TCC Os limites do ativismo judicial perante políticas públicas doc

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SUMÁRIO 
 
 
1. INTRODUÇÃO.....................................................................................................6 
2. A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO 
BRASIL.......................................................................................................................7 
2.1 Do conceito de direitos fundamentais...............................................................7 
2.1 Da evolução dos direitos fundamentais..........................................................10 
2.3 Da elevação dos direitos fundamentais no plano constitucional brasileiro 13 
3. A SEPARAÇÃO DE PODERES NO ESTADO BRASILEIRO...........................19 
3.1 Breve relato histórico da separação de poderes............................................19 
3.2 A separação de Poderes no atual Plano Constitucional Brasileiro ..............24 
3.2.1 Das Funções estatais.......................................................................................24 
3.2.2 Da Harmonia entre os Poderes da República ..................................................29 
4. O ATIVISMO JUDICIAL E SEUS LIMITES NO ESTADO BRASILEIRO ..........33 
4.1 Da Função-Garantia do Poder Judiciário ........................................................33 
4.2 Da Judicialização da Política............................................................................35 
4.3 Os limites de atuação do judiciário .................................................................39 
5. CONCLUSÃO ....................................................................................................46 
REFERÊNCIAS.........................................................................................................48 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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1. INTRODUÇÃO 
 
 
O presente estudo teve como objetivo averiguar a interação entre o ativismo 
judicial e o princípio da separação dos poderes, por meio de uma pesquisa 
fundamentalmente bibliográfica e jurisprudencial, visando analisar em segundo plano 
os fundamentos e limites da atuação do poder judiciário frente à atuação do 
Legislativo e do Executivo. 
O tema é de debate contemporâneo desde a promulgação da Constituição de 
1988, onde se proclamou um novo nível de atuação do judiciário em relação à 
proteção das garantias constitucionais. 
Por certo, o alargamento da proteção jurídica aos direitos humanos em forma 
de fundamentais foi um dos aspectos mais relevantes da discussão da matéria 
elencada no presente estudo, tendo em vista a nova concepção dada à dignidade da 
pessoa humana, que de direito passou a constituir fundamento da República 
(conforme artigo primeiro da Constituição). 
No segundo capítulo objetivou-se averiguar justamente o conceito objetivo de 
direitos fundamentais, bem como ressaltar aspectos históricos que levaram à 
conceituação e avaliação dos destes segundo a história-político constitucional 
brasileira. 
O terceiro capitulo buscou a análise do princípio da separação de poderes 
desde sua origem até o sentido contemporâneo, bem como traçar o seu panorama 
na atual conjuntura política no Brasil. 
Por fim, o capitulo quatro tratou da questão do ativismo judicial, a partir da 
averiguação da função jurisdicional protetora atribuída constitucionalmente ao Poder 
Judiciário, analisando-se para tanto a sua esfera de atuação, fundamentos e limites, 
pela perspectiva jurisprudencial e doutrinária. 
 
 
 
 
 
 
 
 
7 
2. A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO 
BRASIL 
 
 
Os direitos fundamentais constituíram resultado de uma busca histórica pela 
garantia da valorização do ser humano, que gerou gradativas evoluções até o 
estágio contemporâneo. 
O presente capítulo tem por objetivo compreender o patamar de importância 
dos referidos direitos no sistema jurídico vigente, a partir de uma análise histórica, a 
fim de compreender a posição jurídica conferidas a estes pela Carta Constitucional 
de 1988. 
 
 
2.1 Do conceito de direitos fundamentais 
 
 
A definição do termo direitos fundamentais é algo que se torna dificultoso sem 
que se busque inicialmente diferenciá-los da expressão direitos humanos, tendo em 
vista que muitas vezes tais conceitos se confundem, uma vez que a natureza de seu 
conteúdo é em muitos pontos semelhante. 
Acerca do conceito de direitos humanos Castilho (2012) asseverou que 
expressão, em sentido amplo, designa o conjunto de ações conscientes, cuja 
finalidade é resguardar a dignidade do homem em todas as suas facetas. 
Do mesmo modo ressaltou Barretto (2014, p. 23) que “ [...] é possível definir 
direitos humanos como conjunto de direitos que materializam a dignidade humana; 
direitos básicos, imprescindíveis para a concretização da dignidade humana”. 
Nesse cerne, é possível perceber que a referida expressão possui um 
elevado valor axiológico, com vistas a proteção das prerrogativas mais básicas ao 
ser humano. 
Piovesan (2009), de outro lado, aponta que se trata de um conceito 
interdisciplinar, de modo que se torna dificultoso promover uma exata conceituação, 
tendo em vista que eles se constituem, fundamentalmente, por um universo de 
reivindicações. Desse modo, o atendimento e proteção destas são independentes 
 
8 
qualquer previsão legal nos ordenamentos jurídicos dos Estados nacionais, 
porquanto se trata de uma matéria de legítimo interesse internacional. 
Percebe-se, dessa forma, que se os direitos humanos possuem como 
principal fundamento a dignidade da pessoa humana, entende-se, então que, muito 
embora seja dificultoso conceituá-los, é possível ao menos caracterizá-los, como 
sendo os valores mais relevantes para a existência humana, cuja proteção vai muito 
além das barreiras impostas pelo território estatal. 
No que atine à distinção em relação aos direitos fundamentais, importante 
mencionar as lições de Sarlet (2015, p. 1-2): 
[...] os direitos fundamentais na condição de direitos 
constitucionalmente assegurados possuem uma abrangência 
em parte distinta dos direitos humanos, seja qual for o critério 
justificador de tal noção, por mais que exista uma maior ou 
menor convergência entre o catálogo constitucional dos direitos 
fundamentais e o elenco de direitos humanos, convergência 
que será maior quanto maior a sinergia com os níveis de 
positivação dos direitos humanos na seara internacional. 
O que se nota é que o autor caracteriza os direitos humanos como sendo um 
gênero mais amplo, de reconhecimento internacional, que quando positivados em 
uma carta constitucional de determinado Estado revestem-se de uma posição 
normativa diferenciada. 
Nessa mesma linha Castilho (2012) se posicionou ao afirmar que a principal 
distinção entre direitos fundamentais e direitos humanos está justamente no fato 
daqueles se encontrarem positivados. Dessa divagação, observa-se certa 
identificação dos primeiros com um traçado mais positivista ao passo que os 
segundos destoam linhas de natureza jusnaturalista. 
De outro lado, Mendes (2012) ressalta que a partir do momento em que se 
reconheceu a Constituição como norma suprema do ordenamento jurídico de um 
país surgiu também a percepção de uma nova necessidade, qual seja: a defesa dos 
valores fundamentais relativos à existência humana, que passaram a ser 
resguardados nas mais diversas cartas políticas. 
A par da referida ideia Sarlet (2015, p. 4) ainda se manifestou: 
Por isso, calha repetir: um direito fundamental é sempre um 
direito de matriz constitucional (sendo ou não também um 
direito humano) mas não se trata de um mero direito 
constitucional. Numa outra formulação: entre um direito 
fundamental e outra simples norma constitucional (a despeito 
da terem em comum a hierarquia superior da constituição e o 
fato de serem todas parâmetro para o controle de 
 
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constitucionalidade) situa-se um conjunto, maior ou menor,de 
princípios e regras que asseguram aos direitos fundamentais 
um status, representado por um regime jurídico, diferenciado. 
Desse modo, é possível compreender que os direitos fundamentais podem 
ser entendidos como sendo um conjunto de valores mais relevantes para os seres 
humanos que se encontram legalmente assegurados por uma Constituição de 
determinado Estado, razão pela qual possuem um regime jurídico distinto em 
relação a outras garantias legais, tendo em vista seu grau de primariedade. 
Por fim, é de se ressaltar o posicionamento de Ramos (2014) segundo o qual 
a evolução internacional do tema não se compatibiliza com esse tipo de distinção, 
porquanto tanto no sistema europeu quanto no interamericano os direitos previstos 
em tratados a acordos firmados podem ter sua salvaguarda cobrada, bem como os 
próprios Estados podem ser acionados em caso de sua inobservância. 
Em uma perspectiva diversa Barretto (2014, p. 24) asseverou: 
Em essência, não há basicamente diferença: direitos humanos 
e direitos fundamentais representam, muitas vezes, os mesmos 
direitos. 
Entretanto, construiu-se uma diferenciação quanto ao plano de 
positivação; a expressão "direitos fundamentais" ficou 
reservada aos direitos positivados na ordem jurídica interna do 
Estado, enquanto a expressão "direitos humanos" passou a ser 
utilizada para referir aos direitos positivados na ordem 
internacional. 
[...] 
É possível haver direito humano que não seja consagrado 
como direito fundamental e vice-versa; basta que um tratado 
internacional preveja um direito não previsto na ordem jurídica 
interna do Estado ou que ocorra o contrário. De todo modo, 
essa não é a regra, pois, atualmente, a maioria dos direitos 
previstos nas constituições têm previsão, outrossim, em 
documentos internacionais. 
Percebe-se que tanto a primeira quanto a segunda ideia (acerca da relevância 
ou não da distinção mencionada) aparentam compatibilidade com o texto 
constitucional, contudo, é de se ressaltar que a existência da referida diferenciação 
(entre direitos humanos e fundamentais) se demonstra válida do ponto de vista 
acadêmico, porquanto, o Estado, muito embora se obrigue na órbita internacional, 
inegavelmente é dotado do atributo da soberania, o que de fato demonstra que o 
cumprimento dos referidos tratados depende ainda de uma vontade interna, razão 
pela qual se revela uma necessidade de previsão constitucional da proteção dos 
referidos direitos. 
 
