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FACULDADE PROJEÇÃO – FAPRO. CURSO: DIREITO. DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL II. PROFESSOR: LUIZ RIBEIRO. Roteiro de aula (não revisado) elaborado com base na bibliografia ao final consignada. 1-DO PROCESSO E DO PROCEDIMENTO: 1.1-processo: é a seqüência ordenada de atos que tem por objetivo a composição da lide ou a efetivação do direito já acertado, incluindo tutela definitiva e, se necessária, tutela provisória de urgência (antecipada ou cautelar) ou da evidência. É o instrumento de que se vale o Estado-juiz para prestar tutela jurisdicional efetiva e justa. 1.2-procedimento: é a maneira pela qual o processo se forma e se movimenta em cada caso concreto. É o modo de materialização, movimentação e exteriorização, em cada caso concreto, da seqüência ordenada de atos que formam o processo (procedimento comum e procedimento especial etc.). 1.3-processo de conhecimento: “Se a lide é de pretensão contestada e há necessidade de definir a vontade concreta da lei para solucioná-la, o processo aplicável é o de conhecimento ou cognição, que deve culminar por uma sentença de mérito que contenha a resposta definitiva ao pedido formulado pelo autor” (Humberto Theodoro Júnior). O processo de conhecimento, à luz do CPC, pode desafiar: a) o procedimento comum: é aquele que se aplica a todas as demandas para as quais a lei não haja criado um rito específico ou próprio (artigo 318 do CPC); e b) o procedimento especial: que pode ser de jurisdição contenciosa e de jurisdição voluntária. O procedimento comum será estudado no curso deste semestre. 1-PROCEDIMENTO COMUM: 1.1-fases lógicas do procedimento comum: as fases do procedimento comum não estão sediadas em compartimentos estanques, portanto, uma permeia a outra. Desse modo, atos tidos como pertencentes a uma fase podem ser praticados em outra sem qualquer prejuízo para a relação processual (exemplo: sentença de mérito proferida na fase saneadora). Destarte, cada uma das fases tem seu momento preponderante, oportunidade em que é realizada a maior parte de seus atos. 1.1.1-fase postulatória: inicia-se com a petição inicial e vai até a resposta do réu ou a do autor reconvindo. Compreende-se, portanto, a petição inicial, a citação e a resposta do réu, incluindo também, no caso de existência de resposta reconvencional, a petição desta e sua contestação. 1.1.2-fase saneadora (fase intermediária de ordenamento do processo): desde o início da relação jurídica processual, com o recebimento da petição inicial, até o início da fase de instrução, o magistrado exerce uma função tendente a verificar a regularidade do processo, mediante a decretação das nulidades insanáveis e promoção da correção daquelas que forem sanáveis. Buscando, assim, alcançar à fase de instrução com o processo apto a desafiar uma decisão de mérito. Todavia, preponderam as atividades saneadoras a partir das providências preliminares até o saneamento e organização do processo (artigos 347/357 do CPC). nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce 1.1.3-fase instrutória (probatória): consiste esta fase na colheita das provas que darão suporte à decisão de mérito. As partes começam suas atividades probatórias com a inicial e a contestação, oportunidade em que, em regra, deve ser produzida a prova documental (artigos 320 e 434 do CPC). Todavia, saneado o processo, surge um momento em que os atos probatórios são mais vigorosos, o qual está compreendido entre a decisão de saneamento e a primeira parte da audiência de instrução e julgamento. Nesta fase realizam- se perícias (se for o caso) e colhem-se depoimentos das partes, das testemunhas, do perito e dos assistentes técnicos (se for o caso). O juiz, em regra, ao encerrar o saneamento decidirá sobre as provas a produzir, determinando a realização de exame pericial, quando necessário; e designará audiência de instrução e julgamento, definindo as provas que nela hão de se produzir (artigo 357, II e V, do CPC). 1.1.4-fase decisória: é a fase destinada à prolação da sentença de mérito. Realiza-se após o encerramento da instrução que, em regra, ocorre dentro da própria audiência, quando o juiz encerra a coleta das provas orais e permite às partes a produção de alegações finais (artigo 364 do CPC). A sentença pode ser proferida oralmente, ao final da audiência de instrução e julgamento, ou ser elaborada por escrito no prazo de 30 (trinta) dias (artigo 366 do CPC). 1.2-PETIÇÃO INICIAL: 1.2.1-conceito: é o instrumento pelo qual se materializa o direito de ação, ou seja, é o veiculo formal de manifestação da demanda. “É o ato processual escrito, pelo qual se exerce o direito de ação, dando início à atividade jurisdicional” (Luiz Rodrigues Wambier). Com efeito, a tutela jurisdicional, em razão dos princípios dispositivo e da inércia da jurisdição, só é prestada se for requerida pela parte (artigo 2º do CPC). Dessa forma, o início da demanda depende de providência da parte, a qual é levada a efeito através da petição inicial. 1.2.2-requisitos (artigos 106, I, § 1º, e 319 do CPC): a petição inicial indicará (artigo 319 do CPC): I-o juízo a que é dirigida: será endereçada ao juízo que, segundo a lei, for o competente para conhecer da ação. “Ao dirigir a petição inicial a uma determinada autoridade judiciária, o autor está estabelecendo a competência, ou verdadeiramente escolhendo-a, nos casos em que esta seja prorrogável. Se o autor “escolhe” juízo que, relativamente, é incompetente, este pode tornar-se competente, caso o réu não se insurja, ou seja, à incompetência não se oponha, mediante o meio processual a isto disponível: preliminar de contestação” (Luiz Rodrigues Wambier). Indica-se o órgão judiciário e não o nome da pessoa física do juiz. A petição inicial, quando a causa for da competência originária dos tribunais (exemplo: ação rescisória), deve ser dirigida ao presidente do tribunal competente. II-os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu (qualificação das partes): requisito indispensável para identificação dos sujeitos da relação processual e da lide. A qualificação das partes é de singular importância, visto que tem também, além de facilitar as comunicações judiciais (citações e intimações), a finalidade de fixar a competência do juiz. “Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção. A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu. A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais informações nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça” (artigo 319, §§ 1º, 2º e 3º do CPC). III-o fato e os fundamentos jurídicos do pedido (causa de pedir): é requisito atinente ao mérito da causa. O autor deverá expor na inicial o fato e os fundamentos jurídicos de sua pretensão, de modo que resulte claro o pedido. Na narração do fato e dos fundamentos do pedido, isto é, na causa de pedir, de onde advém o pedido, deve restar claro as condições da ação, ou seja, a “legitimatio ad causam” (legitimidade para agir) e o interesse processual (interesse de agir). O Código de Processo Civil adotou, quanto ao fato e aos fundamentos jurídicos do pedido, a teoria da substanciação, em detrimento da teoria da individualização. Pela teoria da individualização basta declinar a causa de pedir próxima. Por outro lado, torna-se,pela teoria da substanciação, obrigatória a indicação, na fundamentação do pedido, da causa próxima e da causa remota. A causa de pedir remota consiste no fato constitutivo do direito afirmado pelo autor (exemplos: que o crédito do autor decorre de contrato de mútuo; que o direito de propriedade do autor decorre de escritura de compra e venda devidamente registrada no cartório de registro de imóveis). A causa de pedir próxima consiste no ato praticado pelo réu e que, segundo o demandante, lesionou ou ameaça de lesão o direito de que é titular (exemplos: a turbação ou o esbulho praticado pelo réu no caso do direito de posse; a inadimplência do devedor no caso de direito de crédito; a posse injusta do réu no caso do direito de propriedade). Assim, na ação reivindicatória (por exemplo), cujo pedido é a restituição do bem, o autor deve consignar a origem de seu direito de propriedade (causa de pedir remota) e a violação dele (causa de pedir próxima) pelo réu. Finalmente, em razão da velha máxima latina “narre-me o fato, e eu lhe darei o direito” (da mihi factum, dabo tibi jus), segundo a qual o juiz conhece o direito, o autor não precisa indicar as disposições legais que alicerçam a sua pretensão. IV-o pedido com as suas especificações: consiste o pedido naquilo que, em razão da causa de pedir, postula-se ao órgão julgador. É a revelação da ação e do processo. E o objeto da demanda. Uma vez exposto o fato e os fundamentos jurídicos do pedido, a causa de pedir, formula-se o pedido que daí resulta. O pedido apresenta dois aspectos: 1- pedido imediato: é aquele que está vinculado à providência jurisdicional pretendida (sentença declaratória; sentença constitutiva; sentença condenatória; sentença executiva; sentença mandamental), assim, fala-se em pedido declaratório; pedido constitutivo; pedido condenatório; pedido executivo e pedido mandamental; 2- pedido mediato: é aquele que está vinculado ao bem da vida pretendido pelo autor. Assim, por exemplo, na ação reivindicatória, pede-se seja o réu condenado (sentença condenatória: pedido imediato) a entregar o imóvel demandado (pedido mediato). “O pedido mediato diz respeito ao específico bem da vida que se pretende obter através da ação, em face do réu a quem é dirigida. É ele que expressa o direito (material) que o autor alega ter, e que o processo conduz e objetiva realizar” (Luiz Rodrigues Wambier). V-o valor da causa: “A toda causa será atribuído um valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível (artigo 291 do CPC). Razões da exigência da indicação do valor da causa: 1-determina a competência do juízo em razão do valor da causa (artigos 44 e 63 do CPC); 2-serve para fixação das custas, despesas do processo e honorários de advogado. O valor da causa é o valor do pedido. O valor no momento da propositura da ação, não no momento da decisão. VI-as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados: o autor tem o ônus de provar suas alegações (artigo 373, I, do CPC). Assim, incumbe-lhe, desde logo, comunicar ao juiz e ao réu quais são os meios que serão utilizados para nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce demonstrar a verdade de suas alegações. Não há necessidade de individualizar-se a prova, bastando declinar a espécie de prova (prova documental, testemunhal etc). Todavia, a prova documental, quando nela se fundamentar o pedido, deverá instruir a inicial (artigo 320 do CPC). VII-a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação: incumbe ao autor, na petição inicial, manifestar, com clareza solar, se tem ou não interesse na realização de audiência de conciliação ou de mediação. 1.2.2.1-endereço do advogado: na petição inicial, além dos requisitos delineados no artigo 319 do CPC, incumbe ao advogado declarar o endereço, seu número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil e o nome da sociedade de advogados da qual participa, para o recebimento de intimações (artigo 106, I, do CPC), sob pena de indeferimento, caso não seja suprida essa omissão no prazo de 05 (cinco) dias (artigo 106, § 1º, do CPC). 1.2.3-documentos: a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação (artigo 320 do CPC). Documentos indispensáveis à propositura da ação compreendem não somente os substanciais à propositura da ação, ou seja, aqueles que a lei expressamente exige para que a ação possa ser proposta, mas também os fundamentais, ou seja, os necessários, na espécie, não porque expressamente a lei exija e sim porque o autor a eles se referiu na ação como fundamento do seu pedido ou pretensão (artigo 434 do CPC). Excepcionalmente, todavia, a fim de evitar a decadência ou a prescrição, poderá o autor, diante dos obstáculos opostos pelas repartições públicas, requerer, na inicial, que o juiz requisite as certidões de que necessita para a prova de suas alegações (artigo 438, I e II, do CPC). 1.2.4-instrumento de mandato: a inicial, excepcionadas as hipóteses previstas em lei e a postulação em causa própria, será acompanhada do instrumento de mandato conferido ao advogado que a subscreve (artigos 103, parágrafo único, 104, §§ 1º e 2º, do CPC). 1.2.5-posturas do magistrado em face do ajuizamento da ação: 1.2.5.1-deferimento da petição inicial: “Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência” (artigo 334 do CPC). A petição inicial, uma vez elaborada de acordo com os sobreditos requisitos, está apta para ser apresentada em juízo, e conseqüentemente, para desencadear a propositura da ação. “Considera-se proposta a ação quando a petição inicial for protocolada, todavia, a propositura da ação só produz quanto ao réu os efeitos mencionados no art. 240 depois que for validamente citado” (artigo 312 do CPC). Estando a petição em ordem, o juiz a despachará e, conseqüentemente, “designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência” (artigo 334 do CPC). É o chamado despacho positivo. Efetivada a citação, o réu estará integrado à relação processual, ficando-a completa (autor, juiz e réu). A relação processual, com a citação válida, assume uma configuração angular (conforme a moderna doutrina processualista). 1.2.5.1.1-teorias sobre a relação processual-“sobre a relação processual, três teorias procuram estabelecer suas características: a) A linear, de Köhler, segundo a qual os direitos e deveres do processo se estabeleceriam entre autor e réu, isto é, entre os sujeitos da lide, sendo o juiz um estranho a ela. A relação processual seria a mesma relação de direito material tornada litigiosa. Diante do conceito moderno e publicístico do direito de ação, não mais se pode admitir como correta essa teoria; b) Teoria triangular. Sendo o processo uma nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce relação jurídica de direito público, Wach a definiu como uma relação triangular, contendo direitos e deveres não só entre as partes, mas também entre estas e o juiz; c) Teoria angular. Se é certo que o processo vincula três pessoas – autor, réu e juiz –, não menos exato é que o órgão jurisdicional se coloca no plano superior do Poder do Estado e as partes se submetem à sua soberania. À autoridade deste é que compete exclusivamente a solução do litígio. Toda atividade das partes é voltada para estimular o poder de decidir e alcançar a prestação jurisdicional devida pelo Estado. O vínculo das partes não é, portanto, estabelecido entre si, mas entreelas e o juiz e se relacionam com o impulso do processo rumo à composição final do litígio. Os direitos da parte se exercem, portanto, perante o juiz e nunca perante a outra parte. Daí a teoria de Hellwing, hoje a mais aceita pelos modernos processualistas, segundo a qual a relação processual tem a forma angular, estando os direitos e deveres processuais de cada parte voltados para o juiz. Os litigantes, dessa forma, não atingem um ao outro diretamente, no processo, mas apenas através das decisões do juiz. Este também o entendimento de Goldschmidt” (Humberto Theodoro Júnior). Sobre o tema em questão é oportuna a lição do professor Elpídio Donizetti, vazada nos seguintes termos: “Feita a citação do réu, a relação processual, que antes era linear (entre autor e juiz), passa a ser angular, porquanto estabelece vínculos jurídicos entre autor e juiz, juiz e réu. Os direitos e as obrigações derivados do processo não afetam as partes diretamente, mas sempre por intermédio do juiz. Essa teoria, de Hellwing, é a mais aceita pelos modernos processualistas”. A teoria linear (Köhler) está totalmente superada. A teoria triangular (Wach), segundo a qual a relação processual importa em vínculos entre autor e juiz, juiz e réu, e autor e réu, é defendida por renomados processualistas pátrios, entretanto, o entendimento reinante na doutrina brasileira é o de que a relação processual, após a citação válida, é angular. 1.2.5.1.2-da audiência de conciliação ou de mediação: “Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência” (artigo 334 do CPC). “O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária. Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes. A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado. A audiência não será realizada: I - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual; II - quando não se admitir a autocomposição. O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência. Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes. A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei. O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado. As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos. A parte poderá constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir. A autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença. A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce respeitar o intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de uma e o início da seguinte” (artigo 334, §§ 1º/12, do CPC). 