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1 de 79| www.direcaoconcursos.com.br Direito Administrativo p/ SENADO Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Atos Administrativos I Direito Administrativo p/ SENADO Prof. Erick Alves Prof. Sérgio Machado 2 de 79| www.direcaoconcursos.com.br Direito Administrativo p/ SENADO Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Sumário SUMÁRIO 2 APRESENTAÇÃO 3 ATOS ADMINISTRATIVOS 4 CONCEITO 5 ATOS DA ADMINISTRAÇÃO 6 FATOS ADMINISTRATIVOS 9 ATRIBUTOS 12 PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE 12 IMPERATIVIDADE 16 AUTOEXECUTORIEDADE 17 TIPICIDADE 19 ELEMENTOS 22 COMPETÊNCIA 23 FINALIDADE 28 FORMA 29 MOTIVO 30 OBJETO 37 VÍCIOS NOS ELEMENTOS DE FORMAÇÃO 39 VÍCIOS DE COMPETÊNCIA 39 VÍCIOS DE FINALIDADE 41 VÍCIOS DE FORMA 41 VÍCIOS DE MOTIVO 42 VÍCIOS DE OBJETO 42 VINCULAÇÃO E DISCRICIONARIEDADE 43 MÉRITO ADMINISTRATIVO 43 QUESTÕES DE PROVA COMENTADAS – FGV 47 LISTA DE QUESTÕES – FGV 65 GABARITO – FGV 75 RESUMO DIRECIONADO 76 REFERÊNCIAS 79 3 de 79| www.direcaoconcursos.com.br Direito Administrativo p/ SENADO Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Apresentação Este livro digital em PDF está organizado da seguinte forma: 1) Teoria permeada com questões, para fixação do conteúdo – estudo OBRIGATÓRIO 2) Bateria de questões comentadas da banca organizadora do concurso, para conhecer a banca e o seu nível de cobrança – estudo OBRIGATÓRIO 3) Lista de questões da banca sem comentários seguida de gabarito, para quem quiser tentar resolver antes de ler os comentários – estudo FACULTATIVO 4) Resumo Direcionado, para auxiliar na revisão – estudo FACULTATIVO Você pode ouvir o meu curso completo de Direito Administrativo narrado no aplicativo EmÁudio Concursos, disponível para download em celulares Android e IOS. 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Se este ato resulta de manifestações da Administração Pública, o que se tem é um ato administrativo. Portanto, logo de cara, pode-se dizer que o ato administrativo é uma espécie do gênero ato jurídico. Os atos administrativos constituem a forma básica pela qual a Administração Pública manifesta sua vontade. Tais atos materializam o exercício da função administrativa, a qual é típica do Poder Executivo, mas que também pode ser exercida pelos demais Poderes. Em outras palavras, os Poderes Legislativo e Judiciário também editam atos administrativos. Todavia, os atos administrativos, por sua natureza, conteúdo e forma, não se confundem com os atos emanados do Legislativo e do Judiciário quando desempenham suas atribuições específicas de legislação (elaboração de normas primárias) e de jurisdição (decisões judiciais). Assim, na atividade pública geral, podem ser reconhecidas três categorias de atos inconfundíveis entre si: atos legislativos, atos judiciais e atos administrativos1. Questões para fixar A edição de atos administrativos é exclusiva dos órgãos do Poder Executivo, não tendo as autoridades dos demais poderes competência para editá-los. Comentário: O quesito está errado. Os órgãos administrativos de todos os Poderes, e não apenas do Poder Executivo, exercem atividades administrativas e, portanto, editam atos administrativos. É o caso, por exemplo, de quando a Mesa do Senado promove concurso público para a seleção de novos servidores; de quando a Secretaria do STF realiza licitação para adquirir uma nova frota de veículos para o Tribunal; ou de quando o Presidente do TCU demite servidor do órgão. Gabarito: Errado Quando o juiz de direito prolata uma sentença, nada mais faz do que praticar um ato administrativo. Comentário: O quesito está errado. O juiz quando prolata sentença está no exercício da função jurisdicional, típica do Poder Judiciário; portanto, trata-se de um ato judicial, e não de um ato administrativo. De forma semelhante, quando os parlamentares votam um projeto de lei, estão praticando um ato legislativo, no exercício da função típica do Poder Legislativo, e não um ato administrativo. Com efeito, os Poderes Judiciário e Legislativo só editam atos administrativos quando estiverem no exercício da função administrativa (atípica para eles), como quando ordenam despesas próprias e concedem licenças aos seus servidores. Gabarito: Errado 1 Hely Lopes Meirelles (2009, p. 152) 5 de 79| www.direcaoconcursos.com.br Direito Administrativo p/ SENADO Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Enfim, qual é então o conceito de ato administrativo? Quais as peculiaridades que o distinguem dos atos legislativos e judiciais? É isso que veremos em seguida. Conceito Para conceituar ato administrativo, vamos nos valer da definição proposta por Maria Sylvia Di Pietro, a qual é bastante similar à da maioria dos grandes administrativistas: Ato administrativo - declaração unilateral do Estado ou de quem o represente que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob o regime jurídico de Direito Público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário. Vamos destrinchar esse conceito. Primeiramente, vale observar que a autora conceitua o ato administrativo como uma “declaração” da vontade do Estado. Ao usar a palavra “declaração”, ela deixa claro que deve haver uma exteriorização de pensamento para que exista um ato administrativo. Assim, o silêncio ou omissão da Administração não pode ser considerado um ato administrativo, ainda que possa gerar efeitos jurídicos (como no caso da decadência e da prescrição). O conceito apresentado é restrito ao ato administrativo “unilateral”, ou seja, àquele que se forma com a vontade única da Administração, independente da concordância daqueles que serão atingidos por ele; o ato unilateral, segundo Hely Lopes Meirelles, é o ato administrativo típico. De outra parte, os atos bilaterais, que se aperfeiçoam com mais de uma declaração de vontade, constituem os contratos administrativos (ex: contrato de aquisição de bens celebrado pela Administração com um fornecedor particular), que serão estudados em aula específica do curso2. O ato administrativo é uma declaração unilateral do “Estado”. Estado, aqui, deve ser compreendido como todas as pessoas que, de alguma forma, exercem funções públicas. Abrange tanto os órgãos do Poder Executivo como os dos demais Poderes, que também podem editar atos administrativos. Além disso, compreende os dirigentes de autarquias e fundações e os administradores de empresas estatais. Detalhe, porém, é que o surgimento do ato administrativo pressupõe que a Administração atue nessa qualidade, ou seja, “sob o regime jurídico de Direito Público”, usando de sua supremacia de Poder Público, com as prerrogativas e restrições próprias do regime jurídico-administrativo. Assim, não seria ato administrativo, por exemplo, a abertura de conta corrente por um banco estatal, pois, nesse caso, ele estaria praticando um ato privado,em igualdade de condições com o particular. Por outro lado, o edital de licitação ou de concurso público lançado por esse mesmo banco estatal seria um ato administrativo, eis que sujeito às normas de direito público. O ato administrativo também é uma declaração unilateral de quem faça as vezes do Estado (“ou de quem o represente”). Significa, assim, que os particulares também podem praticar atos administrativos, desde que estejam investidos de prerrogativas estatais (agentes honoríficos, delegados e credenciados). Seria o caso, por exemplo, das concessionárias de serviço público, que podem sancionar administrativamente o cidadão em 2 Lucas Furtado ensina que, no Direito Privado, o conceito de ato jurídico compreende tanto as manifestações unilaterais de vontade quanto os negócios jurídicos, nestes incluídos os contratos. No Direito Administrativo, ao contrário, somente as manifestações unilaterais de vontade do Poder Público podem ser conceitualmente reconhecidas como atos administrativos. 6 de 79| www.direcaoconcursos.com.br Direito Administrativo p/ SENADO Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I determinadas situações (ex: as concessionárias de transporte podem determinar a expulsão de passageiros que não se comportem adequadamente). O ato administrativo produz efeitos jurídicos imediatos para os administrados, para a própria Administração ou para seus servidores, criando, modificando ou extinguindo direitos e obrigações. Ao dizer que ele produz efeitos jurídicos “imediatos”, a autora busca distinguir o ato administrativo da lei, dado que esta, em razão de suas características de generalidade e abstração, não se presta, de regra, a gerar efeitos imediatos. Perceba que o conceito da autora, materialmente, não abrange os atos normativos (ex: decretos e regulamentos), visto que, quanto ao conteúdo, eles se assemelham às leis, ou seja, não produzem efeitos jurídicos imediatos. Ressalte-se, contudo, que os atos normativos, assim como os chamados atos enunciativos, embora não sejam atos administrativos em sentido material (ou seja, quanto ao conteúdo), são considerados atos administrativos formais, já que emanados da Administração Pública, com subordinação à lei. Por falar em subordinação à lei, outro aspecto a destacar no conceito em estudo é que o ato administrativo deve ser editado “com observância da lei”, significando que os atributos e elementos do ato devem estar previstos em lei, a qual estabelece seus limites, formas, competência, abrangência, conteúdo, finalidade etc. Por fim, há de se ressaltar que o ato administrativo é sempre passível de “controle pelo Poder Judiciário”, afinal, entre nós vige