penas. Nesse sentido ainda, a doutrina entende que Medida Provisória não pode versar sobre matéria de direito penal, pois apesar de possuir força de lei, não é efetivamente uma lei, visto que não advém do Poder Legislativo. O artigo 62, § 3º, CF, compartilhou deste mesmo entendimento ao dispor que: “As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias...” 1.1.2 Princípio da Irretroatividade O inciso XL do art. 5º da Constituição Federal, diz que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. A regra constitucional, portanto, é a da irretroatividade da lei penal; a exceção é a retroatividade, desde que seja para beneficiar o agente. Francisco de Assis Toledo sobre o tema, aborda: A norma de direito material mais severa só se aplica, enquanto vigente, aos fatos ocorridos durante sua vigência, vedada em caráter absoluto a sua retroatividade. Tal princípio aplica-se a todas as normas de direito material, pertençam elas à Parte Geral ou à Especial, sejam normas incriminadoras (tipos legais de crime), sejam normas reguladoras da imputabilidade, da dosimetria da pena, das causas de justificação ou de outros institutos de direito penal. Da análise deste princípio tem-se que ninguém será punido por um fato que, ao tempo da ação ou da omissão, era tido como atípico, haja vista a inexistência de qualquer lei penal incriminando-o (nullum crimen nulla poena sine lege praevia). 1.1.3. Princípio da retroatividade da lei mais benéfica: É natural que, havendo anterioridade obrigatória para a lei penal incriminadora, não se pode permitir a retroatividade de leis, especificamente as prejudiciais ao acusado. Logo, quando novas leis entram em vigor, devem envolver somente fatos concretizados sob a sua égide. Abre-se exceção à vedação à irretroatividade quando se trata de lei penal benéfica. Esta pode voltar no tempo para favorecer o agente, ainda que o fato tenha sido decidido por sentença condenatória com trânsito em julgado (art. 5.º, XL, CF; art. 2.º, parágrafo único, CP). 1621198 E-book gerado especialmente para JOSIANE EYNG LICHESKI 3 Este princípio pode ser também denominado como princípio da irretroatividade da lei penal, adotando como regra que a lei penal não poderá retroagir, mas, como exceção, a retroatividade da lei benéfica ao réu ou condenado. 1.1.4. Princípio da Humanidade: A Declaração dos Direitos do Homem disciplina em seu artigo 5º, que: "ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano e degradante". No mesmo sentido, a Convenção Internacional sobre Direitos Políticos e Civis, de 1966, dispõe em seu artigo 10, inciso I, que: "o preso deve ser tratado humanamente, e com o respeito que lhe corresponde por sua dignidade humana". A Constituição Federal de 1988 trouxe diversos dispositivos onde se constata a consagração do princípio da humanidade. Exemplo: artigo 5, inciso XLIX, da Lei Maior, que: "é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral". O próximo inciso do mesmo artigo assevera que: "às presidiárias são asseguradas as condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período da amamentação". Ainda mais enfatizante é o inciso XLVII, do citado artigo, que dispõe: "não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis". São estas imposições ao legislador e ao intérprete de mecanismos de controle de tipos legais. Disso resulta ser inconstitucional a criação de um tipo ou a cominação de alguma pena que atente desnecessariamente contra a incolumidade física ou moral de alguém (atentar necessariamente significa restringir alguns direitos nos termos da Constituição e quando exigido para a proteção do bem jurídico). 1.1.5. Princípio da Pessoalidade: Aduz que a pena não pode passar da pessoa que praticou o delito. A Carta Magna em vigor disciplina no artigo 5º, inciso XLV que: "nenhuma pena passará da pessoa do condenado (...)". A pena não pode se estender a pessoas que não participaram do delito, ainda que haja laços de parentesco, afinidade ou amizade com o condenado. Não se pode esquecer, contudo, que a pena pode gerar danos e sofrimentos a terceiros, em especial à família. Assim, determinadas legislações vêm disciplinando a criação de institutos que auxiliam tanto a família do sentenciado, como a vítima do delito. 1.1.6. Princípio da Individualização da Pena: A legislação constitucional pátria consagrou o princípio no artigo 5, inciso XLVI, dispondo que: "a lei regulará a individualização da pena". A individualização da pena passa por três fases distintas: A legislativa, a judicial e a executória ou administrativa. No primeiro momento, a lei delimita as penas para cada tipo de delito, guardando proporcionalidade com a importância do bem jurídico defendido e com o grau de lesividade da conduta. Nesta fase, ainda, se estabelecem as espécies de penas que podem ser aplicadas, de forma cumulativa, alternativa ou exclusiva. Na segunda fase, ocorre a individualização realizada pelos magistrados. Diante das diretrizes fixadas pela legislação, o juiz vai decidir qual das penas deve ser aplicada e qual a sua quantidade, dentro dos limites trazidos no preceito penal secundário, determinando, inclusive, o meio de sua execução. As regras básicas da individualização da pena, em nosso Código Penal, estão previstas no artigo 59 e não podem deixar de ser observadas pelo juiz. A terceira e última etapa da individualização da pena ocorre com sua execução e é denominada de individualização administrativa ou individualização executória. A Constituição Federal traz alguns preceitos que devem ser respeitados na etapa executória. No artigo 5ª, inciso XLIX, diz ser "assegurado aos presos o respeito a integridade física e moral". Já no inciso XLVIII, do mesmo artigo,impõe-se que o cumprimento da pena dar-se-á em estabelecimentos que atendam "à natureza do delito, a idade e o sexo do apenado". 1.1.7 Princípio da presunção de inocência (ou da não culpa): A Constituição Federal, no artigo 5º, inciso LVII, determina que “ninguém será considerado culpado até trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Percebam que a nossa Carta Magna, não presume, expressamente, o cidadão inocente, mas impede considerá-lo culpado até a decisão condenatória definitiva. A doutrina moderna discorda da denominação presunção ou estado de inocência. Prefere a expressão não culpabilidade, porque está se coaduna exatamente com o texto constitucional. Para essa corrente doutrinária, a Constituição Federal é clara ao expressar que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Nessa linha, pode-se transcrever trecho dos ensinamentos de Paulo Rangel, que é categórico ao afirmar que: “A Constituição não presume a inocência, mas declara que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado 1621198 E-book gerado especialmente para JOSIANE EYNG LICHESKI 4 da sentença penal condenatória (art. 5º, LVII). Em outras palavras, uma coisa é a certeza da culpa, outra, bem diferente, é a presunção da culpa”. Depreende-se com a leitura da Carta Política de 1988 que o Constituinte utilizou a palavra considerar e não presumir. Assim, quando se considera uma pessoa inocente, tem-se a certeza que dessa forma ela será tratada até que tenha uma sentença penal condenatória definitiva. 1.1.8 Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa Tais princípios estão positivados também no art. 5º, LV da Constituição Federal de 1988, determinando em seu texto que: “aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". O contraditório é orientado pelo caráter de igualdade entre as partes, acusação e defesa disporão de prazos e oportunidades muito semelhantes. A ampla defesa garante ao acusado condições propícias para apresentar os subsídios necessários para apresentar a verdade real dos fatos. Júlio Fabrini Mirabete esclarece que do princípio do contraditório decorrem duas importantes regras: a da igualdade processual e a da liberdade processual. Pela primeira, as partes acusadora e acusada estão num mesmo plano e, por conseguinte, têm os mesmos direitos; pela segunda, o acusado tem a faculdade, entre outras, de nomear o advogado que bem entender, de apresentar provas lícitas que julgar as mais convenientes e de formular ou não reperguntas ás testemunhas. Importante ressaltar que os princípios do contraditório e da ampla defesa inferem na completa construção do devido processo legal aos litigantes, da garantia da imparcialidade do juiz e da igualdade entre as partes. 