1.2.5.2-determinação de saneamento da petição inicial (emenda ou complementação): “O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado” (artigo 321 do CPC). Quando a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos artigos 319 e 320, ou que apresente defeitos ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito (artigo 321 do CPC), o juiz não a indeferirá de plano. Determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de l5 (quinze) dias. Todavia, se a petição inicial carecer do endereço do advogado, o prazo para o saneamento é de 05 (cinco) dias (artigo 106, § 1º, do CPC). O indeferimento só ocorrerá se não for atendida a diligência no prazo assinalado (artigo 321, parágrafo único, CPC). 1.2.5.3-indeferimento da petição inicial: ocorre o indeferimento quando o juiz ao analisar a inicial encontra vícios insanáveis ou quando o autor não cumpre as diligências preconizadas pelos artigos 106 e 321, ou ainda quando as referidas diligências são cumpridas de forma deficitária, assim, o juiz é levado a proferir uma decisão de caráter negativo, ou seja, o indeferimento da inicial. A referida decisão é de natureza apenas processual e impede a formação da relação processual trilateral. Trata-se, em regra, de decisão meramente formal (processual), logo, o indeferimento da inicial não impede que o autor volte a propor a mesma ação, evitando, evidentemente, os vícios que a inutilizaram quando do primeiro aforamento. 1.2.5.3.1-hipóteses de indeferimento da petição inicial: os casos de indeferimento da inicial estão alinhados no artigo 330, incisos e parágrafos, do CPC, cujos enunciados dispõem que: “A petição inicial será indeferida quando: I - for inepta; II - a parte for manifestamente ilegítima; III - o autor carecer de interesse processual; IV - não atendidas as prescrições dos arts. 106 e 321. Considera-se inepta a petição inicial quando: I - lhe faltar pedido ou causa de pedir; II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico; III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; IV - contiver pedidos incompatíveis entre si. Nas ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo, de financiamento ou de alienação de bens, o autor terá de, sob pena de inépcia, discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, além de quantificar o valor incontroverso do débito. Na hipótese do § 2o, o valor incontroverso deverá continuar a ser pago no tempo e modo contratados” (artigo 330, I a VI, § 1º, I a IV, §§ 2º e 3º, do CPC). 1.2.5.3.2-decisão de indeferimento da petição inicial: a decisão que indefere a petição inicial é sentença sem resolução do mérito (485, I, do CPC), cabendo, portanto, recurso de apelação. Porém, Se o juiz, no caso de cumulação de pedidos, indefere apenas um ou alguns dos pedidos, a decisão é interlocutória, visto que não encerra a relação processual, logo, o recurso cabível contra ela é o agravo de instrumento. 1.2.5.3.2.1-apelação contra sentença de indeferimento da petição inicial: o artigo 331 do CPC preceitua que: "indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 5 (cinco) dias, retratar-se". Permitindo, assim, por exceção, o juízo de retratação em sede de recurso de apelação. “Se não houver retratação, o juiz mandará citar o réu para responder ao recurso. Sendo a sentença reformada pelo tribunal, o prazo para a contestação começará a correr da intimação do retorno dos autos, observado o disposto no nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce art. 334. Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença” (artigo 331, §§ 1º, 2º e 3º, do CPC). 1.2.5.4-improcedência liminar do pedido do autor: “Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentementeda citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local. O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição. Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 241. Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias. Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias”(artigo 332, I a IV, §§ 1º, 2º, 3º e 4º, do CPC). 1.2.6-do pedido: 1.2.6.1-pedido certo: “O pedido deve ser certo. Compreendem-se no principal os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios. A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé” (artigo 322, §§ 1º e 2º, do CPC). Certo no sentido de ser expresso, visto que, em regra, não se admite pedido implícito. Assim, no artigo 322, § 1º, do CPC, o legislador excepcionou a regra para admitir pedido implícito no que tange aos juros legais, à correção monetária e às verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios. 1.2.6.2-pedido de prestações sucessivas: “Na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigação em prestações sucessivas, essas serão consideradas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor, e serão incluídas na condenação, enquanto durar a obrigação, se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las” (artigo 323 do CPC). São admitidos nas ações que visam ao cumprimento de obrigações por trato sucessivo (pensão alimentícia, aluguéis etc). Em tais casos, pode-se levar a efeito pedido de pagamento de prestações vencidas e vincendas. Todavia, ainda que o autor deixe de consignar na petição pedido relativo às prestações vincendas, essas são consideradas implicitamente incluídas no pedido. 1.2.6.3-pedido determinado: “O pedido deve ser determinado” (artigo 324 do CPC). Determinado no sentido de delimitação da pretensão do autor (qualidade e quantidade), visto que ele deve ser claro naquilo que se espera obter do Poder Judiciário. 1.2.6.3.1-pedido genérico: “É lícito, porém, formular pedido genérico: I - nas ações universais, se o autor não puder individuar os bens demandados; II - quando não for possível determinar, desde logo, as conseqüências do ato ou do fato; III - quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu. O disposto neste artigo aplica-se à reconvenção” (artigo 324, §§ 1º, I a III, e 2º, do CPC). Ações universais são aquelas em que a pretensão recai sobre uma universalidade, seja ela de fato (exemplo: rebanho) ou de direito (exemplo: patrimônio). Quando o autor tiver direito a uma indenização em razão de ato ou fato ilícito, mas suas conseqüências ainda não se definiram por ocasião da propositura da ação, não tendo, conseqüentemente, condições de quantificá-la. Quando a definição do quanto devido depender de ato que deva ser praticado pelo réu. Exemplo: pedido de prestação de contas e condenação ao pagamento nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce do saldo devedor. Deve-se registrar que a indeterminação só pode ocorrer quanto à qualidade ou quantidade das coisas ou importâncias pretendidas, portanto, não pode ocorrer a indeterminação quanto ao gênero da prestação pretendida. Finalmente, pedido genérico só pode existir em relação ao pedido mediato, jamais no que tange ao pedido imediato, visto que este deve ser sempre determinado (uma condenação, uma declaração etc.). 1.2.6.4-pedido alternativo: “O pedido será alternativo quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo. Quando, pela lei ou pelo contrato, a escolha couber ao devedor, o juiz lhe assegurará o direito de cumprir a prestação de um ou de outro modo, ainda que o autor não tenha formulado pedido alternativo” (artigo 325, parágrafo único, do CPC). Denomina-se alternativo porque o autor, em virtude da natureza da relação jurídica de direito material, pede a efetivação do seu direito por mais de uma maneira, cada uma suficiente para satisfação de sua pretensão, pede o cumprimento de uma ou outra prestação (exemplo: a ação de depósito onde se pede a devolução do bem depositado ou o seu equivalente em dinheiro). A forma mais comum deste pedido relaciona-se com as obrigações alternativas previstas no Código Civil (artigos 252/256). Pode ocorrer tão-somente em relação ao pedido mediato. 1.2.6.5-mais de um pedido em ordem subsidiária e mais de um pedido alternativamente: “É lícito formular mais de um pedido em ordem subsidiária, a fim de que o juiz conheça do posterior, quando não acolher o anterior. É lícito formular mais de um pedido, alternativamente, para que o juiz acolha um deles” (artigo 326, parágrafo único, do CPC). É a permissão legal conferida ao autor para formular mais de um pedido em ordem subsidiária, a fim de que o juiz conheça do posterior, não sendo possível acolher o anterior (exemplo: pede-se rescisão do contrato com perdas e danos ou, caso não reste configurada razão para tanto, a condenação do réu ao pagamento da prestação vencida), bem como para pleitear mais de um pedido, alternativamente, para que o juiz acolha um deles. Podem estar relacionados tanto ao pedido mediato quanto ao pedido imediato. 