o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV). Atos da Administração A Administração Pública realiza inúmeras atividades, das mais variadas possíveis, desde a limpeza de vias públicas até a sanção e veto de leis. Mas será que todas as atividades administrativas podem ser caracterizadas como atos administrativos? Certamente que não. Os atos administrativos possuem atributos e elementos próprios (vistos adiante), que possibilitam a sua individualização como categoria especial no meio das demais atividades administrativas. Ato administrativo Exercício da função administrativa Declaração unilateral Realizado por agente público, inclusive particulares em colaboração Regido pelo Direito Público Produz efeitos jurídicos imediatos Sujeito ao controle judicial 7 de 79| www.direcaoconcursos.com.br Direito Administrativo p/ SENADO Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Com efeito, a doutrina enfatiza que todo ato praticado no exercício da função administrativa é ato da Administração, porém, nem todo ato da Administração é ato administrativo. Ou seja, a expressão “ato administrativo” abrange apenas determinada categoria de atos praticados no exercício da função administrativa, mas não todos. Conforme ensina Maria Sylvia Di Pietro, dentre os atos da Administração incluem-se: § Atos de direito privado: são aqueles praticados pela Administração em igualdade de condições com o particular, ou seja, sem se valer das prerrogativas de direito público. Exemplo: contratos regidos pelo direito privado, como a doação, permuta, compra e venda, locação etc. § Atos materiais da Administração: são atos que envolvem apenas execução material, de ordem prática, como a demolição de uma casa, a apreensão de mercadoria, a instalação de um telefone público, a desapropriação de terrenos etc. Alguns autores incluem os atos materiais na categoria dos fatos administrativos, vistos em seguida. Em regra, os atos materiais ocorrem como consequência de um ato administrativo. Por exemplo: para que ocorra a demolição de uma casa (ato material) é necessário que a Prefeitura emita uma ordem de serviço (ato administrativo); a desapropriação de um terreno (ato material) ocorre como consequência da edição de um decreto (ato administrativo), e assim por diante. § Atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor3: são atos que não produzem efeitos jurídicos imediatos. Exemplo: atestados, certidões, pareceres, laudos, despachos de encaminhamento de papeis e processos. § Atos políticos ou de governo: são atos praticados pelos agentes de cúpula da Administração, em obediência direta à Constituição, isto é, com base imediata no texto constitucional. Exemplo: iniciativa de leis, sanção ou veto a projetos de leis, celebração de tratados internacionais, decretação de estado de sítio, indulto, entre outros. § Contratos administrativos e convênios: são atos em que a vontade é manifestada de forma bilateral. Exemplo: contrato de concessão e permissão de serviços públicos e contrato de fornecimento de material, ambos decorrentes de processo licitatório. § Atos normativos4: são atos dotados de generalidade e abstração, enfim, com conteúdo de leis, e, só formalmente, são atos administrativos. Exemplo: portarias, resoluções, regimentos etc. § Atos administrativos propriamente ditos: manifestação de vontade cujo fim imediato seja a produção de efeitos jurídicos, regidos pelo direito público. Exemplo: nomeação de servidor, concessão de licença, homologação de licitação etc. Repare, acima, que o rol de atos praticados pela Administração Pública é bem mais amplo que a edição de atos administrativos propriamente ditos. Importa notar que, para se falar em ato da Administração, ele necessariamente deve ter sido emanado da Administração. Vale dizer, não existem atos da Administração produzidos por particulares. Por outro lado, os atos administrativos podem ser produzidos mesmo por pessoas que não pertencem formalmente à Administração Pública, mas que nem por isso deixam de qualificar-se como tais, a exemplo dos particulares em colaboração (agentes honoríficos, delegados e credenciados). Por exemplo, concessionárias e 3 São considerados atos administrativos em sentido formal. 4 São considerados atos administrativos em sentido formal. 8 de 79| www.direcaoconcursos.com.br Direito Administrativo p/ SENADO Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I permissionárias de serviços públicos, quando atuam sob regime de direito público, praticam atos administrativos5. Também são exemplos os atos praticados pelos tabeliães, agentes delegados, no exercício da função notarial. Questões para fixar A designação de ato administrativo abrange toda atividade desempenhada pela administração. Comentário: A questão está errada. Nem toda atividade desempenhada pela Administração se dá através da edição de atos administrativos. Como exemplo, pode-se citar a locação de imóveis (ato de direito privado), a limpeza de ruas (ato material), a emissão de pareceres (ato de opinião), além dos atos políticos, dos atos normativos e da celebração de contratos administrativos. Todas essas atividades constituem atos da Administração, mas não são classificadascomo atos administrativos, pois lhes falta algum dos elementos destes, como a unilateralidade, o regime de direito público e a produção de efeitos jurídicos imediatos. Gabarito: Errado A formalização de contrato de abertura de conta-corrente entre instituição financeira sociedade de economia mista e um particular enquadra-se no conceito de ato administrativo. Comentário: A abertura de conta corrente pelos bancos públicos é feita mediante contrato, regido pelo direito privado. Trata-se de ato da Administração, porque praticado por entidade pública, mas não propriamente de ato administrativo, que constitui declaração unilateral do Estado, sob regime de direito público. Gabarito: Errado Nem toda ação da administração pública é considerada ato administrativo, a exemplo daquelas praticadas pelas empresas públicas e sociedades de economia mista. Comentário: De fato, é correto que nem toda ação da Administração Pública é considerada ato administrativo, a exemplo dos atos típicos de direito privado praticados pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, como é o caso da abertura de contas correntes e a concessão de empréstimos pelo Banco do Brasil e pela Caixa Econômica Federal, assim como a venda de petróleo no mercado e a compra de refinarias pela Petrobrás. Quando pratica atos de direito privado, a Administração se coloca em igualdade de condições com os particulares, vale dizer, não atua com as prerrogativas próprias do regime jurídico-administrativo. Porém, vale ressaltar que as empresas públicas e sociedades de economia mista, ainda que exploradoras de atividade econômica, em determinadas situações também praticam atos administrativos propriamente ditos, como quando realizam licitações na atividade meio ou quando realizam concurso público para contratação de pessoal. Gabarito: Certo 5 Carvalho Filho (2014, p. 99). 9 de 79| www.direcaoconcursos.com.br Direito Administrativo p/ SENADO Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Fatos administrativos Como visto, o ato administrativo deve decorrer de uma manifestação de vontade do Estado. Assim, fatos concretos, materiais, produzidos independentemente de qualquer manifestação de vontade, ainda que provoquem efeitos no mundo jurídico e no âmbito da Administração Pública, não são atos administrativos, e sim fatos administrativos. Vamos lá. No Direito, se determinado fato produz efeitos no mundo jurídico, então é um fato jurídico. Por exemplo, a queda de uma árvore no meio da floresta é um fato (independe da vontade humana); já a queda de uma árvore sobre um carro é um fato jurídico, pois gera obrigações jurídicas para a seguradora. Os fatos jurídicos, mesmo que independam da vontade e de qualquer participação dos agentes públicos, podem ser relevantes para o Direito Administrativo, desde que produzam efeitos sobre a Administração. Neste caso, passam a ser chamados de fatos administrativos. Por exemplo, a morte de um servidor público não decorre de qualquer manifestação de vontade, mas pode gerar inúmeros efeitos jurídicos para a Administração – direito de terceiro de receber pensão, vacância do cargo etc. Ou seja, a morte de um servidor público é um fato administrativo. Outro exemplo de fato administrativo é a queda de uma ponte, que gera para a Administração obrigação de repará-la, indenizar eventuais vítimas, organizar o tráfego etc. Também seriam fatos administrativos: uma colisão acidental entre um veículo oficial e um veículo particular; a queda de um raio sobre uma repartição pública; uma enchente que cause danos a bens públicos etc. Parte da doutrina também considera fato administrativo as omissões da Administração que produzam efeitos jurídicos, de que seria exemplo a inércia do agente público que tenha resultado na decadência do direito de anular um ato administrativo ilegal. Ressalte-se que o silêncio, ainda que produza efeitos jurídicos para a Administração, não é ato administrativo, afinal, não há ato administrativo sem a declaração expressa de vontade6. Detalhe é que os fatos administrativos não necessariamente produzem consequências jurídicas para a Administração. Alguns autores chamam os fatos que não produzem qualquer efeito jurídico no Direito Administrativo de fato da Administração. Por exemplo, a mudança de localização de um departamento dentro de um órgão público é um fato da Administração, pois representa uma atividade material de ordem prática ocorrida dentro da Administração, mas sem efeitos jurídicos. Da mesma, se um servidor cai da escada de órgão público e rapidamente se levanta, sem qualquer consequência jurídica, tem-se um fato da Administração, simplesmente porque ocorreu dentro da Administração. 