1.1.9 Princípio da Razoável Duração do Processo Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004, a celeridade e duração razoável do processo passaram a ser direitos e garantias constitucionais expressas (art. 5º, inciso LXXVIII), neste termos: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. A razoabilidade mencionada no entanto, trata-se de um critério interpretativo, visto que não foi positivado em nosso ordenamento o que seria um lapso temporal razoável para manutenção de um processo, devendo ser utilizado para tanto o bom senso, como forma de garantir a efetivação de tal princípio. Sobre a matéria ensina o mestre Delmanto: Sobreleva ressaltar que o denominado critério da razoabilidade é um método de interpretação, inerente ao devido processo legal, e também ao direito a um julgamento sem dilações indevidas, não se confundindo com a exigência de que a lei deve ser razoável e proporcional. 1.2. Princípios Constitucionais Implícitos 1.2.1. Princípio do “in dubio pro reo”: Se houver qualquer dúvida, após a utilização de todas as formas de interpretação, a questão deverá ser resolvida da maneira mais favorável ao réu. 1.2.2. Princípio da vedação do “bis in idem”: Significa que ninguém pode ser condenado duas vezes pelo mesmo fato. Além disso, por esse princípio, determinada circunstância não pode ser empregada duas vezes em relação ao mesmo crime, quer para agravar, quer para reduzir a pena. Esse princípio encontra cenário para a sua fiel observância quando da aplicação da pena. Existindo vários estágios e fases para fixar a sanção penal, é preciso atenção por parte do julgador, a fim de não considerar o mesmo fato mais de uma vez para provocar o aumento da pena. Ilustrando: se alguém comete um homicídio por motivo fútil, incide a qualificadora do art. 121, § 2º, II, do Código Penal, mas não pode ser aplicada, concomitantemente, a agravante genérica do motivo fútil, prevista no art. 61, II, a. Essa agravante, portanto, será aplicada a outros crimes em que a futilidade da motivação não esteja prevista como qualificadora. 1.2.3. Princípio da Insignificância ou bagatela: O Direito Penal não deve se preocupar com bagatelas, assuntos irrelevantes. Do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico. 1621198 E-book gerado especialmente para JOSIANE EYNG LICHESKI 5 A tipicidade penal exige um mínimo de lesividade ao bem jurídico protegido, pois é inconcebível que o legislador tenha imaginado inserir em um tipo penal condutas totalmente inofensivas ou incapazes de lesar o interesse protegido. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, assentou “algumas circunstâncias que devem orientar a aferição do relevo material da tipicidade penal”, tais como: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Importante destacar que o reduzido valor patrimonial do objeto material não autoriza, por si só, o reconhecimento da criminalidade de bagatela. Exigem-se também requisitos subjetivos. Não há um valor máximo apto a limitar a incidência do princípio da insignificância. Sua análise há de ser efetuada levando- se em conta o contexto em que se deu a prática da conduta. O reconhecimento da incidência do princípio da insignificância trata-se de causa supralegal de exclusão da tipicidade. Ainda, de acordo com o que preleciona o STF, nem mesmo o trânsito em julgado da condenação impede o reconhecimento do princípio. E ainda, o princípio tem aplicação a qualquer espécie de delito que com ele seja compatível, e não apenas aos crimes contra o patrimônio. O STJ possui entendimento no sentido da inadmissibilidade do princípio da insignificância no tocante aos crimes contra a Administração Pública, mas o STF já o admitiu em situações excepcionais. Também incide nos crimes contra a ordem tributária, a exemplo do descaminho (CP, art. 334). Existem alguns questionamentos acerca do valor considerado para a incidência do princípio da insignificância no caso de crimes tributários federais, tendo em vista que a Lei nº. 10.522/2002 prevê o valor de 10 mil reais e a Portaria 75 do Ministério da Fazenda, o valor de 20 mil reais. Nesse sentido, apesar de uma portaria não possuir força normativa passível de revogar ou modificar lei em sentido estrito, o STF e o STJ vem se posicionando no sentido de que o princípio da insignificância deve incidir aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20 mil a teor do disposto no artigo 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. 1.2.4. Princípio da Alterabilidade ou transcendentalidade: proíbe a incriminação de atitude meramente interna, subjetiva e que, poressa razão, revela-se incapaz de lesionar o bem jurídico. O fato típico pressupõe um comportamento que transcenda a esfera individual do autor e seja capaz de atingir o interesse do outro. Por essa razão, a autolesão não é crime, falta lesividade que possa legitimar a intervenção penal. 1.2.5. Princípio da Confiança: funda-se na premissa de que todos devem esperar por parte das outras pessoas que estas sejam responsáveis e ajam de acordo com as normas da sociedade, visando a evitar danos a terceiros. Por exemplo, se um motorista trafegando pela preferencial passar por um cruzamento, na confiança de que o veículo da via secundária aguardará sua passagem, em havendo um acidente, o motorista não terá agido com culpa. Portanto, não realiza conduta típica, aquele que agindo de acordo com o direito, acaba por se envolver em situação na qual um terceiro descumpriu seu dever de lealdade e cuidado. 1.2.6. Princípio da Adequação Social: todo comportamento que, a despeito de ser considerado criminoso pela lei, não afronta o sentimento social de justiça (aquilo que a sociedade tem por justo) não pode ser considerado criminoso. As condutas aceitas socialmente e consideradas normais não podem sofrer este tipo de valoração negativa, sob pena de a lei incriminadora padecer do vício da inconstitucionalidade. 1.2.7. Princípio da Intervenção Mínima: A aplicação abusiva da previsão legislativa penal faz com que ela perca parte de seu mérito e, assim, sua força intimidadora. O princípio da intervenção mínima está diretamente ligado aos critérios do processo legislativo de elaboração de leis penais, servindo, num primeiro momento, como regra de determinação qualitativa abstrata para o processo de tipificação das condutas, e, num segundo momento, juntamente com o princípio da proporcionalidade dos delitos e das penas, cominar a sanção pertinente. Desta forma, surge como tendência, a ideia de que só se deve criminalizar condutas de efetiva gravidade e que atinjam bens fundamentais, valores básicos de convívio social. 1621198 E-book gerado especialmente para JOSIANE EYNG LICHESKI 6 Em linhas gerais, significa que o direito penal não deve interferir em demasia na vida do indivíduo, retirando-lhe autonomia e liberdade. Afinal, a lei penal não deve ser vista como a primeira opção (prima ratio) do legislador para compor conflitos existentes em sociedade, os quais, pelo atual estágio de desenvolvimento moral e ético da humanidade, sempre estarão presentes. Assim, caso o bem jurídico possa ser protegido de outro modo, deve-se abrir mão da opção legislativa penal, justamente para não banalizar a punição, tornando-a, por vezes, ineficaz, porque não cumprida pelos destinatários da norma e não aplicada pelos órgãos estatais encarregados da segurança pública. Cabe destacar ainda que o princípio da intervenção mínima é visto por alguns doutrinadores como sinônimo do princípio da subsidiariedade. Contudo, está cada vez mais presentes em concursos públicos o entendimento de ilustre doutrinador Cleber Masson1, que nos ensina que o princípio da intervenção mínima (gênero) subdivide-se em outros dois princípios (espécies): fragmentariedade e subsidiariedade. Assim, temos as seguintes definições: 1.2.7.1. Princípio da fragmentariedade ou caráter fragmentário do Direito Penal: Estabelece que nem todos os ilícitos configuram infrações penais, mas apenas os que atentam contra valores fundamentais para a manutenção e o progresso do ser humano e da sociedade. Em razão de seu caráter fragmentário, o Direito Penal é a última opção (ultima ratio) de proteção do bem jurídico. 