1.2.6.6-pedidos cumulados: “É lícita a cumulação, em um único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão. São requisitos de admissibilidade da cumulação que: I - os pedidos sejam compatíveis entre si; II - seja competente para conhecer deles o mesmo juízo; III - seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento. Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, será admitida a cumulação se o autor empregar o procedimento comum, sem prejuízo do emprego das técnicas processuais diferenciadas previstas nos procedimentos especiais a que se sujeitam um ou mais pedidos cumulados, que não forem incompatíveis com as disposições sobre o procedimento comum. O inciso I do § 1o não se aplica às cumulações de pedidos de que trata o art. 326” (artigo 327, § 1º, I a III, e § 2º, do CPC). No que tange ao inciso I (que os pedidos sejam compatíveis entre si), consideram incompatíveis os pedidos (por exemplo) quando o autor reclama a entrega da coisa e a rescisão do contrato de venda no mesmo processo. A cumulação de pedido pode ser simples ou sucessiva. Ocorre a primeira (cumulação simples) quando a rejeição ou acolhimento de um pedido não atinge o outro. E a segunda (cumulação sucessiva) quando o acolhimento de um pedido pressupõe o do pedido anterior (pedido de investigação de paternidade e de petição de herança - o juiz só vai acolher o pedido posterior se acolher o anterior). 1.2.6.7-pedido na obrigação indivisível com pluralidade de credores: “Na obrigação indivisível com pluralidade de credores, aquele que não participou do processo receberá sua parte, deduzidas as despesas na proporção de seu crédito” (artigo 328 do CPC). Tratando-se nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realcenicolas Realce de obrigação indivisível, sendo vários os credores, qualquer um deles é parte legítima para pedir a prestação. Assim, aquele que não participar do processo onde for pedido o cumprimento da obrigação receberá a sua parte, da qual serão deduzidas as despesas custeadas por aquele que ingressou com a ação. 1.2.6.8-aditamento ou alteração do pedido ou da causa de pedir: “O autor poderá: I - até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu; II - até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar. Aplica-se o disposto neste artigo à reconvenção e à respectiva causa de pedir” (artigo 329, I e II, e parágrafo único, do CPC). Assim, é lícito ao autor aditar ou alterar o pedido ou causa de pedir, independentemente da anuência do réu, antes da citação. Depois da citação e até o saneamento do processo que é materializado através de decisão interlocutória (decisão de saneamento), o aditamento ou a alteração do pedido ou da causa de pedir só é possível com a concordância do réu, assegurando-lhe o contraditório mediante a possibilidade de manifestação no prazo mínimo de 15 (quinze) dias. Dessa forma, fica afastada a possibilidade de aditamento ou alteração do pedido ou da causa de pedir depois da decisão de saneamento, ainda que haja consentimento do réu. 1-TUTELA PROVISÓRIA (ARTIGOS 294/311 DO CPC): 1.1-introdução: O Poder Judiciário pode ser acionado para prestar tutela definitiva, entendida como aquela que deve ser precedida de cognição exauriente, onde se assegura o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, com profundo debate a respeito do objeto da decisão, e tutela provisória, fundada em cognição sumária, isto é, alicerçada em juízo de probabilidade, de natureza satisfativa (tutela de urgência antecipada e tutela da evidência) e de natureza preventiva (tutela de urgência cautelar). 1.2-conceito: “Tutelas provisórias são tutelas jurisdicionais não definitivas, fundadas em cognição sumária (isto é, fundadas em um exame menos profundo da causa, capaz de levar à prolação de decisões baseadas em juízo de probabilidade e não de certeza). Podem fundar-se em urgência ou em evidência (daí por que se falar em tutela de urgência e em tutela de evidência)” (Alexandre Freitas Câmara). “O legislador agrupou sob o gênero tutelas provisórias tanto as tutelas satisfativas como as tutelas cautelares que podem ser prestadas mediante cognição sumária, isto é, fundadas em juízo de probabilidade (art. 300). A técnica antecipatória pode dar lugar a uma decisão provisória que satisfaça desde logo o direito da parte fundada na urgência ou na evidência. A tutela cautelar, porém, é sempre fundada na urgência (art. 301). O legislador buscou caracterizar a urgência que dá lugar à tutela provisória no art. 300 e a evidência no art. 311” (Teresa Arruda Alvim Wamber; Fredie Didier Jr.; Eduardo Talamini; Bruno Dantas). 1.3-tutela provisória antecedente ou incidental: “A tutela provisória pode ser prestada de forma antecedente – com o que será autônoma do ponto de vista processual – ou incidental. Se fundada na evidência, porém, só será prestada de forma incidental” (Teresa Arruda Alvim Wamber; Fredie Didier Jr.; Eduardo Talamini; Bruno Dantas). A tutela provisória de urgência (cautelar ou antecipada), à luz do parágrafo único do artigo 294 do CPC, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. Todavia, a configuração dada à tutela provisória de evidência pelo legislador (artigo 311 do CPC) só permite a sua concessão de forma incidental. Com efeito, a tutela provisória de urgência (cautelar ou antecipada) pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental (artigo 294, parágrafo único), todavia, a tutela provisória da evidência só pode ser concedida de forma incidental (artigo 311). nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce 1.4-competência para a tutela provisória: “A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito” (artigo 299, parágrafo único, do CPC). A parte interessada, se já existe ação, faz o pedido de tutela provisória, por meio de simples petição, ao juiz da causa. Porém, se a tutela provisória é antecedente, o requerimento deve ser endereçado ao juízo competente para conhecer do pedido principal, o qual é encontrado através do exame das regras de competência estabelecidas nos artigos 42 a 53 do CPC. Por outro lado, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos, a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito da demanda de competência originária ou do recurso. 1.5-requerimento da parte: a concessão da tutela provisória de urgência ou da tutela provisória da evidência desafia requerimento da parte interessada, assim, em razão das normas previstas nos artigos 2º (princípio da demanda) e 299 do CPC, não pode o Juiz, em regra, conceder a tutela provisória de ofício. “A tutela jurisdicional realiza-se por meio do processo, que se inicia sob regência do princípio da disponibilidade, de sorte que cabe à parte definir o objeto litigioso e a tutela que, sobre ele, pretende obter em juízo (NCPC, art. 2º). As tutelas de urgência e da evidência são parcela da tutela geral que incumbe à parte postular, de maneira que, em princípio, deverão se submeter à demanda do interessado” (Humberto Theodoro Júnior). 1.6-decisão proferida na tutela provisória: é interlocutória a decisão que concede, nega, modifica ou revoga a tutela provisória, na qual, conforme preconiza o artigo 298 do CPC, o juiz motivará seu convencimento de forma clara e precisa, ou seja, o magistrado deve expor com clareza e precisão as razões de fato e direito que a justificam. “O juiz, nessa esteira, deverá fundamentar a decisão, apresentando às partes os fundamentos de fato e de direito que lhe formaram o convencimento acerca da plausibilidade do perigo de dano e do direito invocado. Aliás, o dever de motivação de toda e qualquer decisão judicial é uma imposição de ordem constitucional (CF, art. 93, IX). O maior rigor da lei, com relação às medidas sumárias de urgência, prende-se ao fato de que a investigação fática nessas medidas se dá com base numa instrução muito superficial” (Humberto Theodoro Júnior). 1.7-recurso cabível contra a decisão proferida na tutela provisória: “A decisão que defere ou indefere requerimento de tutela provisória constitui decisão interlocutória (art. 203, § 2º) e é recorrível mediante agravo de instrumento (art. 1.015, I). Tendo havido indeferimento do pedido, pode o autor requerer no agravo desde logo ao seu relator a antecipação da tutela recursal para o tribunal a fim de ver concedida a tutela negada em primeiro grau de jurisdição (art. 1.019, I). Tendo havido o deferimento, pode o réu no agravo desde logo requerer ao seu relator a suspensão dos efeitos da decisão que concedeu a tutela provisória (art. 1.019, I). Se, no entanto, a tutela provisória, for confirmada, concedida ou revogada na sentença, o recurso cabível será unicamente o de apelação (art. 1.009, § 3º)” (Luiz Guilherme Marinoni; Sérgio Cruz Arenhart). Apelação que, à luz do inciso V do § 1º do artigo 1012 do CPC, não terá efeito suspensivo. 