6 Sobre o tema, Maria Sylvia Di Pietro assinala que até mesmo o silêncio pode significar forma de manifestação de vontade, quando a lei assim o prevê; normalmente ocorre quando a lei fixa um prazo, findo o qual o silêncio da Administração significa concordância ou discordância. Entretanto, mesmo nesses casos, o silêncio não é considerado um ato administrativo, pois, embora haja manifestação de vontade, não há “declaração” de vontade, ou seja, não há exteriorização do pensamento, elemento essencial do ato administrativo (corresponde ao elemento “forma”). 10 de 79| www.direcaoconcursos.com.br Direito Administrativo p/ SENADO Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Vale lembrar que alguns autores também classificam os atos materiais da Administração (ex: apreensão de mercadorias, demolição de prédios, realização de serviços) como fatos administrativos. A distinção feita neste tópico entre atos e fatos administrativos é relevante porque os fatos administrativos não estão sujeitos à teoria geral dos atos administrativos. Isso significa que, ao contrário dos atos administrativos, os fatos administrativos, por exemplo, não têm como finalidade a produção de efeitos jurídicos (embora possam produzir); não podem ser anulados nem revogados; não gozam de presunção de legitimidade; não possuem atributos e requisitos; e não faz sentido falar em fatos administrativos discricionários ou vinculados. Questões para fixar O silêncio administrativo consiste na ausência de manifestação da administração nos casos em que ela deveria manifestar-se. Se a lei não atribuir efeito jurídico em razão da ausência de pronunciamento, o silêncio administrativo não pode sequer ser considerado ato administrativo. Comentário: O item está certo. Para a doutrina majoritária, o silêncio não é considerado ato administrativo porque lhe falta um elemento essencial, qual seja, a declaração de vontade. No silêncio não há exteriorização do pensamento, requisito indispensável para a caracterização do ato administrativo (corresponde ao elemento “forma”). Embora não seja ato, o silêncio é considerado um fato administrativo; como tal, pode gerar consequências jurídicas, a exemplo da prescrição e da decadência. Carvalho Filho distingue duas hipóteses de silêncio administrativo: a lei aponta as consequências da omissão e a lei é omissa a respeito. No primeiro caso, a lei pode conferir ao silêncio efeito positivo (anuência tácita) ou negativo (denegatório). No segundo caso, em que a lei é omissa a respeito, como não há previsão de efeitos jurídicos para o silêncio, estes simplesmente não existem; ou seja, nesse caso, o silêncio não implica anuência nem negativa por parte da Administração. Caso o interessado se sinta prejudicado pela omissão, tem o direito subjetivo de buscar socorro junto ao Judiciário, o qual poderá expedir ordem para que a autoridade administrativa cumpra seu poder-dever de agir e formalize manifestação volitiva expressa. Gabarito: Certo O silêncio administrativo, que consiste na ausência de manifestação da administração pública em situações em que ela deveria se pronunciar, somente produzirá efeitos jurídicos se a lei os previr. Fatos administrativosProduzem efeitos jurídicos Ex: morte de servidor Fatos da Administração Não produzem efeitos jurídicos Ex: servidor se machuca sem gravidade 11 de 79| www.direcaoconcursos.com.br Direito Administrativo p/ SENADO Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Comentário: O quesito está correto. Quanto às consequências jurídicas do silêncio administrativo, Carvalho Filho apresenta duas hipóteses: a lei aponta as consequências da omissão e a lei é omissa a respeito. Segundo o autor, se a lei for omissa a respeito, o silêncio da Administração não gera efeito jurídico algum, ou seja, continua tudo como está. Por exemplo, se o servidor apresenta requerimento de licença para tratar de assuntos particulares e a Administração simplesmente silencia sobre o pedido, isso não significa que o servidor automaticamente terá o pedido deferido ou indeferido, uma vez que, no caso, o silêncio administrativo não produz efeitos jurídicos. A solução para o interessado é exigir, na via judicial, que o juiz determine à autoridade omissa que se manifeste sobre o requerimento (positiva ou negativamente). Na verdade, na hipótese de ação judicial que vise a suprir o silencio da Administração, o Poder Judiciário pode adotar soluções distintas, a depender da natureza do ato que a Administração deixou de emitir. Caso se trate de ato discricionário, o Judiciário irá determinar que a Administração se manifeste. Veja que, neste caso, o Judiciário não irá substituir a Administração e praticar o ato no lugar desta (o juiz não irá determinar o deferimento ou o indeferimento da licença; tal decisão cabe à autoridade administrativa competente); a decisão judicial se restringe a ordenar o administrador omisso a tomar uma decisão, ou seja, a praticar o ato administrativo. Por outro lado, caso se trate de ato vinculado, o próprio Judiciário poderá suprir a omissão e emitir o ato no lugar da Administração, se verificar que estão presentes todos os requisitos previstos em lei para a prática do ato. Afinal, nos atos vinculados, o papel da Administração é simplesmente verificar o atendimento dos requisitos previstos na lei e praticar o ato tal qual determinado na norma, sem margem de liberdade. Como não há discricionariedade, a doutrina entende que o próprio Judiciário pode praticar o ato, sem que isso configure afronta à independência entre os Poderes (ex: servidora solicita licença-gestante e a Administração silencia sobre o pedido; o Judiciário, então, pode suprir o silêncio da Administração e conceder a licença, caso verifique a existência de documentos que comprovem o nascimento do filho da servidora, pois trata-se de ato vinculado, ou seja, a Administração não poderia decidir de forma diferente neste caso). Gabarito: Certo Os fatos administrativos não produzem efeitos jurídicos, motivo pelo qual não são enquadrados no conceito de ato administrativo. Comentário: A questão está errada. Não há uniformidade na doutrina acerca da definição de fato administrativo. Alguns autores não fazem distinção entre fato administrativo e fato da Administração, conforme o evento produza ou não efeitos jurídicos. Nesta questão, a banca adotou o entendimento da professora Di Pietro, para quem fatos administrativos são eventos que produzem efeitos jurídicos, diferentemente dos fatos da Administração, que não produzem, daí o erro do item. Não obstante, ressalte-se que tanto fatos administrativos como fatos da Administração não são enquadrados no conceito de ato administrativo. Gabarito: Errado Delimitada a abrangência do conceito de ato administrativo, passemos a abordar os elementos e atributos que o distingue dos demais atos da Administração. 12 de 79| www.direcaoconcursos.com.br Direito Administrativo p/ SENADO Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Atributos O ato administrativo constitui exteriorização da vontade estatal e, por isso, é dotado de determinadas características não presentes nos atos jurídicos em geral. São características inerentes aos atos administrativos e que decorrem do regime de direito público ao qual se submetem, e que outorgam certas prerrogativas ao Poder Público. Os atributos do ato administrativo apresentados pela doutrina são: § Presunção de legitimidade § Autoexecutoriedade § Tipicidade § Imperatividade Para gravar, usamos o mnemônico “PATI”. De cara, é importante saber que, segundo a doutrina, os atributos da presunção da legitimidade e da tipicidade estão presentes em todos os atos administrativos7; já a autoexecutoriedade e a imperatividade não. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Presentes em todos os atos: Presentes em apenas alguns tipos de atos: § Presunção de legitimidade § Tipicidade § Autoexecutoriedade § Imperatividade Vejamos. Presunção de legitimidade A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; por esse atributo, presumem- se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei8. Inerente à presunção de legitimidade, tem-se a presunção de veracidade, que diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração para a prática de um ato administrativo, até prova em contrário9. Essas presunções não existem por acaso. Várias são as razões que as fundamentam, a exemplo do princípio da legalidade, de status constitucional e que vincula toda a Administração, permitindo presumir que todos os atos praticados pelos agentes públicos tenham sido praticados em conformidade com a lei. Outra razão é que os atos administrativos, para serem produzidos, devem seguir uma série de procedimentos e formalidades, além de se 7 Quanto à tipicidade, a doutrina informa que o atributo está presente apenas nos atos unilaterais, mas não nos bilaterais. Ora, os atos administrativos são, por definição, atos unilaterais e, portanto, sempre apresentam o atributo da tipicidade. 8 Maria Sylvia Di Pietro (2009, p. 197). 9 Idem (p. 198). 