1.2.7.2. Princípio da subsidiariedade: A atuação do Direito Penal é cabível unicamente quando os outros ramos do Direito e os demais meios estatais de controle social tiverem se revelado impotentes para o controle da ordem pública. Em sua atuação prática o Direito Penal somente se legitima quando os demais meios disponíveis já tiverem sido empregados, sem sucesso, para proteção do bem jurídico. Guarda relação com a tarefa de aplicação da lei penal. 1.2.8. Princípio da Proporcionalidade: Toda vez que o legislador cria novo delito, impõe um ônus à sociedade, decorrente da ameaça de punição que passa a pairar sobre todos os cidadãos. Uma sociedade incriminadora é uma sociedade invasiva, que limita com demasia a liberdade das pessoas. Por outro lado, esse ônus é compensado pela vantagem de proteção do interesse tutelado pelo incriminador. A sociedade vê limitados certos comportamentos, ante a cominação da pena, mas também desfruta de uma tutela a certos bens, os quais ficarão sob a guarda do Direito Penal. Assim, diante do princípio da proporcionalidade, quando o custo for maior do que a vantagem, o tipo penal será inconstitucional. 1.2.9. Princípio da Necessidade e idoneidade: A incriminação de alguém só pode ocorrer quando a tipificação revelar-se necessária, idônea e adequada ao fim a que se destina, ou seja, à concreta e real proteção do bem jurídico. 1.2.10. Princípio da Ofensividade, princípio do fato e da exclusiva proteção do bem jurídico: Não há crime quando a conduta não tiver oferecido ao menos um perigo concreto, real, efetivo e comprovado de lesão ao bem jurídico. O princípio do fato não permite que o direito penal se ocupe das intenções e pensamentos das pessoas, do modo de viver ou de pensar, das atitudes internas. O princípio da ofensividade considera inconstitucionais todos os chamados “delitos de perigo abstrato”, pois, segundo ele não há crime sem comprovada lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico. Não se confunde com o princípio da exclusiva proteção do bem jurídico, segundo o qual, o direito não pode defender valores meramente morais éticos ou religiosos, mas também, os bens fundamentais para a convivência e o desenvolvimento social. 1.2.11. Princípio da autorresponsabilidade: os resultados danosos que decorrem da ação livre e inteiramente responsável de alguém só podem ser imputados a este e não àquele que o tenha anteriormente motivado. Exemplo: sujeito é aconselhado por outro a praticar esportes mais radicais, este resolve pular de bungee jumping. Acaba sofrendo um acidente, vindo a falecer. O resultado morte não pode ser imputado a ninguém mais, além da vítima, pois foi a sua vontade livre, responsável e consciente que a impeliu a correr os riscos. 1 Masson, Cleber Direito penal esquematizado – Parte geral – vol.1 – 9.ª ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO. 1621198 E-book gerado especialmente para JOSIANE EYNG LICHESKI 7 1.2.12. Princípio da responsabilidade pelo fato: Os tipos penais devem definir fatos, associando- lhes as penas respectivas, e não estereotipar autores em razão de alguma condição específica. Não se admite um Direito Penal do autor, mas somente um Direito Penal do fato. Ninguém pode ser punido exclusivamente por questões pessoais. Ao contrário, a pena se destina ao agente culpável condenado, após o devido processo legal, pela prática de um fato típico e ilícito. 1.2.13. Princípio da imputação pessoal: O Direito Penal não pode castigar um fato cometido por agente que atue sem culpabilidade. Em outras palavras, não se admite a punição quando se tratar de agente inimputável, sem potencial consciência da ilicitude ou de quem não se possa exigir conduta diversa. O fundamento da responsabilidade penal pessoal é a culpabilidade (nulla poena sine culpa). 1.2.14. Princípio da Taxatividade: As leis penais devem ser claras, precisas e bem elaboradas de forma que seus destinatários possam compreendê-las, não podem aqueles que devem cumprir a Lei terem dúvidas pelo modo como foram elaboradas. Não se admite a criação de tipos que contenham conceitos vagos ou imprecisos. Impõe-se ao Poder Legislativo, na elaboração das leis, que redija tipos penais com a máxima precisão de seus elementos. É nitidamente decorrente da legalidade,logo, Constitucional Implícito. 1.2.15. Princípio da Consunção: É o princípio segundo o qual um fato mais amplo e mais grave consome, isto é, absorve outros fatos menos amplos e graves, que funcionam como fase normal de preparação ou, execução, ou mero exaurimento. Questões 01. (PC/BA - Investigador - VUNESP/2018) Acerca dos princípios da legalidade e da anterioridade insculpidos no art. 1° do Código Penal e no art. 5°, XXXIX, da Constituição Federal, analise as alternativas a seguir e assinale a correta. (A) Uma das funções do princípio da legalidade é permitir a criação de crimes e penas pelos usos e costumes. (B) No Brasil, em um primeiro momento, a União Federal pode legislar sobre matéria penal. No entanto, de forma indireta e urgente, leis estaduais podem impor regras e sanções de natureza criminal. (C) A lei penal incriminadora somente pode ser aplicada a um fato concreto desde que tenha tido origem antes da prática da conduta. Em situações temporárias e excepcionais, no entanto, admite-se a mitigação do princípio da anterioridade. (D) Desdobramento do princípio da legalidade é o da taxatividade, que impede a edição de tipos penais genéricos e indeterminados. (E) O princípio da legalidade afasta a aplicação da interpretação extensiva, mas permite a aplicação da analogia de forma ampla e irrestrita. 02. (PC/MS - Delegado de Polícia - FAPEMS/2017) No que diz respeito aos princípios aplicáveis ao Direito Penal, analise os textos a seguir. A proteção de bens jurídicos não se realiza só mediante o Direito Penal, senão que nessa missão cooperam todo o instrumental do ordenamento jurídico. ROXIN, Claus. Der echo penai- parte geral. Madrid: Civitas, 1997.1.1, p. 65. A criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de ataques contra bens jurídicos importantes. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratada de direito penal: parte geral. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 54. Nesse sentido, é correto afirmar que os textos se referem ao (A) princípio da intervenção mínima, imputando ao Direito Penal somente fatos que escapem aos meios extrapenais de controle social, em virtude da gravidade da agressão e da importância do bem jurídico para a convivência social. (B) princípio da insignificância, que reserva ao Direito Penal a aplicação de pena somente aos crimes que produzirem ataques graves a bem jurídicos protegidos por esse Direito, sendo que agir de forma diferente causa afronta à tipicidade material. (C) princípio da adequação social em que as condutas previstas como ilícitas não necessariamente revelam-se como relevantes para sofrerem a intervenção do Estado, em particular quando se tornarem socialmente permitidas ou toleradas. 1621198 E-book gerado especialmente para JOSIANE EYNG LICHESKI 8 (D) princípio da ofensividade, pois somente se justifica a intervenção do Estado para reprimir a infração com aplicação de pena, quando houver dano ou perigo concreto de dano a determinado interesse socialmente relevante e protegido pelo ordenamento jurídico. (E) princípio da proporcionalidade, em que somente se reserva a intervenção do Estado, quando for estritamente necessária a aplicação de pena em quantidade e qualidade proporcionais à gravidade do dano produzido e a necessária prevenção futura. 