 
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2.1 Da evolução dos direitos fundamentais 
 
 
A maturação histórica dos direitos fundamentais foi buscada por diversos 
autores, que percorreram linhas históricas nas mais diversas perspectivas e 
civilizações. 
Alguns mencionam como marco o próprio surgimento e evolução do 
cristianismo, tendo em vista que o fato de a referida religião doutrinar a ideia de que 
Deus assumiu a condição humana para redimi-la acabou por conferir ao ser humano 
um alto valor, tanto que a partir de então, obrigatoriamente, tal noção passaria a 
orientar a própria elaboração do direito positivo (MENDES, 2012). 
De outro lado, apontou-se ainda por parte da doutrina como referência 
histórica inicial dos direitos fundamentais a Magna Carta inglesa (de 1215). Todavia, 
tal apontamento é rechaçado por alguns autores, sob a afirmação de que os direitos 
nela descritos visaram a assegurar, em sua essência, tão somente o interesse dos 
barões mediante a limitação dos poderes do rei (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). 
De qualquer modo, é cabível ressaltar que a melhor forma de se prosseguir 
com o histórico de evolução dos direitos fundamentais é por meio do estudo de suas 
dimensões. 
Nesse ponto, apontam-se como de primeira dimensão os direitos relativos às 
liberdades individuais, sob a ótica de um absenteísmo estatal, de modo que o 
Estado deveria atuar em face de seus cidadãos por meio de as prestações 
negativas, no sentido de evitar ações violadoras dos direitos humanos (LENZA, 
2012). 
Acerca do tema Barretto (2014, p. 40) se manifestou: 
No período do absolutismo monárquico a grande maioria das 
pessoas não titularizava direito algum, sendo mero objeto de 
dominação e opressão estatal, fruto do poder despótico de 
Reis que se afirmavam representantes de Deus na Terra 
(teorias do direito divino). 
A reação ao absolutismo político, pautada nas teorias liberais e 
contratualistas, em especial na doutrina de Locke e de 
Rousseau, culminou com as revoluções liberais na Inglaterra e 
na França e resultou no surgimento um novo modelo de 
Estado, no qual seriam reconhecidas ao povo liberdades 
básicas, de natureza civil e política. 
 
11 
Observa-se, nessa ótica, que a referida dimensão teve como fatores 
preponderantes os abusos trazidos pelo absolutismo, que resultaram na insatisfação 
popular, bem como na percepção da uma necessidade de limitação do poder dos 
governantes, a fim de garantir-se o exercício do direito de liberdade. 
Essa primeira dimensão pode ser observada na história: pela Magna Carta de 
1215 (já mencionada); Paz de Westfália de 1648 (acordos internacionais que 
colocaram fim a guerra dos trinta anos na Europa); pelo Habeas Corpus Act (de 
1679), visando impedir prisões arbitrárias na Inglaterra; Bill of Rights (de 1688), a fim 
de garantir a participação popular nas decisões políticas por meio do parlamento; a 
Declaração de Independência dos Estados Unidos (1776), que marcou separação 
das treze colônias americanas do Império Britânico; e ainda pela Declaração dos 
Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, surgida durante a Revolução Francesa. 
(RAMOS, 2014). 
Nesse ponto, é possível compreender que as premissas históricas retratadas 
restaram centradas na garantia de um Estado menos intervencionista, cujo aspecto 
primordial é justamente a ausência de intervenção nas liberdades dos indivíduos. 
Em relação à segunda dimensão, seus precedentes e evolução foram 
apontados por Barreto (2014, p. 43): 
Eles representam, principalmente, uma reação ao quadro 
social que se desenhou durante o Estado liberal, em que 
alguns poucos concentravam a riqueza a grande maioria vivia 
excluída de condições materiais mínimas. 
A não intervenção do Estado no plano econômico, típica ao 
liberalismo, deixando a economia livre, regida pela "mão 
invisível do mercado", segundo a lógica do laisse faire laisse 
passer, propiciou aos detentores de capital uma extensão da 
riqueza que já possuíam, mas excluiu a maioria do acesso à 
riqueza, gerando um quadro socioeconômico extremamente 
desigual. 
A verdade é que as promessas do Estado liberal, de liberdade, 
igualdade e fraternidade, só se mostraram acessíveis aos 
detentores de capital, excluindo a grande maioria da população 
e, isso, naturalmente, começou a gerar questionamentos, que 
desaguaram na transformação da fisionomia do Estado, que 
doravante passou a assumir uma feição social, 
intervencionista. 
Nessa linha, se percebe que tal geração, devido às desigualdades sociais 
evidentes, desconsideradas pelo ideal liberalista, observou-se uma nova demanda, 
esta relativa a direitos que exigiam do Estado não mais uma postura negativa, mas 
sim positiva. Passou-se a exigir do ente estatal a prestação de serviços no sentido 
de promover a isonomia, mediante políticas públicas de caráter social. 
 
12 
De acordo com Ramos (2014) dimensão teve como referenciais históricos: a 
Constituição Mexicana de 1917, ao disciplinar direitos sociais (previdência social e 
direito ao trabalho); a Constituição alemã de 1919, (também conhecida como 
Constituição de Weimar), que impôs ao Estado o dever de promover a proteção dos 
direitos sociais; e por fim, o Tratado de Versalhes (assinado no mesmo ano de 
1919), que visando a promoção da defesa das condições dos trabalhadores criou a 
Organização Internacional do Trabalho. 
De outro lado, a terceira geração, influenciada peloshorrores vivenciados 
pela segunda guerra mundial se traduziu na proteção da paz, mais especificamente 
na solidariedade entre as nações, em busca da proteção e tutela dos denominados 
interesses difusos, coletivos e homogêneos advindos da sociedade. 
Nesse ponto, destaque para a afirmação de Barreto (2014, p. 45): 
O ponto central da compreensão desses direitos não reside na 
posição do Estado em relação ao individuo, mas na maneira 
pela qual se compreende o ser humano em relação aos seus 
semelhantes. 
Bem por isso, sua característica central não estará relacionada 
com o papel do Estado, mas sim com o fato de serem direitos 
reconhecidos ao homem pela mera condição humana, direitos 
pertencentes à Humanidade, independente de qualquer 
condicionamento quanto à origem, etnia, sexo ou qualquer 
outro fator que configure uma discriminação. 
Essa geração visa afirmar urna visão fraternal e solidária da 
humanidade, uma visão de mundo isenta de qualquer tipo de 
preconceito e, em certa perspectiva, ela traz uma proteção 
especial às minorias. 
Sob tal percepção, os direitos retratados pela referida geração não 
constituiriam unicamente dever do Estado, compreendendo todos os indivíduos 
como seus destinatários e beneficiários. 
Ramos (2014), nesse ponto ressaltou que os direitos de terceira geração têm 
como titulares a comunidade (como por exemplo, o direito ao meio ambiente 
ecologicamente equilibrado) e por essa razão também são denominados como 
direitos de solidariedade. Estes advêm da própria percepção da ligação do homem 
com o planeta, aliado à noção de limitação dos recursos naturais existentes, e ainda 
com a distribuição absolutamente desigual das riquezas. 
Tal concepção notoriamente visa ressaltar e evitar fatores que constituam 
ameaças à sobrevivência da espécie humana, por meio da promoção de uma 
consciência coletiva e solidária entre seus membros. 
 
13 
Há ainda autores que apontam uma quarta e quinta gerações de direitos 
humanos, conforme bem apontou Sarlet (2017), no entanto, como ainda não há uma 
perspectiva mais concreta dos juristas a esse respeito nos limitamos a mencionar 
apenas as que possuem a referida convergência doutrinária. 
 
 
2.3 Da elevação dos direitos fundamentais no plano constitucional brasileiro 
 
 
Conforme destacou Ramos (2014), o Brasil desde a primeira Constituição (a 
de 1824) apresentou o estabelecimento da proteção de determinados direitos 
relativos aos cidadãos pelo Estado. No entanto, essa primeira Carta Política não 
atendia os clamores sociais da referida época tendo em vista a existência da 
escravidão e a participação popular restrita na vida política do Estado. 
Sobre a referida Constituição, é interessante ressaltar alguns apontamentos: 
O conteúdo da Constituição de 1824 foi fortemente influenciado 
pelo Liberalismo clássico dos séc. XVIII e XIX, de cunho 
marcadamente individualista, em voga na época de sua 
elaboração. 
A orientação liberal manifestava-se claramente na enumeração 
expressa de direitos individuais (chamados direitos de primeira 
geração ou dimensão, tendo como núcleo o direito de liberdade 
em sua acepção mais ampla, visando a resguardar, da atuação 
do Estado, a esfera individual) e na adoção da separação de 
poderes. Quanto ao último aspecto, entretanto, impende anotar 
que, além dos três poderes propugnados por Montesquieu - 
Legislativo, Executivo e Judiciário -, foi acrescentado um poder 
denominado Moderador, concentrado nas mãos do Imperador. 
(PAULO; ALEXANDRINO, 2008) 
Nesse sentido, o que se percebe é que a Carta Magna acima referida 
claramente privilegiava as liberdades individuais, muito embora a realidade da época 
admitisse desigualdades gritantes (como a escravidão e o voto censitário). 
Já a partir da proclamação da república, a segunda Constituição brasileira, 
datada de 1891, continuou a garantir a proteção dos direitos individuais tendo em 
vista que além da ampliação do rol, garantindo, outrossim, em texto expresso a 
proteção de alguns direitos sociais, como o trabalho e a educação. Incluiu ainda em 
seu rol o direito ao voto, que deixou de ser censitário (ZAMBONE; TEIXEIRA, 2012). 
 