13 de 79| www.direcaoconcursos.com.br Direito Administrativo p/ SENADO Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I submeterem a uma série de controles, sempre com a finalidade de garantir a observância à lei. Daí o art. 19, II da CF proclamar que não se pode “recusar fé aos documentos públicos”. Como ensina Maria Sylvia Di Pietro, a presunção de legitimidade e veracidade acompanha todos os atos estatais, quer imponham obrigações, quer reconheçam ou confiram direitos aos administrados, e decorre da própria ideia de “Poder” que permite ao Estado assumir posição de supremacia perante os particulares. Um dos efeitos da presunção de legitimidade e veracidade é o de permitir que o ato administrativo opere efeitos imediatamente, vinculando os administrados por ele atingidos desde a sua edição. Isso permite que a Administração exerça suas atribuições com agilidade, afinal, é o interesse público que está em jogo. Essa agilidade não existiria caso a Administração dependesse de manifestação prévia do Poder Judiciário toda vez que editasse seus atos. Detalhe é que os atos administrativos produzem efeitos imediatamente, ainda que eivados de vícios ou defeitos aparentes. Nas palavras de Di Pietro, “enquanto não decretada a invalidade do ato pela própria Administração ou pelo Judiciário, o ato produzirá efeitos da mesma forma que o ato válido, devendo ser cumprido”. Ou seja, como os atos são presumivelmente legítimos, devem ser observados até que, depois de questionados, sejam declarados nulos por autoridade competente. Detalhando um pouco mais... Lucas Furtado alerta que há uma única situação no Direito Administrativo em que a consequência do atributo da presunção de legitimidade é afastada, isto é, em que o destinatário do ato administrativo não necessita esperar a declaração de invalidade do ato para poder negar-lhe cumprimento: trata-se de ordem manifestamenteilegal dada a servidor público por seu superior hierárquico. Nessa hipótese, o servidor público tem não só o direito, mas o dever de negar cumprimento à ordem. É o que prescreve o art. 116, IV da Lei 8.112/1990, segundo o qual constitui dever do servidor cumprir as ordens superiores, “exceto quando manifestamente ilegais”. Ressalte-se, contudo, que o que se afasta é o efeito da presunção de legitimidade de dar imediato cumprimento à ordem, e não a presunção em si, que constitui atributo de todos os atos administrativos. Ressalte-se que a presunção de veracidade não é absoluta, e sim relativa (iuris tantum), ou seja, admite prova em contrário. Assim, o administrado que se sinta prejudicado pelo ato do Estado tem o direito de se socorrer junto à própria Administração (mediante a interposição de recursos administrativos) ou perante o Poder Judiciário, nos termos da lei. Porém, um efeito importantíssimo do atributo em tela é a inversão do ônus da prova, vale dizer, quem deve demonstrar a existência de vício no ato administrativo não é a Administração, e sim o administrado. Por exemplo: quando a pessoa recebe uma notificação de infração de trânsito, significa que a Administração está alegando que o indivíduo cometeu alguma falta; a princípio, essa “alegação” é legítima, mesmo que houvesse alguma irregularidade aparente no radar que flagrou o motorista. Ou seja, para todos os efeitos, deve-se tomar como verdadeiro que a infração indicada, de fato, foi mesmo cometida. Se o motorista quiser contestar a notificação, ele é que terá de provar o erro da Administração, caso contrário, será multado, em razão da presunção de veracidade do ato administrativo. 14 de 79| www.direcaoconcursos.com.br Direito Administrativo p/ SENADO Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Em relação a esse ponto, cumpre anotar que, mesmo nos casos em que o ato da Administração contenha forte aparência de ilegalidade, o Judiciário não pode se pronunciar de ofício, devendo aguardar a provocação do administrado. Ademais, a inversão do ônus da prova não exime a Administração de, caso requisitada pelo Judiciário, apresentar informações e documentos que comprovem a correspondência do ato à realidade e a veracidade dos fatos alegados10. Questões para fixar Pelo atributo da presunção de veracidade, presume-se que os atos administrativos estão em conformidade com a lei. Comentário: A presunção de legitimidade é que pressupõe que os atos administrativos estão em conformidade com a lei. A presunção de veracidade, por sua vez, indica que os fatos alegados pela Administração são verdadeiros. Essa distinção é feita por Maria Sylvia Di Pietro e, geralmente, também é adotada pelas bancas de concurso. Contudo, vale saber que os demais administrativistas, de um modo geral, empregam a expressão “presunção de legitimidade” de forma abrangente, incluindo tanto a presunção de que os fatos apontados pela Administração efetivamente ocorreram quanto a presunção de que os atos administrativos foram praticados em conformidade com a lei. Como diz Hely Lopes Meirelles, a “presunção de veracidade é inerente à de legitimidade”. Gabarito: Errada Dada a imperatividade, atributo do ato administrativo, devem-se presumir verdadeiros os fatos declarados em certidão solicitada por servidor do MPU e emitida por técnico do órgão. Comentário: A assertiva descreve o atributo da presunção da veracidade, e não da imperatividade, daí o erro. Em razão da presunção de veracidade, os fatos alegados pela Administração para a prática de um ato administrativo presumem-se verdadeiros, até prova em contrário. Esse atributo tem o efeito de inverter o ônus da prova, ou seja, quem se sentir prejudicado é que deve provar o erro da Administração. Diz-se que o ônus da prova é invertido porque, no Direto Civil, ao contrário, quem alega é que deve provar os fatos (ex: se você denunciar que seu vizinho faz barulho além da conta, você, denunciante, é que terá de provar o que está dizendo; por outro lado, se a Administração alegar que você estacionou em local proibido, você, prejudicado, é que terá de provar o contrário). Gabarito: Errada Suponha que determinada secretaria de Estado edite ato administrativo cujo conteúdo seja manifestamente discriminatório. Nessa situação, podem os administrados recusar-se a cumpri-lo, independentemente de decisão judicial, dado que de ato ilegal não se originam direitos nem se criam obrigações. 10 Maria Sylvia DI Pietro (2009, p. 199). 15 de 79| www.direcaoconcursos.com.br Direito Administrativo p/ SENADO Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Comentário: O item está errado. Pelo atributo da presunção de legitimidade, os atos administrativos são tidos como legais desde sua origem e, por isso, vinculam os administrados por ele atingidos desde a edição. Por conseguinte, o particular é obrigado a cumprir as determinações do ato ainda que, aparentemente, ele esteja eivado de ilegalidade. É claro que o ato poderá ser questionado judicialmente ou perante a própria Administração. Porém, enquanto ele não for invalidado, continuará a produzir efeitos normalmente, obrigando os administrados, que não podem recusar-se a cumpri-lo. De outra parte, se o ato for invalidado judicialmente (ou pela própria Administração), aí sim deixará de originar direitos e obrigações. Abre-se um parêntese para destacar que é possível a sustação dos efeitos dos atos administrativos através de recursos internos ou de ordem judicial (medidas liminares ou cautelares); nesse caso, o ato permanece válido mas sem produzir efeitos, continuando assim até o pronunciamento final de validade ou invalidade do ato ou até a derrubada da liminar. Gabarito: Errado Há presunção imediata de legalidade de todo ato administrativo editado por autoridade pública competente. Comentário: O quesito está correto. O atributo presunção de legitimidade está presente em todo ato administrativo. Isso porque vivemos num Estado Direito, no qual todos, especialmente o Poder Público, devem obediência à lei. No caso da Administração, o princípio da legalidade impõe que ela só atue quando a lei autoriza, ou seja, trata-se de um princípio rigoroso, o que permite deduzir (presumir) que tudo o que ela faz estará imediatamente em conformidade com a ordem jurídica. Gabarito: Certo Caso seja fornecida certidão, a pedido de particular, por servidor público, é correto afirmar que tal ato administrativo possui presunção de veracidade e, caso o particular entenda ser falso o fato narrado na certidão, inverte-se o ônus da prova e cabe a ele provar, perante o Poder Judiciário, a ausência de veracidade do fato narrado na certidão. Comentário: O quesito está correto. Trata-se de situação que ilustra muito bem a aplicação concreta do atributo da presunção de veracidade dos atos administrativos. Gabarito: Certo A presunção de legitimidade é atributo de todos os atos da administração, inclusive os de direito privado, dada a prerrogativa inerente aos atos praticados pelos agentes integrantes da estrutura do Estado. Comentário: Aqui, a banca adotou a posição de Maria Sylvia Di Pietro – autora que, aliás, é seguida por boa parte das bancas – que afirma textualmente: Quanto ao alcance da presunção, cabe realçar que ela existe, com as limitações já analisadas, em todos os atos da Administração, inclusive os de direito privado, pois se trata de prerrogativa inerente ao Poder Público, presente em todos os atos do Estado, qualquer que seja a sua natureza. Esse atributo distingue o ato administrativo do ato de direito privado praticado pela própria Administração. Gabarito: Certo 16 de 79| www.direcaoconcursos.com.br Direito Administrativo p/ SENADO Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Imperatividade Imperatividade é o atributo pelo qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentementeda sua concordância, criando obrigações ou impondo restrições. A imperatividade decorre do chamado “poder extroverso”, que é prerrogativa dada ao Poder Público de impor, de modo unilateral, obrigações a terceiros, inclusive a sujeitos que estão fora do âmbito interno administrativo, criando obrigações que extravasam a esfera jurídica do Estado. O atributo da imperatividade decorre diretamente do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Conforme ensina Maria Sylvia Di Pietro, a imperatividade não existe em todos os atos administrativos, mas apenas naqueles que impõem obrigações ou restrições. Por outro lado, não existe imperatividade nos atos que conferem direitos solicitados pelo administrado (como na licença ou autorização de uso do bem público) ou nos atos apenas enunciativos (certidão, atestado, parecer), uma vez que, nesses casos, não há a criação de obrigações ou restrições a terceiros. Por exemplo, a Administração, nos termos da lei, pode determinar a interdição de determinado estabelecimento comercial, independentemente da anuência do proprietário. Este ato é dotado de imperatividade. Diferentemente, o fornecimento de certidão de tempo de serviço requerida pelo servidor é ato administrativo despido de imperatividade, pois não impõe nenhuma obrigação ou restrição, mas apenas apresenta uma informação. Está presente: Atos que impõem obrigações e restrições. Não está presente: - Atos enunciativos; - Atos que conferem direitos. Imperatividade 17 de 79| www.direcaoconcursos.com.br Direito Administrativo p/ SENADO Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Questão para fixar Todos os atos administrativos são imperativos e decorrem do que se denomina poder extroverso, que permite ao poder público editar provimentos que vão além da esfera jurídica do sujeito emitente, interferindo na esfera jurídica de outras pessoas, constituindo-as unilateralmente em obrigações. Comentário: Questão errada. Imperatividade é o atributo pelo qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente da sua concordância. Decorre, é verdade, do chamado poder extroverso, que é a prerrogativa dada ao Poder Público de impor, de modo unilateral, obrigações a terceiros, ou seja, a sujeitos que estão além da esfera jurídica do sujeito emitente. Entretanto, nem todos os atos administrativos são imperativos. A imperatividade está presente apenas nos atos que impõem obrigações ou restrições, a exemplo da interdição de estabelecimentos comerciais; mas não está presente nos atos enunciativos (certidão, atestado, parecer) e nos atos que conferem direitos solicitados pelo administrado (licença, autorização de bem público). Gabarito: Errado Autoexecutoriedade A autoexecutoriedade é a prerrogativa de que certos atos administrativos sejam executados imediata e diretamente pela própria Administração, inclusive mediante o uso da força, independentemente de ordem ou autorização judicial prévia. A autoexecutoriedade é frequentemente utilizada no exercício do poder de polícia. Exemplos conhecidos do uso dessa prerrogativa são os da destruição de bens impróprios ao consumo e a demolição de obra que apresenta risco de desabamento. Verificada a situação que provoca a execução do ato, a autoridade administrativa de pronto o executa, ficando, assim, resguardado o interesse público11. Para Lucas Rocha Furtado, a autoexecutoriedade decorre da presunção de legitimidade, embora com esta não se confunda. Afinal, de nada valeria afirmar que os atos administrativos são presumivelmente legítimos caso a Administração precisasse de autorização judicial a cada ato praticado. Assim como a imperatividade, a autoexecutoriedade não existe em todos os atos administrativos. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, ela só é possível: § Quando expressamente prevista em lei (ex: retenção de garantias depositadas em caução para assegurar o pagamento de multas ou parcelas atrasadas em contratos; apreensão de mercadorias piratas; cassação de licença para dirigir; aplicação de penalidades disciplinares). § Mesmo se não expressamente prevista, quando tratar-se de medida urgente que, acaso não adotada de imediato, pode ocasionar prejuízo maior para o interesse público (ex: demolição de prédio que ameaça ruir; internamento de pessoa contagiosa). 11 Carvalho Filho (2014, p. 124) 18 de 79| www.direcaoconcursos.com.br Direito Administrativo p/ SENADO Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Um dos limites à autoexecutoriedade é o patrimônio do particular. Para satisfazer seus créditos decorrentes de multas ou prejuízos causados ao erário, a Administração Pública não pode invadir o patrimônio dos particulares e, contra a vontade destes, privar-lhes da propriedade dos seus bens ou dos vencimentos12. Exemplo clássico de ato sem autoexecutoriedade é a cobrança de multas administrativas não pagas pelos particulares; caso os devedores não paguem voluntariamente a sanção aplicada, haverá necessidade de inscrição dos devedores em dívida ativa e a execução da multa deverá ser feita pelo Poder Judiciário. Outro exemplo é o entendimento do STF de que a Administração Pública não pode descontar indenizações da folha de pagamento dos servidores sem que tenha a anuência do servidor ou autorização legal ou judicial. A doutrina desdobra a autoexecutoriedade em dois outros atributos: a exigibilidade e a executoriedade. A exigibilidade seria caracterizada pela obrigação que o administrado tem de cumprir o comando imperativo do ato. Graças à exigibilidade, a Administração pode usar meios indiretos de coação para que suas decisões sejam cumpridas, como, por exemplo, a aplicação de multas ou de outras penalidades administrativas impostas em caso de descumprimento do ato. Veja que, nesse caso, a coação é indireta: o sujeito cumpre a imposição do Poder Público porque tem receio de ser multado. Já a executoriedade seria a possibilidade de a Administração, ela própria, praticar o ato, ou de compelir, direta e materialmente, o administrado a praticá-lo (coação material). Na executoriedade, a Administração emprega meios diretos de coerção, compelindo materialmente o administrado a fazer alguma coisa, utilizando- se inclusive da força. Exemplo: demolição de obra irregular; dissipação de passeata que perturbe a ordem pública, etc. 12 Lucas Furtado (2014, p. 218). Está presente: - Quandro prevista em lei. - Medida urgente. Não está presente: Atos que afetam o patrimônio do particular (ex: cobrança de multa não paga) Autoexecutoriedade 19 de 79| www.direcaoconcursos.com.br Direito Administrativo p/ SENADO Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Segundo Maria Sylvia Di Pietro, na exigibilidade (coerção indireta), os meios de coerção vêm sempre definidos na lei; já na executoriedade (coerção direta), podem ser utilizados independentemente de previsão legal, para atender situação emergente que ponha em risco a segurança, a saúde ou outro interesse da coletividade. Para Celso Antônio Bandeira de Melo, nem todos os atos exigíveis são executórios. Por exemplo: a multa administrativa é exigível pela Administração, sendo uma forma indireta de o Estado forçar que o particular cumpra a obrigação. Porém, a multa não é executória, já que a Administração não poderá compelir o particular a pagar o valor correspondente, devendo, para tanto, ir a juízo. Outro exemplo: a intimação para que o administrado construa calçada defronte de sua casa ou terreno não apenas impõe esta obrigação, mas é exigível porque, se o particular desatender ao mandamento, poderá ser multado sem que a Administração necessite ir ao Judiciário para que lhe seja atribuído ou reconhecido o direito de multar. Entretanto, a determinação de construir a calçada não é um ato executório, eis que a Administração não pode, ela própria, fazer a calçada, tampouco obrigar direta e materialmenteo particular a fazê-lo; ela só pode usar meios indiretos de coerção, a exemplo da aplicação da multa pelo descumprimento da ordem. Tipicidade Tipicidade é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados13. Esse atributo decorre diretamente do princípio da legalidade, impedindo que a Administração pratique atos inominados, vale dizer, atos sem previsão legal. Afinal, para cada finalidade a ser perseguida pela Administração o ordenamento jurídico estabelece, previamente, o ato específico (típico). A tipicidade impede, também, a prática de atos totalmente discricionários (que seriam, na verdade, arbitrários), pois a lei, ao prever o ato, já define os limites em que a discricionariedade poderá ser exercida. Maria Sylvia Di Pietro ensina que a tipicidade só existe com relação aos atos unilaterais. Isso porque, nos contratos (atos bilaterais), não há imposição de vontade da Administração, que depende sempre da aceitação do particular. Segundo a autora, nada impede que as partes convencionem um contrato inominado (sem previsão legal), desde que atenda melhor ao interesse público e ao do particular. Não obstante, cumpre observar que, em alguns casos, o atributo da tipicidade se fará presente mesmo nos contratos administrativos, regidos pelo direito público, como nos contratos de concessão de serviços públicos, já nomeados, tipificados, na Lei 8.987/1995. 