03. (TRF/5ªR - Juiz Federal - CESPE/2017) Assinale a opção que apresenta princípios que devem ser observados pelas leis penais por expressa previsão constitucional. (A) legalidade, irretroatividade, responsabilidade pessoal, economicidade, individualização da pena (B) legalidade, irretroatividade, responsabilidade pessoal, presunção da inocência, eficiência da pena (C) legalidade, irretroatividade, responsabilidade pessoal, presunção da inocência, individualização da pena. (D) legalidade, irretroatividade, moralidade, presunção da inocência, individualização da pena (E) legalidade, impessoalidade, irretroatividade, presunção da inocência, individualização da pena. 04. (SEGEP/MA - Auditor Fiscal da Receita Estadual - FCC) O princípio do direito penal que possui claro sentido de garantia fundamental da pessoa, impedindo que alguém possa ser punido por fato que, ao tempo do seu cometimento, não constituía delito é (A) atipicidade. (B) reserva legal. (C) punibilidade. (D) analogia. (E) territorialidade. 05. (TCE/PR - Auditor - CESPE) A respeito dos princípios aplicáveis ao direito penal, assinale a opção correta. (A) Do princípio da individualização da pena decorre a exigência de que a dosimetria obedeça ao perfil do sentenciado, não havendo correlação do referido princípio com a atividade legislativa incriminadora, isto é, com a feitura de normas penais incriminadoras. (B) Conforme o entendimento doutrinário dominante relativamente ao princípio da intervenção mínima, o direito penal somente deve ser aplicado quando as demais esferas de controle não se revelarem eficazes para garantir a paz social. Decorrem de tal princípio a fragmentariedade e o caráter subsidiário do direito penal. (C) Ao se referir ao princípio da lesividade ou ofensividade, a doutrina majoritária aponta que somente haverá infração penal se houver efetiva lesão ao bem jurídico tutelado. (D) Em decorrência do princípio da confiança, há presunção de legitimidade e legalidade dos atos dos órgãos oficiais de persecução penal, razão pela qual a coletividade deve guardar confiança em relação a eles. (E) Dado o princípio da intranscendência da pena, o condenado não pode permanecer mais tempo preso do que aquele estipulado pela sentença transitada em julgado. Gabarito 01.D / 02.A / 03.C / 04.B / 05.B Comentários 01. Resposta: D O Princípio da Taxatividade determina que a conduta tipificada como crime seja clara e objetiva, a fim de não possibilitar interpretações arbitrárias e genéricas da lei penal. 02. Resposta: A Princípio da intervenção mínima: O Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário, de modo que sua intervenção fica condicionada ao fracasso das demais esferas de controle (caráter subsidiário), observando somente os casos de relevante lesão ou perigo de lesão ao bem juridicamente tutelado (caráter fragmentário). 1621198 E-book gerado especialmente para JOSIANE EYNG LICHESKI 9 03. Resposta: C Legalidade: Art. 5, XXXIX, CF/88; Irretroatividade: Art. 5, XL, CF/88; Responsabilidade Pessoal: Art. 5, XLV, CF/88; Presunção De Inocência: Art. 5, LVII, CF/88; Individualização Da Pena: Art. 5, XLVI, CF/88 04. Resposta: B O princípio da reserva legal delimita o poder punitivo do Estado e dá ao Direito Penal uma função garantista. Este define o delito e a pena, ficando os cidadãos cientes de que só pelos fatos anteriormente delineados como crimes poderão ser responsabilizados criminalmente e apenas naquelas sanções previamente fixadas podem ser processados e condenados. 05. Resposta: B Segundo o princípio da intervenção mínima, o direito penal só se justifica em ultima ratio do Direito, ou seja, quando o conflito puder ser resolvido por outro ramo do direito, não deverá ser utilizado o direito penal. Ele se subdivide em dois princípios: fragmentariedade e subsidiariedade. As normas penais têm como objetivo principal regulamentar o direito de punir do Estado. Para tanto, o Código Penal (CP) destacou no Título I, da Parte Geral (arts. 1º ao 12) os princípios e regras que norteiam a aplicação das leis penais, que passaremos a analisar na sequência. Anterioridade da Lei Art. 1º- Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. O artigo trata do Princípio da Legalidade, segundo o qual nenhum fato será considerado crime e nenhuma pena será aplicada, sem que haja uma lei anterior que os defina. Trata-se ainda de uma garantia constitucional prevista na Constituição Federal (CF), no artigo 5º, XXXIX (“não há crime sem lei anterior que o defina,nem pena sem prévia cominação legal”) e representa uma limitação ao poder do Estado de interferir nas liberdades individuais. O princípio da legalidade pode ser subdividido em: a) Princípio da anterioridade: segundo este princípio uma pessoa somente poderá ser punida se à época dos fatos já existia uma lei em vigor que descrevia o crime praticado, ou seja, a norma penal só se aplica aos fatos praticados após sua vigência. Deste princípio decorre ainda a irretroatividade penal, também prevista no artigo 5º, XL, da Constituição Federal, que dispõe que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Assim, como regra geral, a lei penal não poderá retroagir. Como única exceção à regra, a lei penal poderá retroagir apenas para beneficiar o réu. b) Princípio da reserva legal: segundo este princípio somente a lei poderá descrever uma conduta como crime e cominar penas. Trata-se de matéria reservada exclusivamente à lei. Dessa forma, não poderá o legislador utilizar-se de decretos, medidas provisórias ou outros meios legislativos para definir condutas como criminosas e suas respectivas penas. Nesse sentido ainda, a doutrina entende que Medida Provisória não pode versar sobre matéria de direito penal, pois, apesar de possuir força de lei, não é efetivamente uma lei, visto que não advém do Poder Legislativo. O artigo 62, § 3º da CF, compartilhou deste mesmo entendimento ao dispor que: “As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias...” Aplicação da lei penal. 1621198 E-book gerado especialmente para JOSIANE EYNG LICHESKI 10 Normas Penais em Branco As normas penais em brancos são normas que necessitam de uma complementação para ter uma aplicabilidade efetiva. Esta complementação pode se dar por meio de uma lei ou de outro ato normativo, como por exemplo, decretos, regulamentos, portarias, etc. Quando a complementação for do conceito primário, ou seja, quando estiver relacionada com a descrição do crime, as normas penais em branco podem ser classificadas em: - Homogêneas (ou impróprias): quando a complementação vem por meio de outra norma da mesma hierarquia ou da mesma fonte legislativa. Exemplo: quando a norma penal em branco for uma lei ordinária e a complementação vier por meio de outra lei ordinária. Neste caso o complemento emana do próprio legislador e da mesma instância legislativa. As normas penais em branco homogêneas ou impróprias, podem ser subdivididas em duas outras espécies: - Homovitelina (homóloga): quando o complemento está no mesmo diploma legal da norma incompleta. Ex.: art. 312 do CP, que descreve o crime de peculato, mas não define o que é funcionário público. Esta definição, ou esta complementação, vem por meio por meio do art. 327 do próprio CP, que conceitua o funcionário público. - Heterovitelina (heteróloga): quando o complemento está em diploma legal diverso do da norma incompleta. Exemplo: no delito de ocultação de impedimento para o casamento (artigo 236 do CP) as hipóteses impeditivas da união civil estão elencadas no Código Civil (diploma legal diverso). - Heterogêneas (ou próprias): quando a complementação vem por meio de outra fonte normativa, ou seja, não vem do Poder Legislativo por meio de uma lei. Neste caso, por exemplo, a complementação pode vir por meio de Decretos, Portarias, etc. Ex.: Lei de Drogas (lei nº. 11.343/2006), cuja complementação do conceito de drogas é encontrada em portaria da Anvisa (portaria nº. 