1.8-concessão da tutela provisória liminarmente ou após justificação prévia: a tutela provisória pode ser concedidaliminarmente ou após justificação prévia (artigos 300, § 2º, e 311, parágrafo único, do CPC). Assim, a tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia (artigo 300, § 2º, do CPC) e a tutela de evidência, nas hipóteses previstas nos incisos II e III do artigo 311 do CPC, pode ser concedida nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce liminarmente (artigo 311, parágrafo único, do CPC). Com efeito, a tutela provisória da evidência, nas hipóteses previstas nos incisos II e III do artigo 311 do CPC, pode ser deferida liminarmente ou após a oitiva do réu e, por outro lado, nas situações alinhadas nos incisos I e IV do artigo 311 do CPC, a tutela provisória da evidência só pode ser concedida após a resposta do réu. Na tutela provisória da evidência, em razão de sua vocação, não há acomodação para a realização de audiência de justificação prévia. 1.9-eficácia da tutela provisória: “A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo” (artigo 296, parágrafo único, do CPC). A tutela provisória, uma vez deferida, conserva sua eficácia, durante toda a pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada (artigo 296 do CPC). A tutela provisória, salvo decisão judicial em contrário, conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo (artigo 296, parágrafo único, do CPC). 1.10-efetivação da tutela provisória: “O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber” (artigo 297, parágrafo único, do CPC). “A decisão que defere tutela provisória, a qual será substancialmente fundamentada (art. 298), será efetivada aplicando-se, no que couber, as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença (art. 297, parágrafo único), cabendo ao juízo determinar a adoção das medidas executivas (sub-rogatórias ou coercitivas) necessárias para assegurar sua efetivação (art. 297)” (Alexandre Freitas Câmara). 1.11-fungibilidade das tutelas provisórias: “O direito vigente não repetiu integralmente a regra da fungibilidade entre as tutelas provisórias constante do direito anterior. A previsão da fungibilidade encontra-se textualmente restrita às hipóteses de tutelas provisórias requeridas de forma antecedente (art. 305, parágrafo único). Porém, é evidente que o legislador permite ampla fungibilidade entre as tutelas provisórias. A fungibilidade é uma manifestação da necessidade de aproveitamento de atos processuais já praticados, com o que reside nos domínios da economia processual e da duração razoável do processo (arts. 5º, LXXVIII, da CF, e 4º). Nessa perspectiva, sendo possível conhecer o pedido de tutela satisfativa (antecipada) como se pedido de tutela cautelar fosse (e vice-versa), seja formulado de forma incidental, seja de maneira antecedente, uma interpretação conforme ao direito fundamental à duração razoável do processo autoriza esse aproveitamento. Inspirado nessa mesma linha de efetiva prestação da tutela jurisdicional, tendo o Código encampado claramente uma preferência pela prolação de decisões de mérito em detrimento de decisões meramente processuais (arts. 317 e 488), é igualmente evidente a possibilidade de se aplicar a regra da fungibilidade entre os pedidos de tutelas provisórias da maneira mais ampla possível” (Luiz Guilherme Marinoni; Sérgio Cruz Arenhart). Caso o magistrado entenda que o pedido de tutela cautelar antecedente tem natureza antecipada, observará o procedimento da tutela antecipada antecedente (artigo 305, parágrafo único, do CPC), ou seja, se a parte, a título de tutela de natureza cautelar antecedente, requerer tutela de natureza antecipada antecedente, o juiz observará o procedimento desta (tutela de natureza antecipada antecedente), residindo aí a fungibilidade expressamente prevista pelo legislador no novo CPC. 1.11.1-características da tutela provisória: “A tutela provisória é marcada por três características essenciais: a) a sumariedade da cognição, vez que a decisão se assenta em nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce análise superficial do objeto litigioso e, por isso, autoriza que o julgador decida a partir de um juízo de probabilidade; b) a precariedade. A princípio, a tutela provisória conservará sua eficácia ao longo do processo, ressalvada a possibilidade de decisão judicial em sentido contrário (art. 296, parágrafo único, CPC). Mas ela poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo (art. 296, caput, CPC). A revogação ou modificação de uma tutela provisória só pode dar-se, porém, em razão de uma alteração do estado de fato ou de direito ou do estado de prova – quando, por exemplo, na fase de instrução, restarem evidenciados fatos que não correspondam àqueles que autorizaram a concessão da tutela; c) e, por ser assim, fundada em cognição sumária e precária, a tutela provisória é inapta a tornar-se indiscutível pela coisa julgada” (Fredie Didier JR., Paulo Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira). 1.12-TUTELA DE URGÊNCIA (ARTIGOS 300/310 DO CPC): 1.12.1-introdução: a tutela provisória de urgência, à luz do parágrafo único do artigo 294 do CPC, pode ser cautelar (tutela preventiva) ou antecipada (tutela satisfativa). Dessa forma, a tutela provisória de urgência, no novo CPC, é o gênero do qual são espécies a tutela antecipada (tutela satisfativa) e a tutela cautelar (tutela preventiva). “Chama-se tutela cautelar à tutela de urgência do processo, isto é, à tutela provisória urgente destinada a assegurar o futuro resultado útil do processo, nos casos em que uma situação de perigo ponha em risco sua efetividade. A tutela cautelar, portanto, não é uma tutela de urgência satisfativa do direito (isto é, uma tutela de urgência capaz de viabilizar a imediata realização prática do direito), mas uma tutela de urgência não satisfativa, destinada a proteger a capacidade do processo para produzir resultados úteis. Já a tutela de urgência satisfativa (tutela antecipada de urgência) se destina a permitir a imediata realização prática do direito alegado pelo demandante, revelando-se adequada em casos nos quais se afigure presente uma situação de perigo iminente para o próprio direito substancial (perigo de morosidade)” (Alexandre Freitas Câmara). 1.12.2-conceito: é o instrumento processual que permite ao Juiz, a requerimento da parte, prestar, de forma antecedente ou incidental, liminarmente ou após justificação prévia, quando evidenciado a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, a tutela antecipada (tutela satisfativa) ou a tutela cautelar (tutela preventiva). 1.12.3-concessão da tutela provisória de urgência liminarmente ou após justificação prévia: a tutela provisória de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia (artigo 300, § 2º, do CPC). “Prevê o art. 300, § 2º, a possibilidade de concessão liminar, ou após justificação, da medida de urgência. A regra geral, no entanto, é a ouvida prévia da parte contrária. A liminar inaudita altera parte se justifica quando o risco de dano é imediato e sua coibição não permite aguardar o contraditório. Mesmo nesses casos excepcionais, não se elimina totalmente o contraditório, mas apenas o posterga. Deferida a liminar, a defesa será assegurada ao requerido e, uma vez produzida e instruída, o juiz manterá, revogará ou modificará o provimento de urgência conforme aquilo que do contraditório emergiu” (Humberto Theodoro Júnior). 1.12.4-requisitospara a concessão da tutela de urgência: a concessão da tutela de urgência desafia a existência de elementos capaz de evidenciar a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (artigo 300 do CPC). Assim, exige- se, para a concessão da tutela de urgência, a convergência dos seguintes requisitos: a) probabilidade do direito (fumaça do bom direito): a tutela de urgência, qualquer que seja o fundamento, tem por pressuposto a probabilidade do direito, ou seja, a existência de convicção judicial formatada a partir de uma cognição sumária das alegações da parte, ou nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce seja, o magistrado, para conceder a tutela de urgência, tem que se convencer, em cognição sumária, de que é provável o direito do interessado. Trata-se de um juízo provisório, portanto, basta que, no momento da análise do pedido de tutela de urgência, todos os elementos convirjam no sentido de aparentar a probabilidade do direito alegado pela parte. O legislador atribuiu ao conceito de probabilidade uma “função programática: autorizar o juiz a conceder tutelas provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sido colhidas todas as provas para o esclarecimento das alegações de fato). A probabilidade do direito que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica-que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória” (Luiz Guilherme Marinoni; Sérgio Cruz Arenhart). “A probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito/realizado ou acautelado é a plausibilidade de existência desse mesmo direito. O bem conhecido fumus boni iuris (ou fumaça do bom direito). O magistrado precisa avaliar se há elementos que evidenciem a probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e quais as chances de êxito do demandante (art. 300, CPC)” (Fredie Didier JR., Paulo Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira); b) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (perigo da demora): “A fim de caracterizar a urgência capaz de justificar a concessão de tutela provisória, o legislador falou em perigo de dano (provavelmente querendo se referir à tutela antecipada) e risco ao resultado útil do processo (provavelmente querendo se referir à tutela cautelar)” (Teresa Arruda Alvim Wamber; Fredie Didier Jr.; Eduardo Talamini; Bruno Dantas). “Há perigo na demora porque, se a tutela tardar, o ilícito pode ocorrer, continuar ocorrendo, ocorrer novamente ou pode o dano ser irreparável, de difícil reparação ou não encontrar adequado ressarcimento” (Luiz Guilherme Marinoni; Sérgio Cruz Arenhart). Assim, a concessão da tutela de urgência desafia a existência de elementos capaz de evidenciar o perigo na demora que alcança o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. “É preciso que a demora do processo possa trazer dano irreparável para o autor. Não dano remoto, hipotético, improvável. Mas fundado em elementos que permitam concluir pela probabilidade iminente, caso a tutela não seja concedida, de que venha a ocorrer e não possa ser reparado, ou seja de difícil reparação” (Marcus Vinicius Rios Gonçalves). “A tutela provisória de urgência pressupõe, também, a existência de elementos que evidenciem o perigo que a demora no oferecimento da prestação jurisdicional (periculum in mora) representa para a efetividade da jurisdição e a eficaz realização do direito” (Fredie Didier JR., Paulo Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira); c) reversibilidade da medida: a tutela de urgência, de natureza antecipada, só pode ser concedida se for possível a reversibilidade dos efeitos da decisão. “A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão” (artigo 300, § 3º, do CPC). A tutela antecipada, por ser medida precária e provisória, sujeita a modificação ou revogação a qualquer tempo, só pode ser concedida se houver possibilidade de reversão do provimento antecipado, caso o requerente não seja exitoso na demanda; d) caução (contracautela): “Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la” (artigo 300, § 1º, do CPC). “Atribui o art. 300, § 1º, do NCPC, ao juiz que defere a tutela de urgência, o nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce poder de impor ao requerente a prestação de uma caução, que pode ser real ou fidejussória, e que tem o fito de ressarcir qualquer prejuízo que a providência sumária possa, eventualmente, acarretar ao requerido, a quem nem sequer se facultou, ainda, o direito de se defender” (Humberto Theodoro Júnior). 1.12.5-oportunidade da tutela de urgência: a tutela de urgência, conforme preconiza o parágrafo único do artigo 294 do CPC, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. 1.12.6-tutela de urgência de natureza cautelar nominada: “A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito” (artigo 301 do CPC). Assim, o legislador autoriza o juiz a conceder tutelas cautelares típicas ou nominadas, que são aquelas que estão indicadas no transcrito artigo (arresto, sequestro, arrolamento de bens e registro de protesto contra alienação de bens) e tutelas cautelares atípicas ou inominadas, ou seja, não nominadas no sobredito dispositivo legal, desde que necessárias para asseguração do direito. 1.12.6.1-arresto: o arresto é tutela de urgência cautelar que foi tipificada (nominada) pelo legislador no artigo 301 do CPC. 1.12.6.1.1-conceito: “É a apreensão cautelar de bens com a finalidade de garantir uma futura execução por quantia” (Vicente Greco Filho). O arresto é medida cautelar destinada à garantia de futura execução por quantia certa contra devedor solvente, visto que os bens apreendidos e depositados (arrestados) são alcançados, uma vez iniciado o feito executório, pela penhora, ou seja, o arresto é convertido em penhora. É tutela cautelar que tem cabimento quando restar evidenciada a possibilidade de dilapidação do patrimônio do devedor antes do início do processo de execução ou da fase executiva por quantia certa. “Arresto é a medida cautelar que consiste na apreensão judicial de bens indeterminados do patrimônio do devedor – tantos quantos sejam necessários – para garantia da futura execução por quantia certa ou cumprimento de sentença da mesma natureza” (Milton Paulo de Carvalho Filho). 1.12.6.1.2-finalidade: o arresto tem por finalidade preservar um valor patrimonial, materializado nos bens arrestados (apreendidos), para garantir futura execução por quantia certa ou cumprimento de sentença da mesma natureza, os quais (bens arrestados), iniciado o feito executório por quantia certa, são convertidos em bens penhorados, ou seja, o arresto dá lugar à penhora. 1.12.6.1.3-objeto: o arresto pode alcançar quaisquer bens penhoráveis do devedor (móveis, imóveis, créditos, marcas comerciais etc.), assim, não podem ser alcançados pelo arresto os bens considerados pela legislação como impenhoráveis (artigo 833, I a XII, do CPC, e Lei nº 8.009/90). 1.12.6.1.4-distinçãoentre seqüestro e arresto: o seqüestro, medida cautelar destinada à garantia da execução para a entrega de coisa certa, tem por finalidade alcançar bem específico, ou seja, aquele em que a posse ou o domínio está sendo objeto do processo principal. Já o arresto, medida cautelar destinada à garantia da execução por quantia certa contra devedor solvente, pode alcançar quaisquer bens penhoráveis do devedor, posto que seu objetivo é preservar um valor patrimonial para garantir o adimplemento de uma dívida em dinheiro. 1.12.6.1.5-características do arresto: a) pode ser preparatório (anteceente) ou incidental; b) é instituto de garantia do resultado útil da execução por quantia certa, visto que os bens arrestados são convertidos em bens penhorados; c) é medida que consiste na apreensão de nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce bens indeterminados do patrimônio do devedor, tantos quantos bastem, para o pagamento da dívida; d) o devedor perde a posse do bem arrestado, uma vez que ele é entregue a um depositário, e qualquer ato de transferência dominial dele é ineficaz em relação ao processo onde ocorreu a constrição; e) o arresto gera para o credor um direito de preferência em relação aos demais credores quirografários. 1.12.6.2-seqüestro: o seqüestro é tutela de urgência cautelar que foi tipificada (nominada) pelo legislador no artigo 301 do CPC. 1.12.6.2.1-conceito: “É a medida cautelar que assegura futura execução para entrega de coisa e que consiste na apreensão de bem determinado, objeto do litígio, para lhe assegurar entrega, em bom estado, ao que vencer a causa” (Humberto Theodoro Júnior). O seqüestro, preparatório ou incidental, pressupõe dúvida sobre o direito material da parte e perigo de desaparecimento da coisa até o resultado final do processo principal. 1.12.6.2.2-finalidade: a finalidade do seqüestro é apreensão de bem determinado, objeto vinculado à demanda principal, a fim de garantir, em regra, futura execução para entrega de coisa certa. 1.12.6.3-arrolamento de bens: o arrolamento de bens é tutela de urgência cautelar que foi tipificada (nominada) pelo legislador no artigo 301 do CPC. 1.12.6.3.1-conceito: “O arrolamento cautelar de bens, que não se confunde com o arrolamento espécie de inventário, é a documentação da existência e estado de bens, sempre que houver fundado receio de extravio ou dissipação, com o depósito em mãos de pessoa da confiança do juízo” (Vicente Greco Filho). 