13 Di Pietro (2009, p. 201). Autoexecutoriedade Exigibilidade Coerção indireta Executoriedade Coerção direta 20 de 79| www.direcaoconcursos.com.br Direito Administrativo p/ SENADO Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Questões para fixar Em decorrência da autoexecutoriedade, atributo dos atos administrativos, a administração pública pode, sem a necessidade de autorização judicial, interditar determinado estabelecimento comercial. Comentário: O quesito está correto. A autoexecutoriedade é a prerrogativa de que certos atos administrativos sejam executados imediata e diretamente pela própria Administração, independentemente de ordem ou autorização judicial. Permite-se até mesmo o uso da força física, se for necessária, mas sempre com meios adequados e proporcionais. A interdição de estabelecimento comercial é um típico exemplo de autoexecutoriedade. Gabarito: Certo O atributo da exigibilidade, presente em todos os atos administrativos, representa a execução material que desconstitui a ilegalidade. Comentário: O quesito está errado. A execução material que desconstitui a ilegalidade refere-se ao atributo executoriedade (coerção direta, material), e não à exigibilidade. Por exemplo, a executoriedade permite à Administração demolir uma obra (execução material) para desconstituir a ilegalidade do empreendimento. Já a exigibilidade diz respeito ao próprio dever imposto pela lei aos administrados, cujo cumprimento é garantido pela Administração mediante meios indiretos de coerção. Um bom exemplo é a retirada da CNH: a Administração exige a habilitação para poder dirigir (exigibilidade); se o motorista for pego sem carteira, ele poderá ser multado; a multa, portanto, é um meio indireto de obrigar o motorista a tirar a habilitação. Porém, a Administração não pode coagir materialmente o particular a obtê-la, ou seja, o ato não possui executoriedade. Lembrando que tanto a exigibilidade como a executoriedade são desdobramentos do atributo autoexecutoriedade. Gabarito: Errado O IBAMA multou e interditou uma fábrica de solventes que, apesar de já ter sido advertida, insistia em dispensar resíduos tóxicos em um rio próximo a suas instalações. Contra esse ato a empresa impetrou mandado de segurança, alegando que a autoridade administrativa não dispunha de poderes para impedir o funcionamento da fábrica, por ser esta detentora de alvará de funcionamento, devendo a interdição ter sido requerida ao Poder Judiciário. Em face dessa situação hipotética, julgue o item seguinte. Um dos atributos do ato administrativo executado pelo IBAMA na situação em questão é o da autoexecutoriedade, que possibilita ao poder público obrigar, direta e materialmente, terceiro a cumprir obrigação imposta por ato administrativo, sem a necessidade de prévia intervenção judicial. Comentário: O item está correto. Em razão do atributo da autoexecutoriedade, o Ibama pode, independentemente de autorização judicial, compelir materialmente o administrado a cumprir a lei (no caso, mediante a interdição da fábrica), bem como impor multa (nesse caso, trata-se de coerção indireta, visto que, se o particular não pagar, a cobrança deverá ser feita junto ao Judiciário). Gabarito: Certo 21 de 79| www.direcaoconcursos.com.br Direito Administrativo p/ SENADO Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Em razão da característica da autoexecutoriedade, a cobrança de multa aplicada pela administração não necessita da intervenção do Poder Judiciário, mesmo no caso do seu não pagamento. Comentário: A questão está errada. A cobrança de multa inadimplida não possui o atributo da autoexecutoriedade, vale dizer, a Administração não pode cobrar o pagamento sem a intervenção do Poder Judiciário. Gabarito: Errado Um veículo oficial da Administração Pública, conduzido por um servidor do órgão, derrapou, invadiu a pista contrária e colidiu com o veículo de um particular. O acidente resultou em danos a ambos os veículos e lesões graves no motorista do veículo particular. Com referência a essa situação hipotética, julgue o item que se segue. Em caso de o servidor ser condenado administrativamente em decorrência do acidente, o ato de aplicação de penalidade a esse servidor será caracterizado pelo atributo da autoexecutoriedade. Comentário: O quesito está correto. Em razão do poder disciplinar, a Administração pode aplicar penalidades administrativas a seus servidores. E, para tanto, não precisa de autorização judicial, pois a lei atribui esse poder à própria Administração. Dessa forma, pode-se afirmar que o ato de aplicação de sanções disciplinares (da advertência à demissão) é autoexecutório. Gabarito: Certo A autoexecutoriedade dos atos administrativos ocorre nos casos em que é prevista em lei ou, ainda, quando é necessário adotar providências urgentes em relação a determinada questão de interesse público. Comentário: O quesito está correto. A autoexecutoriedade não existe em todos os atos administrativos. Conforme a doutrina, só há autoexecutoriedade quando expressamente prevista em lei ou quando tratar-se de medida urgente que, acaso não adotada de imediato, pode ocasionar prejuízo maior para o interesse público. Gabarito: Certo 22 de 79| www.direcaoconcursos.com.br Direito Administrativo p/ SENADO Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Elementos Os elementos do ato administrativo são as partes que o compõem, a sua infraestrutura. Também são chamados de requisitos ou pressupostos. Os elementos do ato administrativo podem ser divididos em (i) essenciais e (ii) acidentais ou acessórios. Os elementos essenciais são aqueles sem os quais o ato administrativo não existe, ou seja, são elementos necessários à validade do ato. A doutrina, aproveitando-se do que está previsto na Lei de Ação Popular14, indica que os elementos essenciais dos atos administrativos são: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Ao lado dos elementos essenciais, os atos podem contar com elementos acidentais, isto é, componentes que podem ou não estar presentes nos atos administrativos, ampliando ou restringindo os seus efeitos jurídicos; são eles: o termo, a condição e o modo ou encargo. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, os elementos acidentais referem-se ao objeto do ato (elemento essencial) e só podem existir nos atos discricionários, porque decorrem da vontade das partes. Elementos Essenciais(DEVEM existir) COM - FI - FOR - M - OB Elementos Acidentais (Podem ou não existir) E C T § COMpetência § FInalidade § FORma § Motivo § Objeto § Encargo ou modo § Condição § Termo Questões para fixar Competência, finalidade, forma, motivo e objeto são requisitos de validade de um ato administrativo. Comentário: O item está correto. Os elementos também são chamados de requisitos de validade de um ato administrativo. Afinal, determinados defeitos (vícios) em algum deles poderá levar à anulação ou revogação do ato, conforme o caso. Em suma, a competência refere-se ao sujeito a quem compete a prática do ato; finalidade diz respeito ao resultado final da produção do ato, que sempre deve ter como fim geral o interesse público; forma é o rito seguido para a produção do ato, bem como o meio de exteriorização do ato em si, sendo a escrita a forma mais comum; motivo é o pressuposto de fato e de direito que fundamenta a prática do ato; e objeto é o conteúdo do ato, ou seja, seu efeito jurídico. Gabarito: Certo Consoante a doutrina, são requisitos ou elementos do ato administrativo a competência, o objeto, a forma, o motivo e a finalidade. 14 Lei 4.717/1965, art. 2º: “São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade”. 23 de 79| www.direcaoconcursos.com.br Direito Administrativo p/ SENADO Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Comentário: O quesito está correto. Ao tratar de requisitos ou elementos do ato administrativos, lembre-se do Com Fi For M Ob (competência, finalidade, forma, motivo e objeto). Gabarito: Certo Estudaremos cada um desses elementos em seguida. Competência Competência é o poder atribuído ao agente para a prática do ato. Refere-se, portanto, ao sujeito que, segundo a norma, é o responsável por praticar determinado ato (a doutrina, por vezes, refere-se ao elemento competência simplesmente como “sujeito” ou “sujeito competente”). No nosso ordenamento jurídico, as competências para a prática de atos administrativos são atribuídas originariamente aos entes políticos (União, Estados, Municípios e DF). A partir daí, as competências são distribuídas entre os respectivos órgãos administrativos (como os Ministérios, Secretarias e suas unidades) e, dentro destes, entre seus agentes, pessoas físicas. A competência deve decorrer de norma expressa, vale dizer, não há presunção de competência administrativa. Como dizem, não é competente quem quer, ou quem sabe fazer, mas sim quem a norma determinar que é. A lei é a fonte normal da competência. É nela que se encontram os limites e a dimensão das atribuições cometidas a pessoas administrativas, órgãos e agentes públicos15. Mas a lei não é fonte exclusiva da competência administrativa. Determinados agentes retiram sua competência diretamente da Constituição, a exemplo do Presidente da República e dos Ministros de Estado. A competência pode, ainda, derivar de normas administrativas infralegais (atos de organização), como Regimentos Internos e Resoluções. Assim, a competência pode ser: § Competência primária: é aquela prevista diretamente na lei ou na Constituição Federal. § Competência secundária: é aquela emanada de normas infralegais, como, por exemplo, atos administrativos organizacionais. Deriva da lei, a qual deve autorizar expressamente a normatização infralegal. Geralmente ocorre o seguinte: a competência de determinado órgão provém da lei (competência primária) e a competência dos segmentos internos dele (competência secundária), caso a lei autorize, pode ser definida através de atos de organização. 