344/1998). Norma penal em branco ao revés ou invertida Quando a complementação for do conceito secundário, ou seja, quando não estiver relacionada com a descrição do crime, mas sim, com a pena/sanção estabelecida para este crime, ocorre a chamada norma penal em branco ao revés ou invertida. Ex. A Lei do Genocídio (lei nº 2.889/56) não cuidou de especificar diretamente a pena para este crime, remetendo a aplicação desta lei para outras leis, como por exemplo para o Código Penal. Observação: diferentemente da norma penal em branco que poderá ser complementada por decretos, regulamentos ou portarias, a norma penal em branco ao revés ou invertida somente poderá ser complementada por outra lei, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Lei Penal no Tempo A lei penal é regulada pelo princípio do “Tempus Regit Actum” (o Tempo rege o ato). Assim, como regra, os atos processuais são regidos pela lei em vigor na época dos fatos, ou seja, pela lei em vigor no momento em que os atos foram praticados. Já como exceção, temos o princípio da retroatividade da lei penal benéfica, que dispõe que a lei penal poderá retroagir apenas quando beneficiar o réu, mesmo que tenha havido o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Da análise do artigo 2º do Código Penal, extraem-se os seguintes princípios: - Da irretroatividade: como regra temos que a lei penal não retroagirá. O princípio da irretroatividade está previsto ainda no artigo 5º, XL, da CF. - Da retroatividade: como exceção ao princípio da irretroatividade, temos que a lei penal poderá retroagir apenas para beneficiar o réu. Possibilidade conferida à lei penal, a fim de regular os fatos ocorridos anteriormente à sua entrada em vigor. 1621198 E-book gerado especialmente para JOSIANE EYNG LICHESKI 11 - Da ultratividade: também considerado uma exceção ao princípio da irretroatividade, o princípio da ultratividade consiste na aplicação de uma lei, mesmo após a sua revogação, para regular os fatos ocorridos durante a sua vigência. Validade, vigência e eficácia da lei - Validade: a validade de uma lei está relacionada ao atendimento dos requisitos exigidos pela CF/88, tais como quórum para votação e aprovação e competência. - Vigência: uma lei torna-se vigente a partir do momento que tem a possibilidade de surtir efeitos. Nesse sentido, a lei penal começa a produzir efeitos a partir da data em que entra em vigor, momento em que passa a regular fatos futuros (regra) e passados (exceções). Dessa forma, assim como as demais leis do ordenamento jurídico, a lei penal começa a vigorar a partir da data nela indicada. Na ausência da respectiva previsão, entrará em vigor em 45 dias após a sua publicação. O espaço de tempo compreendido entre a publicação oficial da lei e sua entrada em vigor é chamado de “Vacatio Legis”. A lei penal permanece vigente até que outra lei a modifique ou a revogue, ou ainda, até que se encerre o prazo de sua vigência. O simples desuso da lei, não acarreta sua revogação. A revogação de uma lei pode ser: a) Expressa: quando a lei indica expressamente os pontos a serem revogados. b) Tácita: quando a norma revogadora é incompatível com a lei anterior. A revogação é implícita. c) Total (ab-rogação): quando a nova lei revoga todo o conteúdo da lei anterior. d) Parcial (derrogação): quando a nova lei revoga apenas alguns dispositivos tratados pela lei anterior. - Eficácia: a eficácia e a vigência de uma lei estão intimamente associadas, visto que ambas estão relacionadas a possibilidade de surtir efeitos. A eficácia, no entanto, está ligada a possibilidade efetiva de produzir efeitos. Isto quer dizer que, muitas vezes uma lei é válida e vigente, todavia, não possui eficácia efetivamente. Exemplo: uma lei que depende de algum tipo de regulamentação, até a publicação desta regulamentação, esta lei é vigente, possui condições de surtir efeitos, mas não possui eficácia efetiva, tendo em vista que depende da complementação para tanto. A eficáciapode ser temporal ou espacial: a) Eficácia temporal: a lei penal para ter vigência precisa ser sancionada, promulgada e publicada. Ela pode começar a surtir efeitos logo após sua publicação, hipótese em que seu próprio texto prevê “essa lei entra em vigor na data de sua publicação”, ou ainda em momento posterior, hipótese em que o texto legal expressará quando ela passará a vigorar. (Ex.: esta Lei entra em vigor noventa dias após sua publicação”). Caso o texto seja silente, aplica-se a regra geral contida no art. 4º da Lei de Introdução do Código Civil que dispõe que, não havendo determinação expressa, a lei entra em vigor 45 dias após a sua publicação. Esta permanece em vigor até que outra lei a revogue ou até a expiração de ser prazo de validade. Algumas leis têm seu fim determinado desde o início de sua vigência. É o caso da lei temporária e da lei excepcional. b) Eficácia espacial (geográfica): no âmbito espacial, o direito brasileiro adotou como regra, o princípio da territorialidade, que entende que o Estado em foi cometido o crime, será o competente para julgar o agente, independentemente de sua nacionalidade, da nacionalidade da vítima ou do bem jurídico lesado. Conflito de Leis Penais no Tempo O conflito de leis penais no tempo ocorre quando um delito é praticado na vigência de uma lei e o seu julgamento se dá na vigência de outra lei, ou, quando o comportamento se dá na vigência de uma lei e o resultado na vigência de outra. Hipóteses de conflitos de lei no tempo: a) Abolitio criminis: ocorre quando uma lei posterior deixa de considerar crime um comportamento que anteriormente era punível, ou seja, a lei posterior torna atípica penalmente uma conduta que até então era proibida por lei. Neste caso, em observância ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica, aplica-se a lei posterior. (Art. 2º, CP). A abolitio criminis acarreta como efeito, a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107 do CP. Assim, se o sujeito ainda não foi processado, não mais poderá ser. Caso o processo esteja em andamento, deverá ser trancado. 1621198 E-book gerado especialmente para JOSIANE EYNG LICHESKI 12 Já no caso de o sujeito já ter sido condenado por sentença transitada em julgado, não poderá sofrer a execução da pena. Por outro lado, se já estiver cumprindo pena, deverá ser solto, em razão da extinção de punibilidade. Importante salientar que, embora os efeitos penais desapareçam com a abolitio criminis, os efeitos civis permanecem, ou seja, no caso de um sujeito ter sido condenado por crime tanto na vara criminal quanto na vara cível (ex. danos morais), temos que os efeitos penais, sejam eles primários ou secundários, desaparecem, contudo, os efeitos cíveis não, de forma que, o sujeito deverá arcar com a reparação do dano moral a que foi condenado. b) Novatio legis incriminadora: ocorre quando a lei nova incrimina fatos anteriormente considerados lícitos, ou seja, tipifica comportamento que anteriormente não era considerado crime. Neste caso, as condutas supervenientes que se tornaram crime não retroagem e somente serão aplicadas a partir de sua vigência. c) Novatio legis in pejus: ocorre quando a lei posterior é mais severa que a lei anterior. Neste caso, a lei nova que prejudica o agente, não retroage, devendo ser aplicada ao caso concreto, a lei anterior, mesmo que revogada (ultratividade). Observação: súmula 711 do Supremo Tribunal Federal (STF): “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”. Deste modo, se o crime estiver acontecendo e houver sucessão de leis no tempo, ao fato deve ser aplicada a lei correspondente ao momento do último ato de execução, ainda que a ocorrência do delito se prolongue por duração real (crime permanente, como o sequestro - art. 148, CP) ou por ficção jurídica (crime continuado, a exemplo de furtos assemelhados cometidos diariamente - art. 155, c/c o art. 71, CP). - Crime permanente: aquele cujo momento da consumação se prolonga no tempo. Ex.: crime de sequestro. (Art.148 do Código Penal) - Crime continuado: quando o agente, reiteradamente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, nas mesmas condições de tempo, ação e lugar. Ex.: funcionário que todos os dias furta pequena quantia em dinheiro do caixa da empresa. d) Novatio Legis in Mellius: ocorre quando a lei nova é de qualquer modo mais favorável que a lei anterior. Deve ser aplicada aos fatos anteriores, mesmo havendo sentença condenatória transitada em julgado. (Art. 2º, parágrafo único, CP). Lei intermediária Ocorre quando, por exemplo, um fato foi cometido na vigência de uma lei (Lei A), no decorrer da apuração do fato adveio outra lei (Lei B) e no momento da sentença penal, vigora uma terceira lei (Lei C). Neste caso, a Lei B seria uma lei intermediária. Em caso de vigência de três leis sucessivas, deve-se ressaltar que sempre será aplicada a lei mais favorável ao autor do crime. Sendo assim, se entre as leis que se sucedem, surge uma intermediária mais benigna, embora não seja nem a do tempo do crime nem daquele em que a lei vai ser aplicada, essa lei intermediária mais benévola poderá ser aplicada. Conjugação de Leis (lex tertia) A conjugação ou combinação de leis ocorre quando se extrai de duas leis, uma revogada e outra vigente, dispositivos que interessem ao agente, combinando-os para utilizá-los no caso concreto, de modo a extrair o máximo de benefício ao réu. A chamada lex tertia seria, portanto, a criação de uma “terceira lei”, resultado da combinação parcial de duas ou mais leis na aplicação do direito penal ao caso concreto, desde que o conteúdo parcial utilizado tenha o objetivo de beneficiar o réu. A doutrina e a jurisprudência divergem sobre essa possibilidade. Os doutrinadores que não admitem sua aplicação, defendem que seria impossível a aplicação da lei nova apenas na parte favorável, sob pena de ofensa a separação dos poderes, já que o magistrado neste caso estaria legislando ao criar uma “nova lei”. Por outro lado, alguns doutrinadores defendem que seria possível a retroatividade apenas de partes da lei nova, desde que sejam favoráveis ao acusado, sendo que nesses casos, o juiz não estaria legislando, mas apenas fazendo a transição, dentro dos limites previamente estabelecidos pelo legislador. 1621198 E-book gerado especialmente para JOSIANE EYNG LICHESKI 13 O Código Penal Brasileiro não faz qualquer referência a lex tertia, já o Código Penal Militar, através do art. 2º, §2º, veda a combinação de leis penais: “Art. 2° Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando, em virtude dela, a própria vigência de sentença condenatória irrecorrível, salvo quanto aos efeitos de natureza civil. (...) § 2° Para se reconhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato. Lei Excepcional ou Temporária Art.3º- A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência As leis excepcionais ou leis temporárias são normas criadas para atender situações transitórias, tais como guerra ou calamidade e perduram durante todo o tempo da excepcionalidade. São leis que já possuem seu fim determinado desde o início de sua vigência. As leis temporárias são aquelas que trazem em seu próprio corpo a data de sua revogação, ou seja, possuem vigência previamente determinada. São leis criadas para um período determinado. (Ex. Lei nº. 12.663/2013 - Lei Geral da Copa do Mundo - Tipos penais (arts. 30 a 35) terão vigência até o dia 31 de dezembro de 2014). Já as leis excepcionais são aquelas criadas para disciplinar determinadas situaçõestransitórias. Ex: guerra, calamidade pública, etc. Esta lei dura enquanto durar a excepcionalidade. (Ex.: Crimes em tempos de Guerra - Código Penal Militar) Essas leis são chamadas de autorrevogáveis, tendo em vista que não dependem de outra lei para serem revogadas. A lei temporária se autorrevoga na data estabelecida e a lei excepcional se autorrevoga assim que terminam os motivos que ensejaram sua criação. Estas leis são também ultrativas, ou seja, podem ser aplicadas mesmo após a sua revogação para regular os fatos ocorridos durante a sua vigência, ainda que prejudiquem o agente. (Exemplo: no caso de um surto de febre amarela é criado um crime de omissão de notificação de febre amarela. Nesta situação, caso alguém cometa o crime e logo em seguida o surto seja controlado, cessando a vigência da lei, o agente mesmo assim responderá pelo crime). Do contrário, a lei perderia sua força coercitiva, visto que o agente, sabendo qual seria o término da vigência da lei, poderia retardar propositalmente o processo para que não fosse apenado pelo crime. Conflito Aparente de Normas O conflito aparente de normas também é conhecido como concurso aparente de normas. Ele ocorre quando um mesmo fato é aparentemente regulado por duas ou mais normas penais, ambas instituídas por leis de mesma hierarquia e originárias da mesma fonte de produção, além de ambas estarem em vigor ao tempo da prática da conduta. Assim, existe apenas um fato punível, mas com diversos tipos penais aparentemente aplicáveis ao caso concreto. Neste caso, por ser injusta a aplicação de mais de uma sanção penal pela prática de uma única conduta, é necessária a escolha de um dispositivo legal que tenha melhor adequação a conduta criminosa praticada, para a aplicação ao caso concreto. São requisitos para se caracterizar o conflito de normas: - Unidade de fato: apenas uma infração penal. - Pluralidade de normas penais: duas ou mais normas aparentemente regulando o mesmo fato e vigência contemporânea de todas elas. - Aparente aplicação de todas as normas à espécie: a incidência de todas as normas é apenas aparente. - Efetiva aplicação de apenas uma delas: somente uma norma é efetivamente aplicável, por isso o conflito é aparente. 1621198 E-book gerado especialmente para JOSIANE EYNG LICHESKI 14 Princípios que solucionam o Conflito Aparente de Normas Os princípios que buscam solucionar o conflito aparente de normas, utilizados como forma de manter a coerência do ordenamento jurídico e assim se evitar o bis in idem (repetição de uma sanção sobre o mesmo fato), são: - Princípio da Subsidiariedade: este princípio determina que a norma principal mais ampla/gravosa prevalece sobre a norma subsidiária, ou seja, a norma subsidiária somente será aplicada quando o fato não constituir crime mais grave e quando a norma principal não for aplicável. A subsidiariedade por ser Expressa ou Tácita: a) Expressa: neste caso o caráter subsidiário da norma está expresso no tipo penal. Ex. artigo 132, CP: Perigo para a vida ou saúde de outrem CP - Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente: Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave. Verifica-se neste dispositivo que a própria norma já expressa o seu carater subsidiário, afirmando que somente será aplicada quando o fato não constituir crime mais grave e, portanto, quando a norma principal não for aplicável. b) Tácita: neste caso a subsidiariedade está implicita no tipo penal. Aqui, mesmo o tipo penal não fazendo menção expressa do seu caráter subsidiário, ele somente será aplicado nas hipóteses de não ocorrência de um delito mais grave que, nesta situação, afastará a aplicação da norma subsidiária. Ex.: O art. 311 do Código de Trânsito Brasileiro descreve o crime de “trafegar em velocidade incompatível com a segurança nas proximidades de escolas, hospitais, estações de embarque e desembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou onde haja grande movimentação ou concentração de pessoas, gerando perigo de dano”. Trata-se de uma norma subsidiária implícita, pois, caso dessa conduta resulte um atropelamento com morte, o agente será responsabilizado pelo crime do artigo 302 do CTB(“Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor”) e não mais pelo artigo 311, CTB. - Princípio da Especialidade: este princípio determina que a norma especial prevalecerá sob a norma geral, ou seja, a lei especial, afastará a aplicação da lei geral. Lembrando que uma lei especial é aquela que contém todos os elementos de uma norma geral, mais alguns elementos chamados de especializantes, que especificam determinado tipo penal, agregando mais ou menos severidade ao tipo penal. Ex: mãe que mata o filho durante o parto: aparentemente ela incorre nos crimes de homicídio (art.121, CP) e de infanticídio (art. 123, CP). Neste caso, o infanticídio contém todos os elementos da norma geral (matar + alguém), mais os especializantes (influência do estado puerperal; próprio filho; durante o parto). Aplica-se, portanto, neste caso, o artigo 123 do Código Penal. - Princípio da Consunção ou da Absorção: aplicável nos casos em que o agente, para atingir a intenção criminosa, pratica uma sucessão de condutas, todas penalmente tipificadas e efetivamente relacionadas. Neste caso, os crimes menos graves constituem um meio necessário ou normal fase de preparação ou de execução de outro crime. Há, portanto, uma sucessão de fatos, todos penalmente tipificados, na qual o mais amplo consome o menos amplo, evitando a dupla punição, como parte de um todo e como crime autônomo.2 Difere do princípio da especialidade porque naquele analisa-se as normas e nesse os fatos. Ex: lesão corporal que é absorvida no caso do homicídio. Pode ocorrer nos seguintes casos: 1) Crimes Complexos: são aqueles formados pela união de dois ou mais crimes autônomos, que passam a funcionar como elementares no tipo complexo. Decorrem, portanto, da união de duas condutas que formam um novo tipo penal. Ex. latrocínio (roubo + homicídio). 2) Crimes Progressivos: são aqueles em que o sujeito, pretendendo alcançar um resultado mais grave, pratica por meio de atos sucessivos, crescentes violações ao bem jurídico. Ex: desejando matar Pedro, João desfere-lhe várias facadas. O objetivo é o homicídio, mas para alcançá-lo é necessário o cometimento da lesão corporal. Neste caso, as lesões são absorvidas pelo homicídio. 2 MASSON. C. Direito Penal Esquematizado. Parte Geral. Vol. 1. Ed. Método. 8ª edição.2014. 1621198 E-book gerado especialmente para JOSIANE EYNG LICHESKI 15 3) Progressão Criminosa a) Progressão criminosa em sentido estrito: neste caso o sujeito tem uma pretensão inicial, realiza os atos a fim de alcançá-la, mas depois muda sua vontade, passando a desejar crime mais grave. Ex: agente que desejando apenas ferir seu desafeto passa a lhe desferir vários socos, porém, no meio da conduta, resolve que quer matá-lo e passa a sufocá-lo. Neste caso, o agente responderá por homicídio, ficando a lesão corporal absorvida. Observação: cuidado para não confundir a progressão criminosa em sentido estrito com o crime progressivo. No crime progressivo o sujeito tem apenas uma vontade, já na progressão criminosa em sentido estrito, há pluralidade de vontades. Elementos que devem ser observados: - Pluralidade de desígnios: inicialmente o agente deseja praticar um crime, e após cometê-lo, resolve praticar outro de maior gravidade, demonstrando duas ou mais vontades. - Pluralidade de fatos: existe mais de um crime correspondente a mais de uma vontade. Neste caso, embora haja condutas distintas, o agente só responderá pelo fato final mais grave, ficando os demais absorvidos. - Progressividade na lesão ao bem jurídico: a primeira sequência voluntária de atos, ou seja, o primeiro crime, provoca uma lesão menos grave do que a última e, por isso,acaba por ele absorvida. Como consequência, temos que, embora haja duas condutas distintas, o agente responderá apenas pelo ato final mais grave, ficando os demais anteriores absorvidos. b) Fato anterior (“ante factum”) não punível: são fatos anteriores praticados como meio de execução do crime principal, que ficam por ele absorvidos. Ex.: furto de uma bolsa que se encontra no interior de um automóvel. A eventual destruição do vidro não acarreta imputação ao agente do crime contido no art. 163, CP (Dano). STJ - Súmula nº 17 - Estelionato. Potencialidade Lesiva. Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido. c) Fato posterior (“post factum”) não punível: são fatos que se fossem analisados isoladamente seriam púníveis, no entanto, quando são analisados como desdobramentos do crime principal, não são púníveis. Ocorre geralmente quando depois de realizada a conduta, o sujeito pratica nova ofensa contra o mesmo bem jurídico, buscando alguma vantagem com o crime anterior. Ex.: o uso posterior do documento falso, se quem o utilizou foi o próprio falsificador. - Princípio da Alternatividade: os tipos penais alternativos são aqueles que a lei estabelece diversos núcleos em sua descrição e que se praticados dentro de um mesmo contexto fático, caracterizam a prática de apenas um crime. Ex: art. 122, CP - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça. Nestes casos, o princípío da alternatividade determina que basta a realização de qualquer dos verbos para que o crime se caracterize, ou seja, a realização de um ou de todos os verbos do tipo penal, configuram apenas um crime. Dica para lembrar dos Princípios que solucionam o conflito aparente de normas: S SUBSIDIARIEDADE E ESPECIALIDADE C CONSUNÇÃO A ALTERNATIVIDADE Tempo do Crime Art. 4º- Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. A determinação do momento (tempo) em que foi realizado um crime é importante, pois é por meio desta identificação que será possível saber qual lei deverá ser aplicada ao caso concreto ou ainda para estabelecer a imputabilidade do sujeito ou mesmo para fixar o marco prescricional. 1621198 E-book gerado especialmente para JOSIANE EYNG LICHESKI 16 Existem três teorias sobre o tempo do crime: - Teoria da atividade: considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. - Teoria do resultado: considera-se praticado o crime no momento em que se produziu o resultado, sendo irrelevante o tempo da ação ou da omissão. - Teoria mista ou da ubiquidade: esta teoria considera como tempo do crime tanto o momento da ação ou da omissão, quanto o momento do resultado. A teoria adotada pelo Código Penal, quanto ao tempo (momento) do crime, é a TEORIA DA ATIVIDADE (art. 4º do Código Penal). Lei Penal no Espaço A lei penal no espaço busca delimitar o lugar onde um crime foi praticado e analisar quando a lei brasileira poderá ser aplicada. A delimitação do lugar do crime é importante uma vez que serve como parâmetro para solucionar, por exemplo, situações em que um crime inicia sua execução em um país e o resultado se dá em país diverso, ou seja, quando um crime viola interesses de dois ou mais países. Via de regra, a lei brasileira será aplicada a crimes cometidos em território brasileiro, porém, em casos excepcionais, a lei brasileira também poderá ser aplicada a crimes cometidos em território estrangeiro. Por esta razão, dizemos que a aplicação da lei penal no espaço é regida por dois princípios básicos: o da territorialidade (aplica-se a lei brasileira para crimes cometidos em território nacional) e o da extraterritorialidade (excepcionalmente, a lei brasileira poderá ser aplicada para crimes cometidos em território estrangeiro). Em sentido jurídico, território é o espaço em que o Estado exerce sua soberania. Já em sentido estrito, é a superfície terrestre, as águas territoriais e os espaços aéreos correspondentes, delimitados por fronteiras. Territorialidade Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. §1º- Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto- mar. §2º- É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. Princípios da Territorialidade Princípio da territorialidade Trata-se da regra geral aplicada no Brasil e dispõe que o Estado em cujo território foi cometido o crime é o competente para julgar o agente, independentemente de sua nacionalidade, da nacionalidade da vítima ou do bem jurídico lesado. Divide-se em: a) Princípio da Territorialidade Absoluta: apenas a lei penal brasileira é aplicada aos crimes cometidos no território nacional. b) Princípio da Territorialidade Temperada: a regra de que a lei brasileira é aplicada aos crimes cometidos no território nacional não é absoluta, podendo a lei estrangeira ser aplicada em crimes praticados em nosso território, quando