1.12.6.3.2-objetivo: “O arrolamento tem por objetivo a conservação de bens que corram risco de extravio ou de dilapidação, frustrando, portanto, o cumprimento de determinada obrigação. Tem ampla aplicação, especialmente na área do direito de família, em que há inúmeros casos de partilha (separação judicial, divórcio, reconhecimento e dissolução de união estável), bem como no direito sucessório” (Luiz Rodrigues Wambier). “A medida cautelar de arrolamento de bens tem por finalidade preservar os bens de uma universalidade de fato ou jurídica, de conteúdo não conhecido ao requerente da providência, para que não haja frustração do cumprimento de determinada obrigação. A medida visa apenas acautelar ou conservar os direitos do requerente, com a descrição e o depósito dos bens, e não a transferir a posse definitiva dos bens objeto da constrição cautelar, nem conferir a propriedade deles, pois estes constituem o objetivo da ação principal” (Milton Paulo de Carvalho Filho). 1.12.6.3.3-objeto: o arrolamento pode alcançar bens móveis, imóveis e documentos, desde que estes (documentos) sejam representativos de valor econômico (título de crédito). 1.12.6.4-registro de protesto contra alienação de bem: o registro de protesto contra alienação de bem é tutela de urgência cautelar que foi tipificada (nominada) pelo legislador no artigo 301 do CPC. “Compreende provimento não restrito ao simples protesto contra alienação de bens. Vai além, ao permitir sua inserção em registro público de propriedade, com o que se torna ato preventivo contra possível alienação fraudulenta, mediante divulgação erga omnes. Com a medida, a disposição do bem não é proibida, mas o terceiro adquirente fica inibido de alegar boa-fé, caso tenha o interessado de demandar o reconhecimento judicial da fraude praticada em seu detrimento” (Humberto Theodoro Júnior). 1.12.6.5-tutela de urgência de natureza cautelar inominada: “Apesar de a legislação nova nomear apenas quatro medidas tradicionalmente típicas, deixou claro que foi assegurado o poder geral de cautela do juiz, e que, com base nele, é perfeitamente cabível a nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce utilização de todas as medidas que o Código revogado tipificava, desde que observado o procedimento comum previsto para a tutela provisória na parte geral da legislação atual (NCPC, arts. 294 a 310)” (Humberto Theodoro Júnior). 1.12.7-responsabilidade pela efetivação da tutela de urgência: “Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se: I - a sentença lhe for desfavorável; II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias; III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível” (artigo 302, I a IV, parágrafo único, do CPC). “A doutrina tende a caracterizar a responsabilidade pela fruição da tutela provisória como uma responsabilidade objetiva, isto é, em que há responsabilidade sem dolo ou culpa. Em sendo o caso, a indenização será liquidada sempre que possível nos autos em que a medida tiver sido concedida (art. 302, parágrafo único)” (Luiz Guilherme Marinoni; Sérgio Cruz Arenhart). 1.12.8-procedimentos das tutelas de urgência: “O art. 294, parágrafo único, do novo Código, dispõe que a tutela provisória, de natureza cautelar ou satisfativa, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. Já o art. 303 autoriza a parte, nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a peticionar ao juízo requerendo apenas a tutela provisória, com indicação sumária da lide, do direito que se busca realizar e do perigo da demora e, posteriormente, aditar a inicial com o pedido principal, se for o caso. E o art. 305 e seguintes prevêem o procedimento para a concessão da tutela conservativa (cautelar) de forma antecedente. Em qualquer caso, não há uma ação sumária distinta da ação dita principal. A pretensão de medida urgente se apresenta como parcela eventual da ação que objetiva solucionar o litígio, quer quando antecedente e a prepara, quer quando a complementa já em curso” (Humberto Theodoro Júnior). 1.12.8.1-procedimento da tutela de urgência incidental: “O pedido incidental não apresenta dificuldades, uma vez que será feito por simples petição, sem necessidade sequer de pagamento de custas (NCPC, art. 295). É claro, porém, que o requerente deverá comprovar a existência dos requisitos legais: fumus boni iuris e periculum in mora. Deduzida a pretensão por qualquer uma das partes, proceder-se-á à audiência da outra para cumprir-se o mandamento constitucional do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV). Observar-se-á o prazo de resposta de cinco dias, uma vez que o regulamento do procedimento sumário de urgência não prevê prazo especial para tanto (art. 218, § 3º), isso se o juiz não estipular prazo diferente” (Humberto Theodoro Júnior). O pedido de tutela de urgência deverá ser materializado em petição que demonstre a convergência dos requisitos do artigo 300 do CPC, devendo ser instruídacom prova adequada da pretensão. A ausência de prova documental autoriza o requerente a requerer audiência de justificação (inquirição de testemunhas) que (conforme a urgência) poderá ser realizada antes mesmo da intimação do requerido. A tutela de urgência incidental pode ser concedida ou denegada e o recurso cabível, em qualquer situação, é o agravo de instrumento (artigo 1.015, I, do CPC). 1.12.8.2-procedimento da tutela de urgência antecedente: a tutela de urgência, cautelar ou satisfativa, é considerada antecedente quando deduzida em juízo antes do pedido principal, ou seja, precedem à pretensão principal que será aperfeiçoada nos próprios autos instaurados para viabilizar o pleito de tutela de urgência antecedente. O novo CPC nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce estabelece dois procedimentos para a tutela de urgência antecedente, ou seja, um para a tutela cautelar e outro para a tutela antecipada. 1.12.8.3-procedimento da tutela de urgência cautelar antecedente: 1.12.8.3.1-petição inicial: a petição inicial da tutela de urgência cautelar antecedente, além dos requisitos previstos no artigo 319, naquilo que lhe for aplicável (endereçamento da petição inicial à autoridade judiciária competente; a devida qualificação das partes; indicar o pedido com as suas especificações; o valor da causa; as provas com pretende demonstrar os fatos), deve indicar a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (artigo 305 do CPC). A petição inicial deve noticiar a lide que será solucionada pela tutela definitiva e o seu fundamento (o seu suporte fático e jurídico), ou seja, é a pretensão de direito material que será resolvida pelo provimento definitivo e o seu lastro. A petição inicial deve conter também a exposição sumária do direito que se visa acautelar a fim de “evidenciar o interesse processual, representado pelo direito de ação, com o mínimo de viabilidade jurídica” (Humberto Theodoro Júnior). Da exposição sumária do direito que se visa assegurar, emerge o “fumus boni iuris” (fumaça do bom direito) retratado pela probabilidade de existência do direito alegado e que será objeto do pedido que será solucionado pela tutela definitiva. É também requisito da peça vestibular o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, isto é, o “periculum in mora” (perigo da demora), que nada mais é do que a probabilidade de risco ao resultado útil do processo em razão da delonga no seu processamento e julgamento. 1.12.8.3.2-citação e defesa do réu: “O réu será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir. Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 5 (cinco) dias. Contestado o pedido no prazo legal, observar-se-á o procedimento comum” (artigos 306 e 307, parágrafo único, do CPC). 1.12.8.3.3-prazo para o oferecimento do pedido principal: “Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais” (artigo 308 do CPC). “Há duas situações a considerar após a fase processual relativa à medida cautelar antecedente: (a) a pretensão de tutela de urgência é denegada, caso em que o processo se extingue, sem chegar ao estágio de formulação do pedido principal; (b) a pretensão cautelar é deferida, hipótese em que o pedido principal deverá ser formulado nos próprios autos, em trinta dias (NCPC, art. 308). No primeiro caso, o indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal (art. 310), devendo, porém, constar de petição inicial de processo novo, de cognição plena, e não sumário. Em se tratando de ação nova, em autos próprios, não há prazo preclusivo para sua propositura, tanto que a lei só cogita de prazo quando o pedido principal é formulado em seguida a medida urgente já deferida e executada (art. 308, caput)” (Humberto Theodoro Júnior). 