15 Carvalho Filho (2014, p. 107). 24 de 79| www.direcaoconcursos.com.br Direito Administrativo p/ SENADO Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Questão para fixar A competência para a prática dos atos administrativos depende sempre de previsão constitucional ou legal: quando prevista na CF, é denominada competência primária e, quando prevista em lei ordinária, competência secundária. Comentário: Tanto as competências previstas na CF quanto as previstas nas leis são denominadas competências primárias, daí o erro. São chamadas de competências secundárias aquelas previstas em normas infralegais. Gabarito: Errado Critérios definidores da competência A norma define a competência dos agentes públicos segundo alguns critérios de distribuição e organização, quais sejam16: § Matéria: a competência é definida segundo a especificidade da função a ser exercida. Por exemplo: na esfera federal, cada Ministério possui competência para tratar de determinada matéria (saúde, educação, cultura, economia etc.). § Hierarquia: as competências são escalonadas de acordo com seu nível de complexidade e responsabilidade. Assim, por esse critério, as competências mais complexas e de maior responsabilidade são atribuídas aos agentes de plano hierárquico mais elevado. § Lugar: a competência é distribuída entre órgãos localizados em pontos territoriais distintos. Inspira-se na necessidade de descentralização ou desconcentração territorial das atividades administrativas. Por exemplo: determinadas competências da Receita Federal são desempenhadas por Superintendências espalhadas nos Estados-membros. § Tempo: a competência é conferida por determinado período de tempo. Por exemplo: a competência do servidor público tem início a partir da investidura legal e término com o fim do exercício da função pública. Também é exemplo a proibição de certos atos em períodos definidos pela lei, como de nomear ou exonerar servidores em período eleitoral. § Fracionamento: a competência é distribuída por diversos órgãos ou agentes, cuja manifestação é imprescindível para a completa formação do ato. Trata-se dos chamados atos complexos. Por exemplo: a redução de alíquotas de IPI para alguns refrigerantes depende da aprovação do Ministério da Agricultura e do Ministério da Fazenda. Características A doutrina ensina que o elemento competência apresenta as seguintes características: § É de exercício obrigatório: trata-se de um poder-dever do agente público, não sendo exercido por sua livre conveniência, mas sim para a satisfação do interesse público. 16 Carvalho Filho (2014, p. 108) 25 de 79| www.direcaoconcursos.com.br Direito Administrativo p/ SENADO Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I § É irrenunciável: em respeito ao princípio da indisponibilidade do interesse público, o administrador atua em nome e interesse da coletividade, não podendo renunciar àquilo que não lhe pertence. Todavia, a irrenunciabilidade não impede que a Administração Pública transfira a execução de uma tarefa, isto é, delegue o exercício da competência para fazer algo. A delegação, de toda sorte, implica transferir apenas o exercício, eis que a titularidade da competência continua a pertencer a seu ‘proprietário’ (autoridade delegante). § É intransferível ou inderrogável: não se admite transação de competência, ou seja, a competência não pode ser transmitida por mero acordo entre as partes. Uma vez fixada em norma expressa, a competência deve ser rigidamente observada por todos. Mesmo quando se permite a delegação, é preciso um ato formal que registre a prática. Essa característica também decorre do princípio da indisponibilidade do interesse público. § É imodificável por mera vontade do agente: só quem pode modificar competência primária é a lei ou a Constituição. § É imprescritível: mesmo quando não utilizada, não importa por quanto tempo, o agente continuará sendo competente, ou seja, ele não perderá sua competência simplesmente pelo fato de não utilizá-la. § É improrrogável: o fato de um órgão ou agente incompetente praticar um ato não faz com que ele passe a ser consideradocompetente. Em outras palavras, o mero decurso do tempo não muda a incompetência em competência. Para a alteração da competência, registre-se, é necessária a edição de norma que especifique quem agora passa a dispor da competência. § Pode ser delegada ou avocada, desde que não haja impedimento legal. Delegação e Avocação Delegação consiste na transferência de funções de um agente a outro, normalmente de plano hierárquico inferior. A Lei 9.784/1999, que cuida do processo administrativo no âmbito federal, trata da delegação de competência nos seguintes termos: Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Como se vê, a regra geral é a possibilidade de delegação, a qual não é admitida somente se houver impedimento legal17. O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada (Lei 9784/1999, art. 14, §3º). 17 Frise-se, porém, que parte da doutrina entende que a delegação de competência só é possível nos casos em que a norma expressamente autoriza (Carvalho Filho 2014, p. 109) 26 de 79| www.direcaoconcursos.com.br Direito Administrativo p/ SENADO Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Conforme assinalam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, a delegação deve ser de apenas parte da competência do órgão ou do agente, e não de todas as suas atribuições. Poderão ser impostas condicionantes (ressalvas) ao exercício da competência delegada, por exemplo, determinação de que a autoridade delegante deverá ser previamente consultada em situações específicas. Ressalte-se que a delegação geralmente é feita para órgãos ou agentes subordinados (ou de mesma hierarquia), mas também é possível mesmo que não exista subordinação hierárquica. É o que ocorre, por exemplo, na descentralização por colaboração, em que o Estado, mediante contrato, transfere (delega) a execução de determinado serviço público a uma pessoa jurídica de direito privado, conservando o Poder Público a titularidade do serviço (ex: concessões e permissões de serviço público). Importante destacar que o ato de delegação é um ato discricionário, revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. O ato de delegação não retira a competência da autoridade delegante, que continua competente cumulativamente com o agente delegado18. Afinal, a delegação apenas transfere a responsabilidade pelo exercício de determinada tarefa; a titularidade permanece com quem delegou. Segundo o art. 14, §3º da Lei 9.784/1999, “as decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado”. Ou seja, a responsabilidade pela prática do ato é do agente delegado. O art. 13 da Lei 9.784/1999 dispõe que não podem ser objeto de delegação: § a edição de atos de caráter normativo; § a decisão de recursos administrativos; § as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Essas funções são indelegáveis e, acaso transferidas, acarretam a invalidade não só do ato de transferência, como dos praticados em virtude da delegação indevida. A doutrina também aponta que as competências de ordem política19 não são passíveis de delegação, salvo se expressamente autorizada pela Constituição. Avocação, por sua vez, é o ato pelo qual a autoridade hierarquicamente superior chama para si o exercício de funções que a norma originariamente atribui a um subordinado. A doutrina é pacífica no sentido de que não é possível haver avocação sem que exista hierarquia entre os agentes envolvidos. Aliás, é isso que está previsto na Lei 9.784/1999: Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. A lei informa, ainda, que a avocação é medida de caráter excepcional, devendo ser feita apenas “temporariamente” e “por motivos relevantes devidamente justificados”. 18 Carvalho Filho (2014, p. 109). 19 Por exemplo, competência para editar leis, para proferir decisões judiciais, para iniciar a ação penal pública, para julgar as contas dos administradores públicos etc. 27 de 79| www.direcaoconcursos.com.br Direito Administrativo p/ SENADO Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Vale destacar que a avocação não é possível quando se tratar de competência exclusiva do subordinado. Por fim, deve ficar claro que a revogação de um ato de delegação não se confunde com a avocação. É que, na delegação, a titularidade da competência delegada é do delegante; já na avocação, a competência avocada é do subordinado. Questões para fixar A competência administrativa pode ser transferida e prorrogada pela vontade dos interessados, assim como pode ser delegada e avocada de acordo com o interesse do administrador. Comentário: O item está errado, eis que a competência administrativa é intransferível e improrrogável. De fato, como a competência decorre de norma expressa, somente a norma pode transferi-la ou autorizar a sua delegação ou avocação, e não mero acordo entre as partes. A competência administrativa também não pode ser prorrogada, vale dizer, um agente incompetente não passa a ser automaticamente considerado competente apenas pelo fato de ter praticado determinado ato. A prorrogação de competência é possível no Direito Civil, em que a lide, por uma série de razões, pode ser julgada em foro diverso daquele previsto na lei. Lembrando que a competência também é irrenunciável, imodificável por mera vontade do agente e imprescritível. Todavia, a competência administrativa pode ser delegada e avocada de acordo com o interesse do administrador, como, aliás, corretamente registra o quesito. Gabarito: Errado Avocação: Atrai o exercício de competência pertencente a órgão ou agente subordinado (apenas). Ato discricionário. Medida excepcional. Não é possível: atos de competência exclusiva. Delegação: Transfere o exercício de competência a outro órgão ou agente, subordinado ou não. Ato discricionário. Delegar é regra, somente obstada se houver impedimento legal (entendimento majoritário) Não é possível: atos normativos, recursos administrativos e atos de competência exclusiva. 