14 
No entanto, conforme bem ressaltou Groff (2008) tal carta política não teve 
grande relevância para os direitos sociais, tendo em vista que seu foco primordial 
era de fato a proteção das liberdades individuais. 
Em relação à Constituição de 1934, apontou Ramos (2014) que vários direitos 
sociais foram expressamente previstos. Dentre as inovações pode-se mencionar em 
relação aos trabalhistas: a proibição de distinção de salário para um mesmo trabalho 
por motivo gênero, idade ou estado civil, bem como a vedação ao trabalho de 
menores de 14 (quatorze) anos, a previsão de férias anuais e remuneradas, o 
estabelecimento de um salário mínimo e ainda de um descanso semanal. 
Dentre os referidos aspectos, importante ressaltar o entendimento de Paulo e 
de Alexandrino (2008, p. 27): 
Com isso, a Constituição de 1934 é apontada como marco na 
transição de um regime de democracia liberal, de cunho 
individualista, para a chamada democracia social, preocupada 
em assegurar, não apenas uma igualdade formal, mas também 
a igualdade material entre os indivíduos (condições de 
existência compatíveis com a dignidade da pessoa humana). 
Nesse cerne, se observa que a essência da constituição segue a mesma 
evolução temporal internacional, em relação aos direitos sociais, muito embora 
tenha demorado dez anos a mais que o resto do mundo para positivar tais preceitos. 
O citado texto maior, no entanto, não vigorou por muito tempo (por volta de 
três anos), tendo em vista que a ocorrência do golpe de estado promovido por 
Getúlio Vargas trouxe consigo uma nova constituição, que fora outorgada em 1937, 
e denominada de Polaca. Esta embora incluísse um rol direito fundamentais, não 
albergou o princípio da legalidade, nem o da irretroatividade das leis, estabelecendo, 
todavia, várias disposições restritivas da liberdade, inteiramente incompatíveis com 
um Estado Democrático de Direito (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). 
Sobre o conteúdo da referida constituição, interessante mencionar os 
ensinamentos de Lenza (2012, p. 116): 
[...] não houve previsão do mandado de segurança nem da 
ação popular. Não se tratou dos princípios da irretroatividade 
das leis e da reserva legal. O direito de manifestação do 
pensamento foi restringido, já que, nos termos do art. 122, n. 
15, “a”, com o fim de garantir a paz, a ordem e a segurança 
pública, a censura prévia da imprensa, do teatro, do 
cinematógrafo, da radiodifusão podia ser exercida, facultando-
se à autoridade competente proibir a circulação, a difusão ou a 
representação. 
Nenhum jornal poderia recusar a inserção de comunicados do 
Governo, nas dimensões taxadas em lei (art. 122, n. 15, “b”). 
 
15 
Nos termos do art. 122, n. 13 (e em sua redação determinada 
pela Lei Constitucional n. 1, de 16.05.1938), além dos casos 
previstos na legislação militar para o tempo de guerra, a pena 
de morte poderia ser aplicada para crimes políticos e nas 
hipóteses de homicídio cometido por motivo fútil e com 
extremos de perversidade. 
Dos referidos apontamentos, se observa que a Carta Política de 1937, em 
verdade, constituiu um verdadeiro retrocesso em relação aos direitos fundamentais, 
porquanto, o que mais se ressalta em seu conteúdo é justamente as restrições e 
arbitrariedades possibilitadas ao Estado em face dos indivíduos. Por esse motivo, a 
compreensão do referido texto traz agora uma noção meramente secundária de 
proteção às liberdades e prerrogativas sociais anteriormente conquistadas, 
porquanto estariam elas limitadas pelo interesse estatal. 
Após o fim do Estado Novo, com e deposição de Vargas (durante a Segunda 
Guerra Mundial), surge em 1946 uma nova Constituição, desta vez guiada por ideaisdemocráticos. Esta estabeleceu ao longo de seu texto vários direitos sociais, 
seguindo a mesma linha da carta política de 1934 (LENZA, 2012). 
Acerca do referido texto, ressaltou Groff (2008, p. 119): 
No art. 157, foram arrolados diversos direitos sociais relativos 
aos trabalhadores. Os novos direitos sociais introduzidos 
foram: salário mínimo capaz de satisfazer conforme as 
condições de cada região, as necessidades normais do 
trabalhador e de sua família; proibição de diferença de salário 
para um mesmo trabalho por motivo de idade, sexo, 
nacionalidade ou estado civil; participação obrigatória e direta 
do trabalhador nos lucros da empresa; repouso semanal 
remunerado; proibição de trabalho noturno a menores de 18 
anos; fixação das percentagens de empregados brasileiros nos 
serviços públicos dados em concessão e nos estabelecimentos 
de determinados ramos do comércio e da indústria; assistência 
aos desempregados; previdência, mediante contribuição da 
União, do empregador e do empregado, em favor da 
maternidade e contra as conseqüências da doença, da velhice, 
da invalidez e da morte; obrigatoriedade da instituição, pelo 
empregador, do seguro contra acidentes do trabalho; direito de 
greve (art. 158); e liberdade de associação profissional e 
sindical (art. 159). 
Além disso, a Constituição previu um Título especial (Título VI) 
para a proteção à família, educação e cultura. Os direitos 
culturais foram ampliados: gratuidade do ensino oficial ulterior 
ao primário para os que provassem falta ou insuficiência de 
recursos; obrigatoriedade de manterem as empresas, em que 
trabalhassem mais de 100 pessoas, ensino primário para os 
servidores e respectivos filhos; obrigatoriedade de ministrarem 
as empresas, em cooperação, aprendizagem aos seus 
trabalhadores menores; instituição de assistência educacional, 
em favor dos alunos necessitados, para lhes assegurar 
condições de eficiência escolar. 
 
16 
Tendo em vista o explanado, se torna perceptível que a referida Carta 
Constitucional buscou resgatar os direitos e garantias estabelecidos pela última 
constituição democrática (a de 1934), incluindo, de outro lado, um rol mais amplo do 
que o anterior, principalmente no que atine à educação e cultura. 
Posteriormente, o golpe militar de 1964 resultou na promulgação da 
Constituição de 1967, que foi qualificada por Paulo e Alexandrino (2008) como 
sendo tendente a promoção de uma centralização político-administrativa na figura da 
União, por meio de uma elevação das prerrogativas do Presidente da República, 
com a notável preocupação com a segurança nacional. 
Sobre a referida Carta Política assinalou Groff (2008, p. 121-2): 
No que se refere aos direitos e garantias individuais, em 
comparação com a Constituição de 1946, houve as seguintes 
limitações: o acesso ao Poder Judiciário poderia ser limitado 
pela lei, que poderia condicionar esse direito a que fossem 
exauridas as vias administrativas; houve restrição da liberdade 
de publicação de livros e periódicos, ao afirmar que não seriam 
tolerados os que fossem considerados como de propaganda de 
subversão da ordem, bem como as publicações e 
exteriorizações contrárias à moral e aos bons costumes; foi 
restringido o direito de reunião, facultando à Polícia o poder de 
designar o local para ela; foi estabelecido o foro militar para os 
civis (art. 122, 1o ); criou-se a pena de suspensão dos direitos 
políticos, declarada pelo STF, para aquele que abusasse dos 
direitos políticos ou dos direitos de manifestação do 
pensamento, exercício do trabalho ou profissão, reunião e 
associação, para atentar contra a ordem democrática ou 
praticar a corrupção (art. 151); e foram mantidas todas as 
punições, exclusões e marginalizações políticas decretadas 
sob a égide dos Atos Institucionais – isso só terminaria com a 
Anistia em 1979. 
[...] 
Em matéria de direitos sociais, houve os seguintes retrocessos: 
a redução para 12 anos da idade mínima de permissão de 
trabalho; a supressão da estabilidade, como garantia 
constitucional, e o estabelecimento do regime de fundo de 
garantia, como alternativa; as restrições ao direito de greve; e a 
supressão da proibição de diferença de salários, por motivo de 
idade e nacionalidade, a que se referia a Constituição anterior. 
Por outro lado, houve algumas pequenas melhorias: inclusão, 
como garantia constitucional, do direito ao salário-família, em 
favor dos dependentes do trabalhador; proibição de diferença 
de salários também por motivo de cor, circunstância a que não 
se referia a Constituição de 1946; participação do trabalhador, 
eventualmente, na gestão da empresa; aposentadoria da 
mulher, aos trinta anos de trabalho, com salário integral; e 
aposentadoria para o professor após trinta anos e, para a 
professora, após vinte e cinco anos de efetivo exercício em 
função de magistério, com salário integral. 
Nesse sentido, é possível entender que a referida Carta Constitucional trouxe 
redução dos direitos individuais (principalmente os atinentes à liberdade de reunião 
 