1.12.8.3.3.1-pedido principal: o pedido principal, deferida a tutela cautelar, terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias (artigo 308 do CPC). Todavia, pode também ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar (artigo 308, § 1º, do CPC). “O § 1º do art. 308 do CPC autoriza a cumulação inicial de pedidos cautelar e definitivo. Assim, é plenamente possível que a demanda seja formulada já com os pedidos de tutela cautelar e tutela satisfativa. Nesse caso, a tutela cautelar não será antecedente, mas, sim, incidental. Essa regra revela como o procedimento comum é apto a mais de uma nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce espécie de tutela jurisdicional – é, também, por isso, um procedimento de cognição plena” (Fredie Didier JR., Paulo Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira). “Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu. Não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335” (artigo 308, §§ 3º e 4º, do CPC). 1.12.8.3.4-cessação da eficácia da tutela concedida em caráter antecedente: “Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se: I - o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal; II - não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias; III - o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito. Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento” (artigo 309, I a III, parágrafo único, do CPC). 1.12.8.3.5-indeferimento da tutela cautelar: “O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição” (artigo 310 do CPC). 1.12.8.4-tutela de urgência antecipada requerida em caráter antecedente: “A tutela de urgência satisfativa (antecipada) antecedente é aquela requerida dentro do processo em que se pretende pedir a tutela definitiva, no intuito de adiantar seus efeitos, mas antes da formulação do pedido tutela final. O legislador prevê, para sua concessão, um procedimento próprio, disciplinado no art. 303 e seguintes do CPC, a ser aqui analisado. A situação de urgência, já existente no momento da propositura da ação, justifica que, na petição inicial, limite-se o autor a: a) requerer a tutela antecipada; b) indicar o pedido de tutela definitiva – que será formulado no prazo previsto em lei para o aditamento; c) expor a lide, o direito que se busca realizar (e sua probabilidade), e o perigo da demora (art. 303, caput, CPC); d) indicar o valor da causa considerando o pedido de tutela definitiva que pretende formular (art. 303, § 4º, CPC); e, em fim, e) explicitar que pretende valer-se do benefício da formulação do requerimento de tutela antecipada em caráter antecedente, nos moldes do caput do art. 303,CPC (art. 303, § 5º, CPC)” (Fredie Didier JR., Paulo Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira). A petição inicial, além dos requisitos específicos previstos no artigo 303, § 5º, do CPC, deve observar também, no que couber, os requisitos consignados no artigo 319 do CPC. 1.12.8.4.1-deferimento da tutela antecipada pleiteada: “Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo: I- o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar; II - o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334; III - não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335. Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo, o processo será extinto sem resolução do mérito. O aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo dar-se-á nos mesmos autos, sem incidência de novas custas processuais” (artigo 303, §§ 1º, I a III, 2º e 3º, do CPC). 1.12.8.4.2-indeferimento da tutela antecipada pleiteada: “Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito” (artigo 303, § 6º, do CPC). “Não concedida a tutela nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce antecipada, por não haver elementos que evidenciem o preenchimento dos seus pressupostos, o juiz determinará a intimação do autor para que promova a emenda da petição inicial no prazo de cinco dias, sob pena de indeferimento e extinção do processo sem resolução do mérito. A emenda da inicial é necessária para que o autor complemente sua causa de pedir, confirme seu pedido de tutela definitiva e traga documentos indispensáveis à propositura da demanda ainda ausentes” (Fredie Didier JR., Paulo Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira). 1.12.8.4.3-estabilização da tutela de urgência antecipada: “A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso. No caso previsto no caput, o processo será extinto. Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput. A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2o. Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2o, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida. O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2o deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1o. A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2o deste artigo” (artigo 304, § 1º ao 6º, do CPC). Assim, a tutela de urgência antecipada antecedente torna-se estável se não for interposto recurso contra a decisão que a concedeu, caso em que o processo será extinto (artigo 304, § 1º, do CPC). “Essa decisão antecipatória, todavia, não opera a coisa julgada, ou seja, não se reveste dos efeitos da coisa julgada material, que a tornaria imutável e indiscutível, com força vinculante para todos os juízos. As partes poderão, no prazo decadencial de dois anos, contado da ciência da decisão que extinguiu o processo, apresentar, se lhes convier, a ação principal para discutir a matéria no mérito (art. 304, §§ 2º e 5º). A opção, in casu, pela não ocorrência da coisa julgada é lógica e faz sentido, pois não se poderia conferir a mesma dignidade processual a um provimento baseado em cognição sumária e a um provimento lastreado na cognição plena” (Humberto Theodoro Júnior). 1.13-TUTELA DA EVIDÊNCIA (ARTIGO 311 DO CPC): 1.13.1-introdução: “A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente” (artigo 311, I a IV, parágrafo único, do CPC). “O legislador procurou caracterizar a evidência do direito postulado em juízo capaz de justificar a prestação de tutela provisória a partir das quatro situações arroladas no art. 311. O denominador comum capaz de amalgamá-las é a noção de defesa inconsistente. A tutela pode ser antecipada porque a defesa articulada pelo réu é inconsistente ou provavelmente o será. A tutela da evidencia é fundada em cognição nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce nicolas Realce sumária e sua decisão não é suscetível de coisa julgada” (Teresa Arruda Alvim Wamber; Fredie Didier Jr.; Eduardo Talamini; Bruno Dantas). 1.13.2-conceito: “A tutela da evidência não é senão a tutela antecipada que dispensa o risco de dano para ser deferida, na medida em que se funda no direito irretorquível da parte que inicia da demanda” (Luiz Fux). 1.13.3-hipóteses de cabimento da tutela da evidência: a tutela da evidência está delineada no artigo 311, I a IV, do CPC, vazado nos seguintes termos: “A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável”. “Em todas as quatro hipóteses, o traço comum é a necessidade de uma prova completa que permita ao juiz reconhecer a comprovação do quadro fático-jurídico suficiente para sustentar a pretensão da parte. O seu direito a ser tutelado em juízo se acha comprovado de tal maneira que, no momento, não se divisa como a parte contrária possa resisti-lo legitimamente. É claro que, sem embargo da prova suficiente, o juízo a seu respeito é provisório, visto que sujeito a reexame no julgamento final do processo, após o contraditório e a instrução probatória. No estágio, porém, em que se pretende a tutela de evidência, a prova produzida é convincente na demonstração das alegações do requerente” (Humberto Theodoro Júnior). 1.13.4-momento da concessão da tutela da evidência: “Como regra, a concessão da tutela da evidência depende do cotejo entre as posições jurídicas do autor e do réu no processo: é dessa comparação que será oriunda a noção de evidência. Isso porque a base da tutela da evidência está ligada ao oferecimento de defesa inconsistente – que normalmente pressupõe o seu exercício. Ocorre que em algumas situações o legislador desde logo presume que a defesa será inconsistente (art. 311, II e III). Nesses casos, em que a defesa provavelmente será inconsistente, o legislador permite a concessão