assim exigirem os Tratados e Convenções Internacionais. O Brasil adotou o Princípio da Territorialidade Temperada (art. 5º, CP) São extensões do território nacional: 1621198 E-book gerado especialmente para JOSIANE EYNG LICHESKI 17 - Embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem. - Aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se encontrem em alto-mar (mar de ninguém) ou no espaço aéreo correspondente. Zona Econômica Exclusiva (ZEE) Faixa situada além das águas territoriais (entre 12 e 200 milhas marítimas), onde o Brasil tem direitos de soberania para fins de exploração dos recursos naturais (Não é considerada território nacional) Regra para as aeronaves e embarcações particulares: - Se estiver no Brasil: aplica-se a lei brasileira. - Se estiver no Exterior: aplica-se a lei estrangeira local. Princípio do pavilhão ou da bandeira Por este princípio, as embarcações e aeronaves são consideradas como extensão do território do país onde se acham registradas. Assim, quando estiverem em alto-mar ou em espaço aéreo correspondente, aplicar-se á a lei do país cuja bandeira elas ostentarem. Vale ressaltar que embarcações e aeronaves militares brasileiras, sempre serão consideradas extensões do território nacional, mesmo quando em Estado estrangeiro. Por esta razão, aplica-se a lei penal brasileira às infrações nelas cometidas. Princípio da passagem do inocente Este princípio dispõe que é permitido uma embarcação ou aeronave de propriedade privada atravessar o território brasileiro, desde que não afete em nada nossos interesses. Nesta hipótese, caso ocorra um crime dentro desta embarcação/aeronave, não será aplicada a lei brasileira (país em trânsito). A lei penal brasileira poderá ser aplicada somente se o crime afetar um bem jurídico nacional. Lugar do Crime Art. 6º- Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Em observância ao princípio da territorialidade, necessário se faz a identificação do lugar do cometimento do crime, para que seja possível fixar a competência para o seu julgamento.Teorias Sobre o lugar do crime, a doutrina apresenta três teorias: a) Teoria da atividade: (também conhecida como “teoria da ação”): considera como lugar do crime o local onde foi praticada a ação ou omissão, ou seja, é aquele onde ocorre a conduta delituosa. b) Teoria do resultado: considera como lugar do crime o local em que o resultado foi produzido, não importando qual foi o local da prática da conduta, ou seja, o local da ação ou da omissão. c) Teoria mista ou da ubiquidade: esta teoria é um misto das duas teorias anteriores e assim, considera como lugar do crime tanto o local onde foi praticada a ação ou omissão, como o lugar em que se produziu o resultado. Esta Teoria, tendo em vista que considera tanto o lugar da conduta como o do resultado, soluciona com mais facilidade os crimes à distância, bem como os crimes que começam e terminam em outros países, envolvendo assim o Direito Internacional, permitindo assim, que tais crimes sejam resolvidos nos termos da legislação brasileira. Nos termos do que dispõe o artigo 6º, CP, a Teoria mista ou da ubiquidade é a adotada pelo Código Penal brasileiro. Atenção: quando se tratar do Código de Processo Penal, a Teoria adotada é diferente! O Código de Processo Penal ao afirmar em seu artigo 70 que “a competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução”, adotou a Teoria do Resultado. 1621198 E-book gerado especialmente para JOSIANE EYNG LICHESKI 18 No entanto, importante destacar que não existe conflito entre o Código Penal e o Código de Processo Penal com relação à teoria do lugar do crime, isto porque, a regra do Código Penal será aplicada apenas quando se tratar de crimes à distância, ou seja, aqueles em que a conduta criminosa é praticada em um país, e o resultado se produz em outro. Envolve o chamado Direito Penal Internacional. Já a regra do Código de Processo Penal será aplicada quando se tratar de crimes plurilocais, ou seja, aquele em que a ação/omissão ocorre em um local e o resultado em outro, porém, os dois lugares são dentro do mesmo território nacional (dentro do mesmo país - entre cidades). Neste caso a jurisdição é nacional, entre Comarcas. Exceção: nos casos de crimes contra a vida plurilocais, excepcionalmente, a competência poderá ser fixada no local da ação e não do resultado. Isto porque, na grande maioria das vezes, a instrução probatória é mais fácil no local onde se iniciaram os atos executórios. DICA: Para não confundir as Teorias adotadas pelo Código Penal acerca do Tempo e Lugar do Crime, lembrar da palavra LUTA. L Lugar do Crime U Ubiquidade (art. 6º, CP) T Tempo A Atividade (art. 4º, CP) Extraterritorialidade O princípio da extraterritorialidade dispõe sobre a possibilidade de aplicação da lei penal brasileira, de forma excepcional, aos crimes cometidos fora do território nacional. As hipóteses de extraterritorialidade estão previstas no art. 7º, CP, vejamos: Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. § 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça. Espécies de Extraterritorialidade Incondicionada Hipóteses previstas no inciso I do art. 7º do CP. Nestes casos, a lei brasileira será aplicada aos crimes cometidos fora do território brasileiro, independentemente de qualquer condição. 1621198 E-book gerado especialmente para JOSIANE EYNG LICHESKI 19 Condicionada Hipóteses previstas no inciso II do art. 7º do CP. Nestes casos, a lei brasileira somente será aplicada, caso sejam satisfeitas as condições previstas respectivamente no inciso II e no §2º do art. 7º. Assim, para a aplicação da lei brasileira nestes casos, necessário o concurso das seguintes condições: a) Entrada do agente no território nacional; b) Ser o fato punível também no país em que foi praticado. Na hipótese de o crime ter sido praticado em local onde nenhum país tem jurisdição (alto-mar, certas regiões polares), é possível a aplicação da lei brasileira; c) Estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) Não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável; e) Não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável (condição objetiva de punibilidade). Tais requisitos são cumulativos. Hipercondicionada O art. 7º, § 3º do CP, prevê uma última hipótese da aplicação da lei brasileira: a do crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil. É um dispositivo baseado na teoria de proteção. Neste caso, para a aplicação da lei brasileira, além das condições previstas no §2º, é preciso observar ainda as seguintes condições: - Não ter sido pedida ou ter sido negada a extradição; - Ter havido requisição do Ministro da Justiça. Observação: em se tratando de contravenção penal, não se admite a extraterritorialidade, nos termos do art. 2º da Lei de Contravenções Penais (Decreto-Lei nº 3.688/1941), que assim dispõe: - Art. 2º - A lei brasileira só é aplicável à contravenção praticada no território nacional. Princípios da Extraterritorialidade - Princípio da defesa real ou da proteção: aplica-se a lei da nacionalidade do bem jurídico lesado, independentemente da nacionalidade do agente e do lugar onde o crime foi cometido. (art. 7º, I, “a”, “b”, “c”, CP) - Princípio da nacionalidade ou personalidade ativa: aplica-se a lei brasileira aos crimes cometidos por brasileiro fora do Brasil. Neste caso, o único critério observado é a nacionalidade do sujeito ativo (art. 7º, II, “b”, do CP). - Princípio da nacionalidade ou personalidade passiva: aplica-se a lei brasileira aos crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil. Neste caso, o que importa é a nacionalidade da vítima, mesmo que o crime tenha sido praticado no exterior. (art. 7º, §3º, CP). - Princípio da justiça universal ou princípio da universalidade: todo Estado tem o direito de punir qualquer crime, seja qual for a nacionalidade do delinquente e da vítima ou o local de sua prática, desde que o criminoso esteja dentro de seu território. Neste caso o direito de punir é universal. (art. 7º, I, “d” e II, “a”, CP).