17 
e associação), e muito embora tenha apresentado algumas evoluções (no que atine 
ao direito dos trabalhadores, principalmente) inegavelmente entabulou a 
subsidiariedade dos direitos fundamentais em relação aos interesses do poder 
estatal. 
Com a redemocratização, surge a atual Constituição Federal, em 1988, 
constituindo, sem dúvidas, o maior marco jurídico nacional de proteção aos direitos 
fundamentais, tendo em vista que desde o seu preâmbulo se vislumbra a 
concretização daqueles como fim precípuo do próprio estado brasileiro, veja-se: 
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em 
Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado 
Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos 
sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-
estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como 
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e 
sem preconceitos, fundada na harmonia social e 
comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução 
pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de 
Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA 
FEDERATIVA DO BRASIL. (BRASIL, 2016, p.19, grifo nosso). 
Observa-se no referido texto claramente que os direitos sociais e individuais 
(espécies de direitos fundamentais) são utilizados não apenas como objetivos, mas 
também como fundamento para a própria existência da República Federativa do 
Brasil. 
Importante ressaltar também que, como base precípua dos direitos 
fundamentais, a dignidade da pessoa humana alcançou o patamar constitucional de 
fundamento da própria existencia do Estado (consoante dispõe o art. 1º, inciso III, da 
Constituição Federal). 
Nesse ponto, Barreto (2014, p. 59) mencionou: 
Ao elencar a dignidade da pessoa humana como um dos 
fundamentos do Estado brasileiro, a Constituição está 
indicando que a dignidade é o parâmetro orientador de todas 
as condutas estatais, o que implica romper com um modelo 
patrimonialista de ordem jurídica. 
[...] 
O fato de toda a realidade estatal se desenvolver a partir da 
dignidade humana impõe uma releitura da ordem jurídica, no 
sentido de re-interpretar as normas infraconstitucionais e 
verificar se elas são compatíveis com esse novo modelo, e 
essa é uma tarefa que se projetou em todos os ramos do 
Direito. 
Nota-se que a designação constitucional da dignidade da pessoa humana 
como fundamento da república possui relevância ímpar no ordenamento jurídico 
 
18 
nacional, tendo em vista que a partir da vigência da Carta Magna todos os ramos do 
direito passaram a ser orientados sob a referida ótica. 
Nesse sentido, é possível compreender que as próprias relações jurídicas 
particulares necessariamente deverão observar o referido parâmetro, sob pena de 
decretação de sua invalidade, ante a provocaçãodo judiciário (conforme art.5º, 
inciso XXXV da Constituição, que retrata o princípio da inafastabilidade da 
jurisdição). 
Destaca-se, nesse ponto que, notoriamente, a Carta Política de 1988 alçou os 
direitos fundamentais ao patamar de decisão básica estatal, tendo em vista que 
estes marcaram um mar de perspectivas e metas sociopolíticas a serem 
concretizadas. E para o cumprimento de tal finalidade o constituinte incutiu nestes 
uma especial força expansiva, de maneira que sua aplicação tem repercussão em 
todo o universo constitucional, constituindo, assim, parâmetro interpretativo para 
todas as regras jurídicas do sistema legal brasileiro (PIOVESAN, 2009). 
Da evolução exposta, é possível observar que a atual Constituição Federal, 
seguindo todo o traçado histórico-político do país, trouxe uma perspectiva de defesa 
e concretização dos direitos fundamentais marcante, caracterizada pela 
primariedade de tais garantias, que a partir de então passaram a constituir a própria 
finalidade do Estado brasileiro. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
19 
 
3. A SEPARAÇÃO DE PODERES NO ESTADO BRASILEIRO 
 
 
A separação de poderes é um dos fatores mais característicos da democracia 
brasileira, o que se revela ao mesmo tempo como uma garantia contra os abusos do 
poder estatal, por meio da interação e limitação trazida pelo referido sistema. Nesse 
cerne, o presente capítulo buscará analisar a referida expressão desde sua origem, 
bem como traçar um apontamento acerca de seu sentido e aplicação 
contemporânea, com vistas a se obter a compreensão do grau de importância 
adquirida pela divisão de funções estatais no panorama jurídico brasileiro. 
 
 
3.1 Breve relato histórico da separação de poderes 
 
 
A noção de separação de poderes do estado é antiga, tendo sido buscada 
pela doutrina desde o pensamento de Aristóteles, que em sua filosofia apresentou 
um esboço inicial acerca do sentido da referida expressão. 
Acerca da mencionada ideia Lenza (2012, p.481) explicitou: 
As primeiras bases teóricas para a “tripartição de Poderes” 
foram lançadas na Antiguidade grega por Aristóteles, em sua 
obra Política, em que o pensador vislumbrava a existência de 
três funções distintas exercidas pelo poder soberano, quais 
sejam, a função de editar normas gerais a serem observadas 
por todos, a de aplicar as referidas normas ao caso concreto 
(administrando) e a função de julgamento, dirimindo os 
conflitos oriundos da execução das normas gerais nos casos 
concretos. 
 
Nesse cerne, é possível compreender que Aristóteles, em verdade, focou sua 
ideia na descrição das funções essenciais para a solidificação e existência de 
qualquer governo. 
Sobre a referida ideia Abramovay (2010, p. 14) ainda complementou: 
A ideia de uma divisão de Poderes aparece já na Política de 
Aristóteles, com a defesa de um governo misto, pressupondo 
funções distintas a atores diferentes no processo político. Mas 
é importante entender os objetivos de Aristóteles. Sua 
conhecida classificação de regimes entre monarquia/tirania, 
aristocracia/oligarquia e democracia/demagogia pressupunha 
 
20 
uma natural degeneração dos tipos de governo e, para evitar 
essa degeneração, Aristóteles propõe um governo com 
elementos de cada tipo, um governo misto. Os controles 
colocados à natural tendência de abuso de poder tinham por 
escopo a manutenção dos regimes virtuosos. A noção de 
equilíbrio vinda do governo misto está, portanto, muito 
vinculada à ideia de manutenção de um regime, de evitar a sua 
degeneração. 
Desse modo, é possível verificar que a noção explicitada por Aristóteles indica 
uma maneira de otimizar a organização do poder por meio do exercício de 
determinadas funções estatais (o que ele denominou de governo misto), visando 
assegurar a própria manutenção do regime estabelecido. 
Nesse sentido, é possível compreender que o referido filósofo ressaltou uma 
descrição de atribuições necessárias à própria existência de um governo, seja ele 
democrático ou monárquico, com base na noção de equilíbrio entre as necessidades 
sociais e o poder soberano que nela subsiste. 
Abramovay (2010) ressalta que a referida noção de governo misto continuou 
a ser objeto de indagação, principalmente na Idade Média, ocasião em que o debate 
político passou a se focar não mais no poder secular dos reis, passando agora a se 
concentrar nos liames do Poder Eclesiástico, visando principalmente evitar o 
desvirtuamento da instituição do clero, por meio da conciliação entre as forças 
políticas existentes à época (religião e monarquia). 
Dessa forma, pode-se entender que durante a Idade Média a Igreja surgiu 
como uma verdadeira força política no mundo, e como tal repercutia sobre os ideais, 
a cultura e sobre as crenças da população de inúmeros governos, razão pela qual a 
busca pelo equilíbrio de poderes se apresentou como necessária naquele período, 
reascendendo a ideia de distribuição de funções dentro e fora dos Estados. 
Apontou Pires (2014) que a Revolução Gloriosa (na Inglaterra) resultou no 
estabelecimento da participação popular, que por intermédio do Bill of Rights passou 
a compartilhar o exercício do poder com o monarca por intermédio do Parlamento. 
Este teria a função de resguardar o interesse do povo e evitar arbitrariedades por 
parte do rei. 
Guiado por esses movimentos, posteriormente, o pensador John Locke, 
elaborou uma teoria na qual explicitou a existência de três poderes a fim exercer as 
funções básicas do governo, quais sejam um poder legiferante, um Executivo e um 
denominado Federativo (LOCKE, 2001). 
 
21 
Na visão do autor o Legislativo é o órgão mais importante, tendo em vista que 
teria ele a função de estabelecer as regras básicas para a convivência sócia ao 
passo que ao Executivo incumbiria a mera atribuição execução das leis internas da 
sociedade (LOCKE, 2001). 
A novidade trazida pela teoria do referido autor é o denominado poder 
federativo, que pode ser mais bem explicado pelas próprias palavras do filósofo: 
Em toda comunidade civil existe um outro poder, que se pode 
chamar de natural porque corresponde ao que cada homem 
possuía naturalmente antes de entrar em sociedade. Mesmo 
que os membros de uma comunidade civil permaneçam 
pessoas distintas em suas referências mútuas e como tais 
sejam governados pelas leis da sociedade, em referência ao 
resto da humanidade eles formam um corpo único, e este 
corpo permanece no estado de natureza em referência ao resto 
da humanidade, como cada um de seus membros estava 
anteriormente. 
Este poder tem então a competência para fazer a guerra e a 
paz, ligas e alianças, e todas as transações com todas as 
pessoas e todas as comunidades que estão fora da 
comunidade civil; se quisermos, podemos chamá-lo de 
federativo. Uma vez que se compreenda do que se trata, pouco 
me importa o nome que receba. (LOCKE, 2001, p. 171). 
O referido poder, pela compreensão do texto, seria então a vontade social 
dominante, pois esta teria força suficiente para promover decisões e mudanças 
políticas, tendo em vista que é justamente a vontade dos particulares de se agrupar 
em forma de sociedade que dá sentido à própria noção de Estado. 
Posteriormente, pode-se ressaltar o pensamento de Montesquieu, que 
influenciado pelo liberalismo crescente à época (século XVIII) deu nova roupagem à 
ideia de Aristóteles, descrevendo-a em sua consagrada obra Do Espírito das Leis. 
Relevante é expor o diretamente das palavras do Autor(Montesquieu, 2010, 
p.168-9): 
Há em cada Estado três tipos de poderes: o poder legislativo, o 
poder executivo das coisas que dependem do direito das 
gentes e o poder executivo das que dependem do direito civil. 
Pelo primeiro, o príncipe ou o magistrado faz leis para certo 
tempo ou para sempre, e corrige ou ab-roga as que são feitas. 
Pelo segundo, declaraa paz ou a guerra, envia ou recebe 
embaixadas, estabelece a segurança, previne as invasões. 
Pelo terceiro, pune os crimes ou julga os litígios dos 
particulares. Chamaremos este último de poder de julgar; e o 
outro, simplesmente de poder executivo do Estado. 
[...] 
Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de 
magistratura o poder legislativo é reunido ao poder executivo, 
não há liberdade; porque é de temer o que o mesmo monarca 
 
22 
ou o mesmo senado faça leis tirânicas, para executá-las 
tiranicamente. 
Tampouco há liberdade se o poder de julgar não for separado 
do poder legislativo e do executivo. Se estiver unido ao poder 
legislativo será arbitrário o poder sobre a vida e a liberdade dos 
cidadãos; pois o juiz será o legislador. Se estiver unido ao 
poder executivo, o juiz poderá ter a força de um opressor. 
Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo 
de principais ou de nobres ou do povo exercesse estes três 
poderes: o de fazer leis, o de executar as resoluções públicas e 
o de julgar os crimes ou os litígios particulares. 
O autor descreve os três tipos de funções estatais identificadas por 
Aristóteles, e, a partir delas abstrai a necessidade de o Estado dividi-las com vistas a 
evitar o autoritarismo e a tirania de seu governo. Tais atribuições deveriam, no seu 
entender, ser exercidas por organismos distintos, e cada qual dotado de uma 
atividade específica, visando evitar justamente o conflito de interesses entre as 
funções de gestão, aplicação de penas e criação de leis. 
Acerca dos referidos conceitos apontou Lenza (2012, p. 481-2): 
O grande avanço trazido por Montesquieu não foi a 
identificação do exercício de três funções estatais. De fato, 
partindo desse pressuposto aristotélico, o grande pensador 
francês inovou dizendo que tais funções estariam intimamente 
conectadas a três órgãos distintos, autônomos e 
independentes entre si. Cada função corresponderia a um 
órgão, não mais se concentrando nas mãos únicas do 
soberano. Tal teoria surge em contraposição ao absolutismo, 
servindo de base estrutural para o desenvolvimento de 
diversos movimentos como as revoluções americana e 
francesa, consagrando-se na Declaração Francesa dos Direitos 
do Homem e Cidadão, em seu art. 16. 
Por meio dessa teoria, cada Poder exercia uma função típica, 
inerente à sua natureza, atuando independente e 
autonomamente. Assim, cada órgão exercia somente a função 
que fosse típica, não mais sendo permitido a um único órgão 
legislar, aplicar a lei e julgar, de modo unilateral, como se 
percebia no absolutismo. Tais atividades passam a ser 
realizadas, independentemente, por cada órgão, surgindo, 
assim, o que se denominou teoria dos freios e contrapesos 
O filósofo trouxe, dessa forma, a percepção de que para a garantia da 
liberdade das pessoas se fazia necessário que o Estado distribuísse as três funções 
essenciais (administrar, julgar e legislar) a entidades diversas, cada qual com 
autonomia e independência entre si. 
De tal maneira, as atribuições não mais se concentrariam unicamente na 
figura do soberano, o que representaria uma redução das prerrogativas do chefe do 
Poder Executivo, tendo em vista que cada órgão passaria a possuir uma função 
típica (exclusiva) e limitadora da atuação dos demais. 
 
23 
É de se observar, nesse sentido, que Montesquieu pretendeu em sua tese 
proteger as liberdades individuais das arbitrariedades do poder público, através da 
delimitação de competências a órgãos individuais de forma equilibrada, a fim de que 
nenhum deles se sobressaia sobre outro. Esta concepção é o que fez com que boa 
parte da doutrina atribuísse a ele o desenvolvimento da Teoria dos Freios e 
Contrapesos (COUCEIRO, 2011). 
Pires (2014) afirmou que a teoria apresentada por Montesquieu apenas em 
1787 foi implantada em grau constitucional pelos Estados Unidos da América, que 
em sua primeira Carta Política estabeleceram a divisão das funções inerentes a 
cada um dos poderes. Tais disposições tiveram a finalidade de romper com modelo 
estabelecido na Europa à época, de modo que a referida Constituição fixou funções 
específicas para cada um dos poderes, que possuíam independência para atuarem 
em suas respectivas esferas, e autonomia para se autorregularem. 
Tal teoria passou a ser repensada a partir do final da Segunda Guerra 
Mundial, tendo em vista, que a partir dela os direitos fundamentais passaram a 
constituir a essência e fundamento da interpretação constitucional, de modo que o 
próprio legislador passou e ter de observar-los quando da elaboração das normas 
jurídicas. Nessa linha, o judiciário passou a constituir-se como garantidor dos 
preceitos constitucionais, de modo que, poderia atuar em face de outros poderes 
visando sanar vícios de inconstitucionalidade, por meio de seu poder decisório 
(PINTO, 2016). 
A esse respeito Messa (2011) anota: 
Hoje, adota-se a teoria de Montesquieu, de forma temperada, 
pois, numa visão constitucionalista moderna, a distribuição de 
funções entre os poderes não é absoluta, rígida: cada poder, 
além de exercer a função originária, predominantemente, que 
lhe dá nome, exerce outras em caráter não preponderante e 
próprias de outros poderes. 
Observa-se que o parâmetro social contemporâneo se desenvolveu de tal 
forma que a aplicação prática da referida teoria passou a se focar não mais na 
divisão de atribuições como vistas à manutenção do poder estatal, mas no exercício 
desses poderes de modo a garantir a garantia dos direitos fundamentais. Tal 
finalidade passa a ser buscada pela flexibilidade de atuação dos diferentes órgãos, 
com vistas a propiciar a efetividade das garantias retro mencionadas. 
 
 
 
24 
3.2 A separação de Poderes no atual Plano Constitucional Brasileiro 
 
 
O Brasil percorreu uma trajetória política conturbada até o atual panorama 
organizacional restar estabelecido, de maneira que se faz importante analisar neste 
tópico o modo como restaram distribuídas as competências estatais entre os 
poderes da república, bem como ressaltar os contornos do referido sistema de 
interação entre as entidades responsáveis pelas referidas funções. 
 
 
3.2.1 Das Funções estatais 
 
 
Todos os poderes da República tem as suas funções detalhadamente 
delineadas pela Carta Magna de 1988, de modo que se faz interessante analisar-se 
no presente tópico apenas as predominantes. 
A primeira função a ser analisada é a legislativa, que se caracteriza em nosso 
sistema constitucional como o poder de criar leis e emendas à constituição 
(consoante artigo 44 e seguintes da Constituição Federal). 
Sobre o tema apontou Freire (2008, p. 36): 
No sistema constitucional brasileiro, a legislação é atividade 
característica e normal do Poder Legislativo federal (Congresso 
Nacional), estadual (Assembleias Legislativas), distrital 
(Câmara Legislativa) e municipal (Câmaras Municipais). 
Todavia, ela também é atribuída ao Poder Executivo (leis 
delegadas e medidas provisórias). 
O cabimento de uma ou outra espécie legislativa dependerá, 
basicamente, do campo próprio reservado pela Constituição 
para cada uma delas. É evidente que o Senado Federal não 
pode, por exemplo, editar uma resolução para estabelecer os 
requisitos necessários para o exercício de certa profissão (art. 
5º, XIII). Tal ato legislativo tem pressupostos formais e 
materiais específicos para a sua válida edição. 
Observa-se, desse modo, que a função do referido poder é limitada ao próprio 
rol de competências fixadas na Carta Maior, de modo que, o que se ressalta é 
justamente que a possibilidade de criação de normas também pode ser exercida, 
nas situações descritas no texto constitucional, por outros órgãos (como o próprio 
Executivo). 
 
25 
De outro lado, o Poder Legislativo também possui funções atípicas, porquanto 
pode exercer a fiscalização os atos do poderexecutivo (conforme artigos 31 e 49, 
inciso X, da Constituição), atribuição que sem dúvidas é de caráter executório, 
podendo resultar inclusive em punições (perda do cargo, descrita no parágrafo único 
do artigo 52 do texto constitucional). 
Nesse ponto apontou Pinho (2006, p. 61-2, apud GOUVEIA; AMARAL, p. 16, 
2008): 
“(...). Além da função legislativa, merece destaque a de 
fiscalizar e controlar os atos do Poder Executivo, incluídos os 
da Administração indireta (CF, art. 49, X). Essa fiscalização 
pode ser exercida das mais diversas formas: a)pedidos escritos 
de informações aos Ministros ou titulares de órgãos 
diretamente subordinados à Presidência da República, 
encaminhados pelas Mesas da Câmara dos Deputados ou do 
Senado Federal, devendo ser respondidos no prazo de trinta 
dias, sob pena de prática de crime de responsabilidade (CF, 
art. 50, § 2º); b)convocação de Ministros para esclarecimentos 
sobre assuntos de relevância de sua pasta (CF, art. 50, §1º); c) 
instalação de CPI (Comissão Parlamentar de Inquérito), com 
poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, 
para apuração de fato certo por prazo determinado, com a 
remessa das conclusões para o Ministério Público, para que 
promova a responsabilidade civil e criminal dos infratores (CF, 
art. 58, § 3º); e d) controle externo dos recursos públicos, com 
auxílio do Tribunal de Contas da União (CF, art. 71) e de uma 
Comissão Mista Permanente de orçamento (CF, arts. 166, § 1º, 
e 72).”. 
Desse modo, o referido poder possui também funções de controle externo 
sobre as ações do poder executivo, por intermédio da prerrogativa constitucional de 
fiscalização que lhe é atribuída. 
Sobre as referidas funções apontaram Pires e Nogueira (2004, p. 262): 
O controle externo pode ser dilargado e tonificado pela 
integração de mecanismos potentes com os quais a função 
fiscalizadora se realça, colocando-se em pé de igualdade com 
a função criadora do direito ¾ a legislativa ¾, que 
tradicionalmente monopoliza o esforço das casas legislativas. 
Esse caminho encontra amparo no art. 49, inciso X, da 
Constituição da República, em que se atribui expressamente 
ao Congresso Nacional a competência para “fiscalizar e 
controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos 
do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta”. 
Não há que subsistir, portanto, o indisfarçável desprezo, até 
recentemente identificado, pela função de controle político-
representativo da atuação do executivo, tradicionalmente 
exercida com espeque em insatisfatórios dispositivos infra-
constitucionais. 
 
26 
Observa-se que a função fiscal exercida pelo Legislativo sobre os atos do 
Executivo, vai muito além de controle orçamentário, mas também incide sobre os 
atos políticos, o que demonstra a sua evidente participação nas tomadas de decisão 
relacionadas à administração do Estado. 
É interessante também ressaltar a competência para resolver definitivamente 
sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou 
compromissos gravosos ao patrimônio nacional; bem como a autorização para que o 
Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz; a permissão para que 
forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam 
temporariamente; a permissão para que o Presidente e o Vice-Presidente da 
República a se ausentem do País por mais de quinze dias. (descritas nos incisos do 
artigo 49 da Carta constitucional). 
Nesse cerne, se observa que ao Poder Legislativo, dentre outras atribuições 
não mencionadas acima (constantes em outros dispositivos da Constituição), são 
destinadas também parcelas decisórias que normalmente competiriam ao Executivo, 
mas, tendo em vista a sua relevância e ainda a necessidade de se resguardar o 
equilíbrio e o sistema democrático é que a carta política inclui essa medida de 
controle às ações do governante. 
De outro lado, ao Poder Judiciário, incumbe a guarda da constituição e dos 
regramentos infraconstitucionais, atuando precipuamente mediante provocação dos 
particulares ou do Ministério Público, em ações que tratem de relações de caráter 
privado ou público (consoante se observa nos artigos 92, 105, 108, 109, 114 e 125 
da Constituição Federal). 
No entanto, o citado órgão também detém competências diferenciadas, de 
predominância de outros poderes, conforme destacaram Gouveia e Amaral (p.22, 
2008): 
Como já citadas, as funções atípicas do Poder Judiciário são 
de duas naturezas: Natureza Legislativa e Natureza Executiva. 
Tais funções são de extrema importância para a preservação 
da autonomia e independência desse Poder frente aos demais. 
A função atípica de natureza legislativa é a independência que 
o Poder Judiciário tem em estabelecer seu regimento interno. 
Aqui tal situação é mencionada de forma genérica, uma vez 
que cabe aos tribunais que compõe o Poder Judiciário em 
estabelecê-los. Quanto à função atípica de natureza executiva, 
atribui-se ao Poder Judiciário, administrar seus serviços e 
servidores, como, por exemplo, conceder licenças e férias aos 
seus magistrados e serventuários, conforme se denota da 
leitura do artigo 96, inciso I, alínea f da Constituição Federal. 
 
27 
Observa-se, desse modo, que o judiciário também possui sua dose de 
atribuições atípicas, tendo em vista a função normativa de se auto-organizar, de 
elaborar seu próprio orçamento, realizar seus próprios atos de controle interno. 
Estas, pois, são funções administrativas, típicas do Poder Executivo, a serem 
exercidas dentro dos limites legais pelo poder com atribuição predominantemente de 
aplicar a jurisdição. 
O Judiciário ainda tem a denominada autonomia financeira e funcional em 
razão do princípio da independência entre os poderes. Esta qualidade, conforme 
previsão na Carta Magna (em seu artigo 99) é analisada sob três perspectivas, quais 
sejam: administrativa, financeira e funcional. 
A esse respeito, destacou Pereira Junior (2014, p. 8): 
A Constituição, por outro lado, assegurou autonomia financeira 
ao Poder Judiciário (art. 99, §§ 1º e 2º). Nesse sentido, atribuiu 
competência aos tribunais para elaborarem suas respectivas 
propostas orçamentárias, levando em consideração os limites 
estipulados, conjuntamente, com os poderes Legislativo e 
Executivo na lei de diretrizes orçamentárias. Nesse sentido, 
todos os tribunais interessados serão ouvidos para a 
elaboração da proposta orçamentária do Poder Judiciário. Em 
seguida, após a aprovação dos respectivos tribunais, a 
proposta orçamentária será encaminhada: a) ao Congresso 
Nacional, no âmbito da União, pelos presidentes do Supremo 
Tribunal Federal e dos tribunais superiores (STJ, TSE, TST e 
STM); b) às Assembléias Legislativas, no âmbito dos Estados 
federados, pelos presidentes dos respectivos Tribunais de 
Justiça; c) à Câmara Legislativa, no âmbito do Distrito Federal, 
pelo presidente do Tribunal de Justiça (art. 99, § 2º.incisos I e 
II). 
Nesse sentido, o exercício das competências normativa e administrativa pelo 
judiciário é possível, mediante a apresentação de seu planejamento orçamentário, 
bem como pela auto-organizarão propiciada pela possibilidade de regulação de seu 
funcionamento por meio de regimentos internos. 
Em relação à autonomia funcional afirmou Pereira Junior (2014) que esta 
constitui garantia constitucional dos julgadores, dos litigantes e do próprio meio 
social, consistindo na impossibilidade de os membros do judiciário sofrerem 
interferência de outro poder ou pessoas quando no exercício de suas funções. 
O Executivo, de outro lado, é o poder responsável pelo gerenciamento do 
Estado, executando os preceitos legais e constitucionais, por meio da elaboração de 
políticas públicas voltadas à manutenção da própria sociedade. 
Sobre a matéria assinala Couceiro (2011, p. 5): 
 
28 
O Poder Executivono Brasil é exercido pelo Presidente da 
República juntamente com os Ministros que por ele são 
indicados. É a ele que competem os atos de chefia de Estado, 
quando exerce a titularidade das relações internacionais e de 
governo, quando assume as relações políticas e econômicas 
assumidas no plano interno, típico do sistema presidencialista 
adotado no Brasil. 
Dada a função precípua inerente ao poder Executivo, qual seja 
administrar o Estado, através da observação das regras 
emanadas do poder Legislativo, não raras vezes excursiona 
nos campos de atuação de outra esfera de poder. 
Dessa forma, temos o Executivo exercendo, por exemplo, a 
possibilidade de adoção do instituto das Medidas Provisórias, 
com força de Lei, conforme determina o artigo 62 da Magna 
Carta de 1988 
Do exposto, é possível compreender que muito embora a criação de normas 
jurídicas seja atribuição natural dos órgãos de representação democrática dos 
cidadãos (no Brasil o Congresso Nacional, as Assembléias Legislativas e as 
Câmaras Municipais e Distrital), o Poder Executivo, por intermédio do Presidente da 
República detém a competência para exercer tal função, nos casos apontados pela 
Carta constitucional brasileira. 
Nesse sentido apontou Albuquerque (2011) ao afirmar que o modelo previsto 
no Brasil é diverso do traçado teórico traçado por Montesquieu, porquanto esta 
apenas atribuía ao Executivo as denominadas competências legislativas negativas, 
consistentes no veto de iniciativas legislativas do parlamento que contrariassem o 
interesse público ou a carta política. Ressalta ainda que, a título de exemplo, a lei 
delegada, prevista em nossa Constituição, em que ocorre verdadeiro exercício 
da função de legislar pelo Presidente da República, nos termos de autorização 
prévia e expressa e do Congresso Nacional. 
Destarte, é possível entender que o Poder Executivo, muito embora tenha 
como função predominante a execução das leis e administração do Estado tem 
ainda algumas atribuições inerentes a outros poderes, como é o caso das medidas 
provisórias a ainda da iniciativa legislativa exclusiva para algumas matérias 
(conforme se verifica no artigo 61, parágrafo 1º da Carta Maior). 
Nesse norte, se observa que o sistema de divisão de poderes existente no 
Brasil de fato é semelhante ao proposto por Montesquieu, todavia, possui uma 
diferença marcante, porquanto admite uma flexibilização na distribuição das funções 
dos órgãos estatais, que atuam perante a sociedade mediante atribuições típicas e 
atípicas, visando não apenas a garantia de solidez do sistema, mas a busca pela 
 
29 
satisfação das finalidades estatais (descritas no artigo 3º, 5º e 6º e 7º da Carta 
Magna). 
 
 
3.2.2 Da Harmonia entre os Poderes da República 
 
 
A atual Constituição Federal (de 1988), em seu artigo 2º dispõe que: “São 
Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e 
o Judiciário” (BRASIL, 2016, p.19). 
Extrai-se do referido preceito que a divisão de poderes tem como 
características a harmonia, ou seja, o equilíbrio entre as entidades detentoras das 
funções jurisdicional, administrativa e legislativa. 
Sobre a temática Pires e Nogueira (2004, p.267) teceram alguns comentários: 
A independência e a harmonia dos Poderes pressupõem o 
sistema de freios e contrapesos, cujo objetivo primordial é 
evitar arbítrios, desmandos e desvãos jurídicos de um Poder 
em face do outro; é dizer: não pode o instituto do controle 
parlamentar, sob pena de irreparável lesão às bases de 
legitimidade do sistema jurídico-político, funcionar como meio 
de sobreposição dos Poderes. 
Observa-se que novamente fica ressaltada a tese apresentada por 
Montesquieu, no sentido de que deve haver limitação entre as funções distribuídas 
com vistas a evitar o conflito entre os órgãos estatais incumbidos do exercício das 
referidas competências (legislativa executiva e judiciária). 
Nesse sentido aponta Pinto (2016, p. 17): 
A interpretação que se deu e se dá, no Brasil, à técnica da 
separação de poderes sempre foi e é muito estanque, e a 
prática desvirtua e promove uma divisão de funções com 
instituições enfraquecidas, apartadas, limitadas e fomentadora 
de uma inter-relação baseada em vetos recíprocos. É de 
premência a revisão da técnica da divisão de funções para que 
legitimidade, eficiência e concretização democrática da 
Constituição andem juntas. 
O que se percebe é que o sistema de separação de poderes hoje 
estabelecido ainda não corresponde à visão de equilíbrio elencada na tese do 
filósofo anteriormente mencionado, tendo em vista que a relação das forças políticas 
estabelecidas entre Executivo e Legislativo sempre foi complexa. Esta notoriamente 
é dependente de acordos e concessões entre os referidos entes, tendo em vista que 
 
30 
para que o Estado possa implementar determinadas medidas ou mesmo 
investimentos há a clara necessidade de harmonia entre as vontades dos referidos 
organismos. 
O sistema de distribuição de competências também foi objeto de 
questionamentos por Chevitarese (2015, p. 510): 
A separação dos poderes consagrada constitucionalmente não 
opera na atualidade em perfeita harmonia, se é que em algum 
momento isso foi possível. Ocorre que, “nossos textos legais 
não vieram do Olimpo, nem de seus arredores”. A experiência 
demonstra que o instituto da separação dos poderes, na 
verdade, coexiste com a interferência necessária contra o 
arbítrio da maioria desenfreada, porém limitada ao rule of Law, 
para que não se converta em um governo de juízes. Com 
efeito, “um judiciário politicamente fraco não estará à altura da 
missão constitucional de defender o povo contra a usurpação 
do poder, que redundará na ditadura e na tirania”. 
Nesse ponto, é de se ressaltar que como o esquema de separação de 
poderes brasileiro tem como caractere a possibilidade de interferência recíproca de 
um poder em outro (nos casos estritos dispostos na Constituição), o limite da 
intervenção é justamente a própria regra constitucional, pois as funções atípicas são 
delimitadas na própria Carta Maior. 
Lenza (2012), sobre o tema, pontua que o poder constituinte originário 
assegurou a independência dos Poderes entre si no exercício do percentual de 
competência constitucionalmente estabelecida. Dessa maneira, um órgão só poderá 
exercer atribuições de outro (função típica), quando houver expressa previsão 
constitucional (atípicas), como, por exemplo, ocorre com as leis delegadas do art. 
68, cuja atribuição é delegada pelo Legislativo ao Executivo. 
De outro lado, há que se ressaltar que a interferência só é justificada pelo 
atual sistema quando o poder afetado não exerce adequadamente as suas 
atribuições, e, para que haja o saneamento da omissão surge o fundamento para a 
referida ingerência. 
Messa (2011, p. 141) sobre o tema destaca: 
A harmonia entre os poderes é concretizada através de 
mecanismo na Constituição Federal de vigilância e correção 
que um poder exerce sobre a conduta funcional do outro. A 
finalidade do controle recíproco é assegurar que esses órgãos 
estatais atuem de acordo com as normas jurídicas e o bem 
comum. 
Nessa senda, o exercício regular da finalidade de cada poder, gera, por 
conseguinte a impossibilidade de interferência na atuação em outras esferas, tendo 
 
31 
em vista o necessário respeito à independência e da harmonia (prevista como 
princípio constitucional, conforme já mencionado. 
Interessante é ressaltar o posicionamento de Harada (2012, p. 1) sobre o 
tema: 
Apesar das claras definições de competência de cada Poder, 
ultimamente, o Judiciário vem acentuando o chamado ativismo 
judicial, como que misturando a função técnica com a função 
política. 
Muitas vezes, tem ido bem além da simples interpretação e 
aplicação das leis vigentes. Têm implicado uma verdadeira 
inovação legislativa.É verdade que em algumas 
oportunidades, essas decisões criativas têm o sentido de 
conferir eficácia ao mandado de injunção, previsto no art. 5º, 
LXXI da CF, em desuso, porque inútil do ponto de vista prático. 
Foi o que aconteceu no caso da greve dos servidores públicos, 
cujo dispositivo constitucional pertinente (art. 37, VII da CF), 
até hoje, não foi regulamentado pelo Congresso Nacional, 
causando dúvidas e incertezas jurídicas. 
Apesar de alguns constitucionalistas modernos aprovarem a 
judicialização da política em nome da profunda transformação 
social porque passa o mundo e o nosso país nos últimos 
tempos, o certo é que a continuar prescrito na Carta Política o 
princípio da tripartição do Poder, para preservar a atuação 
independente e harmoniosa dos poderes do Estado (art. 2º da 
CF), não será possível um órgão técnico interferir em um órgão 
político que representa a vontade da sociedade. A soberania 
popular, que é fonte de direitos e garantias fundamentais, 
paira acima do próprio poder político do Estado. 
Nesse sentido, o que se observa é justamente a fragilidade em que se 
encontra a referida divisão de poderes, porquanto a harmonia é muitas vezes 
deixada de segundo plano em razão da própria objetivação de preenchimento de 
lacunas deixadas pelo Legislativo (no plano normativo) e pelo Executivo (no plano 
administrativo), de modo que surge o Judiciário como solucionador de omissões. 
O que se revela, então, é que o esquema de separação de poderes brasileiro 
possui uma clara sobreposição do Legislativo sobre o Executivo (tendo em vista a 
evidente função de controle externo e participação nas decisões políticas e 
financeiras) e do Judiciário sobre os demais (como órgão corretor de omissões). 
Acerca da problemática afirmou Frontini (2008, p. 75): 
Uma asserção pode ser feita com segurança, dentro desse 
contexto: o Poder Executivo não tem como impedir, afastar, 
suspender, ou colocar em recesso o Poder Legislativo. E nem 
tem força jurídica o Poder Executivo no âmbito de suas 
atribuições, de produzir qualquer ato jurídico que atinja esse 
Poder. Se o fizer, estará atentando contra o livre exercício do 
Poder Legislativo, o que implica crime de responsabilidade, 
como foi visto linhas acima. Pode-se, assim, formular um juízo 
de comparação entre a força, constitucionalmente legitimada, 
que cada um desses Poderes tem perante o outro. E a 
 
32 
conclusão é de que o Legislativo é mais forte do que o 
Executivo. De fato, o Legislativo é mais forte. Isso se dá na 
exata medida em que o Legislativo, pelo processo de crime de 
responsabilidade, pode afastar e impedir o Chefe do Poder 
Executivo, decretando sua substituição, enquanto não há como 
o Poder Executivo atingir integralmente o Poder Legislativo, 
nem deliberar o impedimento de seus dirigentes ou dos 
parlamentares. 
[..] 
No confronto entre o Poder Executivo e o Poder Judiciário, 
gerando impasse institucional, em termos de decisão judicial 
definitiva, prevalece claramente a posição do Poder Judiciário. 
Em última instância, essa matéria será tratada no âmbito do 
Supremo Tribunal Federal. Ora, o descumprimento de decisões 
judiciais (assim como o descumprimento de leis) caracteriza 
crime de responsabilidade, nos termos do art. 85 da CF, inciso 
VII, já referido neste estudo. Se a pendência se der entre o 
Poder Legislativo e o Poder Judiciário, o desdobramento 
natural e final do confronto se dará em instância judicial, 
perante o Supremo Tribunal Federal. E a decisão final deste 
será definitiva. É tentador, a propósito, considerar em tese qual 
o desfecho de um conflito entre Poderes numa hipótese 
melindrosa, que agora expomos. 
Desse modo, o que se ressalta na referida análise é justamente que o sistema 
impõe uma fragilidade categórica do poder executivo, que se encontra num estreito 
patamar de sujeição a dois tipos de controle (o judicial e o legislativo), ao passo que 
no seu rol de atribuições em frente aos dois últimos apenas se ressalta a 
possibilidade de participação da escolha de ministros e desembargadores dos 
tribunais jurídicos (conforme artigo da Constituição Federal) e ainda de membros 
dos tribunais de contas (conforme artigos da referida Carta Maior). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
33 
4. O ATIVISMO JUDICIAL E SEUS LIMITES NO ESTADO BRASILEIRO 
 
 
O comportamento do Poder Judiciário no exercício da função jurisdicional 
após o advento da Carta Política de 1988 sofreu inúmeras alterações, que são 
relevantes para a compreensão da matéria em estudo, razão pela qual neste 
capítulo será analisada a referida atividade estatal, seus fundamentos, poderes e 
limites em face de outros poderes da república. 
 
 
4.1 Da Função-Garantia do Poder Judiciário 
 
 
Conforme já ressaltado no capitulo anterior, para Montesquieu a divisão 
orgânica das funções do Estado deveria ocorrer num plano linear rígido, de forma 
que cada órgão pudesse atuar com independência e autonomia no exercício de sua 
atividade predominante. E a interação entre estes só ocorreria de maneira negativa 
por meio de uma limitação recíproca, com a finalidade de prevenir arbitrariedades e 
exageros no exercício de cada poder, o que posteriormente se denominou como 
técnica do checks and balances. (PINTO, 2014). 
Hollanda (2014) afirma que essa visão clássica do princípio da separação dos 
poderes é apenas correspondente a antiga lembrança decorrente de um passado 
distante, porquanto hoje este tipo de rigidez não responde satisfatoriamente as 
demandas coletivas de uma sociedade complexa como a contemporânea. Nesse 
cerne, as constituições da atualidade, inclusive a brasileira de 1988, estabeleceram 
um sistema que partiu da premissa acima elencada, todavia, foi além, porque fixou 
entre os três entes competências muito superiores às delineadas por Montesquieu 
(de natureza negativa), prevendo a possibilidade do exercício de atribuições de um 
poder sobre outro, agora de maneira positiva (decisória ou interventiva). 
Nesse mesmo sentido apontou Ferreira (2014, p. 66): 
A Assembleia Constituinte de 1988 deu ao Poder Judiciário 
matéria-prima que lhe permite adentrar em questões morais 
que no mais das vezes residem no campo das opções políticas 
e legislativas da sociedade, ou que deveriam ser desenvolvidas 
em um processo de amadurecimento com ampla participação 
dos atores sociais. Ao integrarem o bloco de 
 
34 
constitucionalidade, cláusulas abertas e princípios de conteúdo 
amplo, muitas vezes interpretados com alto grau de 
discricionariedade por aqueles a quem incumbe sua aplicação, 
permitem uma margem de interpretação e de opção no 
exercício do controle de constitucionalidade que ampliam os 
limites da atuação deste juris dicere. 
Desse modo, a distribuição de funções descrita na Carta Política vigente 
atribuiu ao Judiciário a possibilidade de enfrentar em sua função interpretativa os 
princípios e garantias individuais previstos na Carta Maior, de modo que se tornou 
um Poder dotado de um protagonismo único na Democracia brasileira. 
De Paula (2014) apontou sobre a matéria que o modelo de controle de 
constitucionalidade brasileiro consolidado pela Carta Magna de 1988 reforçou o 
papel do Poder Judiciário, porquanto aquele passou a ser efetuado também contra 
atos e omissões inconstitucionais dos Poderes Legislativo e Executivo, o que 
proporcionou a expansão da jurisdição constitucional, resultando na possibilidade de 
julgamento de matérias de cunho eminentemente político pelo Supremo Tribunal 
Federal, temáticas antes exclusivas dos outros Poderes representativos. 
Já Agra (2014) assenta que devido ao grande número de normas 
principiológicas dotadas de conteúdo denso inseridas no texto constitucional a 
jurisprudencialização se tornou um modo de flexibilizar o princípio da legalidade, 
tendo em vista a ausência de alicerces normativosprecisos (como apontados nas 
normas garantidoras de direitos). Desse maneira, as sentenças judiciais, por 
conseguinte, começaram a ser proferidas com um grau de discricionariedade 
elevado, o que claramente impacta o modelo de separação dos poderes existente, 
tendo em vista ser função basilar do Poder Legislativo o de detalhar o sentido da 
Constituição. 
Observa-se, de outro lado, que no Brasil, a proteção dos direitos 
fundamentais está disposta no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, onde 
se verifica o princípio da inafastabilidade da jurisdição, que indica que tais garantias 
constitucionais podem ser exigidas judicialmente. O que se compreende a partir 
dessa lógica é que quanto maior for o distanciamento entre a regra constitucional e a 
realidade maior será a possibilidade legal de o Judiciário participar do processo de 
implementação das políticas públicas (PEREIRA JUNIOR, 2014). 
Contudo, o judiciário não possui autonomia para atuar de ofício perante as 
situações violadoras de direitos, devendo, para tanto, ser provocado para que só 
 
35 
então possa promover a aplicação e interpretação das normas ao caso concreto (ou 
in abstrato, conforme a situação). 
Nesse sentido, aponta Scandelai (2006, p. 2): 
Para o Poder Judiciário entrar em ação, no Estado democrático 
de Direitos, como é o Brasil, há uma necessidade do mesmo 
ser provocado, ou seja, que ocorra ameaças ou infrigências do 
direito legal, do individuo ou da coletividade. E são a partir 
dessas ações, que o judiciário atua possuindo o objetivo de 
garantir a justiça social, sempre tendo como base o direito 
objetivo estatal, que são as leis escritas, princípios gerais de 
direito e equidade. Na criação do Judiciário foi objetivado que 
desempenhasse três funções, que são a instrumental, a política 
e a simbólica. A primeira, reconhece o judiciário como o local 
para a resolução dos conflitos sociais. A segunda, desempenha 
a ação de realizar o controle e a integração social e reforçar a 
estrutura de poder. E a terceira exerce sua função, através da 
garantia da justiça na vida dos cidadãos. 
Nesse contexto ao judiciário incumbiu precipuamente a guarda da 
Constituição e de suas cláusulas essenciais (pétreas), podendo para tanto atuar 
contra qualquer pessoa ou poder que agrida tais garantias, desde que acionado. 
 
 
4.2 Da Judicialização da Política 
 
 
Ferreira (2014) assevera que a Constituição de 1988 surgiu como resultado 
de um desejo social de liberdade e de exercício de prerrogativas. Estas premissas 
que culminaram na presença em seu texto de inúmeras cláusulas de conteúdo 
principiológico e axiomático abertos, bem como na criação de mecanismos mais 
eficazes de controle de constitucionalidade. Tais fatores resultaram no avanço do 
Poder Judiciário sobre as questões políticas e legislativas, anteriormente de 
exercício exclusivo dos demais “Poderes”. 
Nessa linha Novelino (2014) destaca que mais do que mera prerrogativa, 
constitui dever do judiciário promover a evolução do texto constitucional em razão 
das exigências do presente. Observa que sua tarefa é justamente absorver os 
valores consensuais existentes na sociedade e imprimi-los em sua interpretação. Tal 
compreensão se aproxima do denominado ativismo judicial, que induz à 
preponderância do organismo julgador na concretização de mudanças sociais, bem 
como na incorporação de novas garantias constitucionais a par das já existentes. 
 
36 
Nesse ponto, Di Pietro (2014) ressalta que as decisões políticas e 
orçamentárias na vigência das Constituições anteriores eram insuscetíveis de 
interpretação jurisdicional. Todavia, principalmente após a promulgação da Carta 
Política de 1988, as garantias e direitos fundamentais nela dispostos foram alçadas 
a um patamar de primariedade visando a concretização do bem estar social e 
democrático, o que gerou uma intervenção mais incisiva pelo judiciário nas parcelas 
de decisões dos Poderes Executivos dos entes federados. 
Observa Agra (2014) que o Poder Judiciário começa a desempenhar uma 
função de ativismo judicial a partir do momento em que ultrapassou a prerrogativa 
tradicional de simplesmente aplicar os a regra jurídica aos casos trazidos à sua 
apreciação, atuando de maneira praeter legem(principalmente com base na 
jurisprudência). Desse modo, a Constituição que anteriormente teve como atributo o 
detalhamento de seus termos por meio de instrumentos normativos, construídos por 
organismos formados a partir da soberania popular, passa a ser determinada por 
decisões judiciais (o que se nomeou de jurisprudencialização), tendo em vista que o 
foco das decisões advém da incidência exclusiva de uma escolha política que incide 
no âmbito jurídico por intermédio das decisões do Supremo Tribunal Federal. 
Nesse sentido, é que se inicia a discussão sobre o denominado ativismo 
judicial, que segundo pontuou Vitório (2011, p.16): 
Constata-se, prima facie, que o ativismo judicial, que também 
visa minimizar os dilemas supramencionados, tem suas raízes 
na jurisprudência norte-americana. Traduz, em linhas gerais, 
uma interpretação proativa e progressista do ideário 
Constitucional, redimensionando o seu real sentido e seu 
verdadeiro alcance. Em regra, é invocado sobretudo em casos 
de inércia do Poder Legislativo, que provoca a desarmonia 
entre a classe política e a sociedade civil, fato que, 
historicamente tem impedido a solução efetiva de gritantes 
demandas sociais. 
Essa nova postura detida pelo órgão judicial, como visto, tem como 
fundamento a resolução de um conflito advindo de duas condutas, quais sejam, a 
ação ou omissão (legislativa ou administrativa) dos outros dois poderes. 
A respeito do tema pontuou Lenza (2012, p. 1056): 
Por todo o exposto, parece-nos que, diante da inércia não 
razoável do legislador, o Judiciário, em uma postura ativista, 
passa a ter elementos para suprir a omissão, conforme se 
verificou nos vários exemplos, fazendo com que o direito 
fundamental possa ser realizado. 
Não se pode admitir que temas tão importantes, como o direito 
de greve dos servidores públicos, por exemplo, possam ficar 
 
37 
sem regulamentação por mais de 20 anos. O Judiciário, ao 
agir, realiza direitos fundamentais, e, nesse sentido, as 
técnicas de controle das omissões passam a ter efetividade. 
Naturalmente, saindo da inércia, a nova lei a ser editada pelo 
Legislativo deverá ser aplicada, podendo, é claro, no futuro, vir 
a ser questionada no Judiciário. Essa a nova perspectiva. Não 
se incentiva um Judiciário a funcionar como legislador positivo 
no caso da existência de lei, mas, havendo falta de lei e sendo 
a inércia desarrazoada, negligente e desidiosa, dentro dos 
limites das técnicas de controle das omissões, busca-se a 
efetivação dos direitos fundamentais, seja pelo mandado de 
injunção (MI), seja pela ação direta de inconstitucionalidade por 
omissão (ADO). 
O que se percebe é que a Carta da República de 1988 proporciona ao 
Judiciário os instrumentos (mandados de segurança e injunção, ações diretas de 
constitucionalidade, ou mesmo nas vias ordinárias em caso de violação de 
prerrogativas constitucionais) e os fundamentos (direitos e garantias fundamentais) 
necessários para a intervenção do mesmo na atuação de outros poderes. 
Nesse sentido apontou Pereira Junior (2014, p. 4): 
Podemos, assim, ante a clara determinação constitucional, 
concluir que todos os atos lesivos (por ação ou omissão) 
praticados pelos demais poderes estão sujeitos ao controle 
jurisdicional. Nenhuma entidade pública, assim como nenhuma 
autoridade ou agente público, está imune a esse controle. 
Destarte, o Controle judicial é aquele exercido privativamente 
pelos órgãos do Poder Judiciário, sobre os atos administrativos 
do Poder Executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário 
quando este realiza atividades administrativas.