28 de 79| www.direcaoconcursos.com.br Direito Administrativo p/ SENADO Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I São critérios para a distribuição da competência, como requisito ou elemento do ato administrativo, dentre outros: (A) delegação e avocação. (B) conteúdo e objeto. (C) matéria, forma e sujeito. (D) tempo, território e matéria. (E) grau hierárquico e conteúdo. Comentário: A resposta é a alternativa “d”, eis que apresenta, exclusivamente, critérios de distribuição de competência. Na opção “a”, delegação e avocação são características do elemento competência; na opção “b”, conteúdo e objeto são sinônimos e, assim como a competência, são elementos do ato administrativo; na opção “c”, matéria é critério para distribuição de competências, mas forma e sujeito são elementos do ato; já na alternativa “e”, hierarquia é critério de distribuição de competência, mas conteúdo é elemento. Gabarito: alternativa “d” Finalidade Finalidade é o resultado pretendido pela Administração com a prática do ato administrativo. A finalidade, como elemento do ato administrativo, decorre do princípio da impessoalidade, pelo qual o fim a ser buscado pelo agente público em suas atividades deve ser tão-somente aquele prescrito pela lei. Em última instância, o fim é a satisfação do interessepúblico, de forma geral e impessoal. Como a finalidade do ato é sempre aquela prevista na lei, não há espaço para o administrador agir diferente, ou seja, a finalidade é sempre um elemento vinculado. Por exemplo: se a lei permite a remoção de ofício do servidor para atender a necessidade do serviço público, a Administração não pode se utilizar desse instituto com outra finalidade, como a punição. A doutrina costuma confrontar a finalidade com os também elementos de formação do ato administrativo motivo e objeto. Conforme esclarece Maria Sylvia Di Pietro, a finalidade distingue-se do motivo porque este antecede a prática do ato, correspondendo aos fatos, às circunstâncias, que levam a Administração a praticar o ato. Já a finalidade sucede à prática do ato, porque corresponde a algo que a Administração quer alcançar com a sua edição. A finalidade também não se confunde com o objeto, pois este é o efeito jurídico imediato que o ato produz, o seu resultado prático (aquisição, transformação ou extinção de direitos), enquanto a finalidade é o efeito geral ou mediato (no futuro) do ato, que é sempre o mesmo, expresso ou implicitamente estabelecido na lei: a satisfação do interesse público. 29 de 79| www.direcaoconcursos.com.br Direito Administrativo p/ SENADO Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Sendo assim, pode-se perceber que o objeto é variável conforme o resultado prático buscado pelo agente da Administração, ao passo que a finalidade é invariável para qualquer espécie de ato (será sempre o interesse público)20. Por exemplo: numa nomeação de servidor aprovado em concurso público, o objeto é prover um cargo público vago; numa concessão de licença-gestante, o objeto é permitir o afastamento da servidora durante o período de proteção e lactância; numa licença de construção, o objeto é consentir que alguém edifique. O objeto, portanto, varia conforme o resultado prático buscado pela Administração. Entretanto, a finalidade é invariável, por ser comum a todos eles: o interesse público. A doutrina também aborda esses conceitos dizendo que todos os atos administrativos devem obedecer a uma finalidade genérica, a satisfação do interesse público, e a uma finalidade específica, que seria o objeto do ato, ou seja, o resultado específico que cada ato deve produzir, conforme definido em lei (ex: o ato de remoção de ofício de servidor público tem a finalidade de suprir a necessidade de pessoal no local de destino). Forma A forma é o modo como o ato administrativo se exterioriza, isto é, o como ele sai da cabeça do agente e se mostra para o mundo. É a base física que permite aos destinatários o conhecimento do conteúdo do ato administrativo. De regra, os atos administrativos devem ter a forma escrita. Diz-se que, no direito público, vale o princípio da solenidade das formas, pelo qual o ato deve ser escrito, registrado (ou arquivado) e publicado21. Entretanto, existem atos administrativos praticados de forma não escrita, a exemplo de ordens verbais, gestos, apitos, sinais sonoros ou luminosos (semáforos de trânsito), placas (proibido fumar, proibido estacionar, etc.). Esses elementos não escritos expressam uma ordem da Administração Pública (uma manifestação de vontade) e, como tais, são considerados atos administrativos. Frise-se, porém, que são meios excepcionais de exteriorização do ato, que atendem a situações especiais. Para Maria Sylvia Di Pietro, o elemento forma também pode ser visto a partir de uma concepção ampla, abrangendo não só a exteriorização do ato, mas também todas as formalidades que devem ser observadas durante o processo de formação da vontade da Administração, e até os requisitos concernentes à publicidade do ato. No Direito Administrativo, o aspecto formal do ato possui grande relevância, pois representa uma garantia jurídica para o administrado e para a própria Administração; é pelo respeito à forma que se possibilita o controle do ato administrativo pelos seus destinatários, pela própria Administração ou pelos demais Poderes22. Não obstante, a doutrina tem evoluído no sentido de se moderar as exigências quanto às formalidades. O entendimento que se busca é que, para a prática de qualquer ato administrativo, devem ser exigidas tão somente as formalidades estritamente essenciais, desprezando-se procedimentos meramente protelatórios. É o chamado formalismo moderado. Nessa linha, o art. 22 da Lei 9.784/1999 dispõe que “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir”. 20 Carvalho Filho (2014, p. 121). 21 Carvalho Filho (2014, p. 112). 22 Maria Sylvia Di Pietro (2009, p. 208). 30 de 79| www.direcaoconcursos.com.br Direito Administrativo p/ SENADO Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Não obstante, como regra, a forma ainda é vista pela doutrina como um elemento vinculado do ato administrativo, visto que ele deve ser exteriorizado na forma que a lei exigir. Por exemplo, a própria Lei 9.784/1999 (art. 22, parágrafo único), exige que os “atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável”. Outras normas prescrevem formas específicas, como decreto, resolução, portaria etc. Por outro lado, quando a lei não exigir forma determinada para o ato administrativo, a Administração pode pratica-lo com a forma que lhe parecer mais adequada. Nesse caso, a forma seria um elemento discricionário do ato. Ressalte-se, porém, que a forma escolhida pela Administração deve sempre assegurar segurança jurídica e, na hipótese de atos restritivos de direitos e sancionatórios, possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa. Questão para fixar Incorre em vício de forma a edição, pelo chefe do Executivo, de portaria por meio da qual se declare de utilidade pública um imóvel, para fins de desapropriação, quando a lei exigir decreto. Comentário: O quesito está correto. No caso, o decreto é a forma prevista na lei para que ocorra a exteriorização da vontade do Chefe do Poder Executivo. Assim, o ato de declaração de utilidade pública para fins de desapropriação deveria ser emitido mediante decreto, e não portaria. Logo, houve vício de forma. Gabarito: Certo Motivo Motivo é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo23. Ou seja, são as razões que justificam a prática do ato. § Pressuposto de fato é o conjunto de circunstâncias, de acontecimentos, de situações ocorridas no mundo real que levam a Administração a praticar o ato. § Pressuposto de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato. Por exemplo: na concessão de licença paternidade, o motivo é o nascimento do filho do servidor; no tombamento, é o valor histórico-cultural do bem; na exoneração de funcionário estável, o motivo é o pedido por ele formulado; no ato de punição de servidor público, o motivo é a infração que ele praticou. Vamos detalhar mais. Tomando o último caso como exemplo, o pressuposto de fato (o que aconteceu) é a própria conduta do servidor (que se ausentou do serviço durante o expediente, sem autorização do chefe imediato, por exemplo) e o pressuposto de direito (a hipótese descrita em norma legal) é a Lei 8.112/1990, que proíbe tal conduta e estabelece que a respectiva violação será punida com advertência (art. 117, inciso I c/c art. 129). Todo ato administrativo deve ter um motivo lícito, ou seja, baseado na lei. Não é permitido que um ato seja feito por mero capricho do agente público, sem nenhum fundamento. O motivo, ademais, deve guardar congruência, isto é, relação lógica com o objeto e a finalidade do ato; caso contrário, o ato será nulo. 23 Di Pietro (2009, p. 210) 31 de 79| www.direcaoconcursos.com.br Direito Administrativo p/ SENADO Prof. Erick Alves e Prof. Sérgio Machado Atos Administrativos I Por exemplo: