Prévia do material em texto
30 Temas de Processo Penal Certos em Provas Estratégia Carreira Jurídica 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas 1 67 Olá, pessoal! Tudo bem? Aqui é Leonardo Tavares, Professor do Estratégia Carreira Jurídica. Não obstante a amplitude da matéria de processo penal, fizemos aqui algumas ‘apostas’, com base na experiência e em levantamentos da equipe, em relação a temas que acreditamos mais recorrentes nas provas dos concursos para carreiras jurídicas. Trinta (30) temas serão abordados, de forma muito pontual e sem qualquer pretensão de esgotá-los. Estamos apenas colocando a nossa experiência a seu serviço, na dificílima tarefa de antecipar algumas questões com ideias e compreensões consolidadas neste material. ♾ Aproveito, ainda, para dar um aviso importante: a Assinatura Jurídica Vitalícia está de volta. Depois de muitos pedidos dos nossos alunos, o produto que dá acesso perpétuo a todos os materiais e ferramentas do Estratégia Carreira Jurídica ficará disponível por tempo limitado. 💎 Anote na agenda o dia 15/05/2023, às 10h, e prepare-se para fazer o último investimento da sua vida na preparação para concursos jurídicos. Para ficar por dentro de tudo, garanta acesso antecipado às nossas Listas VIP no WhatsApp e Telegram. Por lá divulgaremos tudo em primeira mão. É só clicar nos botões abaixo ou no QR Code: 🔗[Clique aqui] 🔗 [Clique aqui] Grande abraço, Leonardo Tavares https://t.me/vitaliciajuridica https://www.redirectmais.com/wpp/vitalicia-ecj https://t.me/vitaliciajuridica https://www.redirectmais.com/wpp/vitalicia-ecj 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas Estratégia Carreira Jurídica 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas 2 67 Sumário 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas ................................................................................................. 4 1 – Provas ....................................................................................................................................................... 4 2 – Institutos despenalizadores ...................................................................................................................... 9 3 – Características do Inquérito Policial ....................................................................................................... 11 4 – Desarquivamento do inquérito policial e novas provas ......................................................................... 13 5 - Revista pessoal e acesso aos dados do telefone celular do autuado ..................................................... 15 6 – Busca e apreensão – busca domiciliar.................................................................................................... 18 7 – Reconhecimento de pessoas – procedimento, inobservância e consequências .................................... 21 8 – Conexão x continência ............................................................................................................................ 25 9 – Competência da Justiça Federal - Embarcações e aeronaves ................................................................ 26 10 – Competência nos crimes de estelionato ............................................................................................... 30 11 – Prisão em flagrante .............................................................................................................................. 32 12 – Prisão Preventiva .................................................................................................................................. 33 13 – Prisão Domiciliar .................................................................................................................................. 35 14 – Características das medidas cautelares ............................................................................................... 36 15 – Pressupostos genéricos das medidas cautelares ................................................................................. 37 16 – Nulidades .............................................................................................................................................. 40 17 – Recursos................................................................................................................................................ 41 18 – Emendatio Libelli e Mutatio Libelli ....................................................................................................... 45 19 – Princípios Constitucionais do Tribunal do Júri ...................................................................................... 48 20 – ‘Habeas Corpus’ .................................................................................................................................... 48 21 – Principais características das ações penais .......................................................................................... 50 22 – Extinção da punibilidade nas ações penais privadas ........................................................................... 51 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas Estratégia Carreira Jurídica 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas 3 67 23 – Princípios fundamentais no processo penal ......................................................................................... 52 24 – Revisão criminal ................................................................................................................................... 54 25 – Pronúncia .............................................................................................................................................. 54 26 – Assistente de acusação ........................................................................................................................ 56 27 – Incidente de insanidade mental ........................................................................................................... 57 28 – Sentença penal ..................................................................................................................................... 59 29 – Incidentes relativos à fiança ................................................................................................................. 63 30 – Revelia no processo penal .................................................................................................................... 66 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas Estratégia Carreira Jurídica 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas 4 67 30 TEMAS DE PROCESSO PENAL CERTOS EM PROVAS 1 – PROVAS Definição de prova Normalmente relacionada à ideia de reconstrução dos fatos pretéritos para viabilizar convicção do juiz. Noção criticada na atualidade, reconhecendo-se a impossibilidade de se recuperar o que já passou. A prova consiste, pois, na demonstração de existência ou da veracidade daquilo que se alega como fundamento do direito que se defende ou que se contesta. E, nesta razão, no sentido processual, designa também os meios, indicados em lei, para realização dessa demonstração. A palavra ‘prova’ normalmente tem 3 sentidos: atividade probatória, meio de prova e resultado, este a representar o convencimento. Finalidade da prova Formar a convicção do juiz, mediante uma reconstituição histórica do fato criminoso (visão ortodoxa). Trabalha-se com uma verdade processual, cuja ‘certeza’ é de natureza jurídica – com materialização da prova. A “função da prova é permitir o embasamento concreto das proposições formuladas, de forma a convencer o juiz de sua validade” - uma espécie de apoio à retórica. A finalidade da provavaria de acordo com a concepção que se tenha do processo. Destinatários da prova O principal destinatário é o juiz; secundariamente a prova também se dirige às partes, que dela podem extrair convicções e consectários legais. Objeto da prova Se dá em relação a questões de fato surgidas no processo. São “os fatos, principais ou secundários, que reclamem uma apreciação judicial e exijam uma comprovação” – aqueles que as partes pretendem demonstrar. Objeto in concreto são os fatos relevantes para a decisão. Para corrente minoritária o objeto da prova são as afirmações e asserções das partes sobre fatos, em relação àquelas que interessam para a solução da causa. Thema probandum se constitui pela imputação constante da peça acusatória. Elementos de prova n ão d ep en d em d e p ro va o s fa to s axiomáticos/intuitivos irrelevantes/inúteis notórios presunções legais PROVA ótica objetiva atividade probatória meio ótica subjetiva resultado da ação de provar 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas Estratégia Carreira Jurídica 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas 5 67 São os dados objetivos que confirmam ou negam uma asserção a respeito de um fato. Instrução criminal “O conjunto de atos processuais que têm por objeto recolher as provas com que deve ser decidido o litígio”. Fase própria, dentro do processo, para a produção das provas. A fase de instrução criminal, no processo, tem início com a apresentação de provas por parte do réu (o que normalmente ocorre com a resposta à acusação, art. 396-A do CPP) e vai até o encerramento da instrução complementar (eventualmente requerida com base no art. 402 do CPP). Classificação e terminologia das provas Direta: aquela que, por si e com uma única operação inferencial, demonstram o fato objeto da investigação. Indireta: não demonstra o fato diretamente, exige dedução, raciocínio lógico (ex. álibi). Plena: completa e convincente acerca dos fatos, permitindo juízo de certeza. Não plena: ou semiplena, é a prova mais tênue que gera juízo de probabilidade. Real: decorre de coisas materiais (ex. arma), com os sinais nelas deixados. Pessoal: decorre de pessoas (ex. interrogatório, testemunha) e suas impressões. Positiva: procura demonstrar a existência do fato. Negativa: visa demonstrar a inexistência do fato – é a contraprova. Prova emprestada Aquela que é produzida num determinado processo/procedimento e acaba sendo utilizada em outro. Doutrina majoritária defende que ela tem o mesmo ‘valor’ da prova originária e que isso só seria possível em casos de procedimentos com as mesmas partes em que tenha havido contraditório. O art. 372 do Código de Processo Civil diz o seguinte: “O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório”. A jurisprudência mais recente tem admitido o uso da prova emprestada mesmo entre casos sem identidades de partes (para não restringir demais sua utilização), com o contraditório diferido. MARINONI recomenda a observância dos direitos em jogo na admissão da prova emprestada. PROVAS CAUTELARES NÃO REPETÍVEIS ANTECIPADAS Modo de produção: acautelatório oficioso antecipado Momento: investigação/processo investigação/processo investigação/processo Autorização judicial: depende não depende depende Repetição: difícil, em tese viável inviável difícil, em tese viável Contraditório: diferido/postergado diferido/postergado real e temporâneo Exemplo: interceptação telef. necropsia depoimento urgente 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas Estratégia Carreira Jurídica 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas 6 67 Ônus da prova Posição ativa que confere ao sujeito processual uma faculdade em relação à prova que pode resultar em algum resultado favorável – imperativo de próprio interesse. O descumprimento não implica sanção (nem ilicitude), porque não é dever, apenas risco de um resultado desfavorável (que pode não acontecer). Subjetivo = regra de conduta, encargo de provas que pesa sobre as partes. Objetivo = regra de julgamento a ser observada pelo juiz nos casos de dúvida. Não é para fixar quem deve produzir a prova, mas sim de quem assume o risco da sua falta. Perfeito/absoluto = resultado do descumprimento é necessário e inevitável. Imperfeito/relativo = resultado do descumprimento não é necessário e obrigatório (pode ocorrer, mas não necessariamente). Distribuído: quanto ocorre distribuição da carga probatória entre as partes do processo (não fica para uma só), com base no art. 156 do CPP e disposições do Código de Processo Civil. Exclusivo da acusação: (corrente minoritária) em razão da presunção de inocência e do in dubio pro reo o ônus da prova seria exclusivamente da acusação. Fazendo alusão ao art. 41 do CPP também sustentam que a acusação deve comprovar tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Nível de prova: para a acusação se exige prova acima de dúvida razoável; para a defesa basta que consiga lançar dúvida fundada a respeito de suas teses – in dubio pro reo. Inversão do ônus da prova? Lei 9.613/2008, art. 4º, § 2º. O juiz determinará a liberação total ou parcial dos bens, direitos e valores quando comprovada a licitude de sua origem, mantendo-se a constrição dos bens, direitos e valores necessários e suficientes à reparação dos danos e ao pagamento de prestações pecuniárias, multas e custas decorrentes da infração penal. ÔNUS DA PROVA subjetivo partes regra de conduta objetivo juiz regra de julgamento ACUSAÇÃO existência do fato penalmente ilícito autoria relação de causalidade culpa (stricto sensu - negligência, imprudência e imperícia); dolo é presumido DEFESA fatos impeditivos: exclusão da vontade e exclusão da culpa fatos modificativos: exclusão da antijuridicidade, causas supralegais etc. fatos extintivos: prescrição, decadência etc. 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas Estratégia Carreira Jurídica 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas 7 67 Iniciativa probatória do juiz Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Sistemas de avaliação da prova Íntima convicção: também denominado de “sistema de livre convicção” ou “sistema da certeza moral do juiz”, é marcado pela ampla liberdade do julgador na análise e valoração das provas. Não há motivação ou fundamentação da decisão; a convicção é íntima e reservada. Admite-se, inclusive, a apreciação de provas estranhas ao processo. É o sistema adotado no Tribunal do Júri (e apenas aí); constituindo um corolário do princípio do sigilo das votações, inerente ao próprio Tribunal do Júri, que se encontra estampado no art. 5º, XXXVIII, ‘b’ da Constituição Federal. Prova tarifada: também conhecido por “sistema da prova legal”, “da certeza moral do legislador”, “da verdade legal” e “da verdade formal”, tem como traço característico a fixação antecipada e em abstrato, pelo próprio legislador, do valor e força probatória dos diversos tipos de provas. Nesse sistema, retira-se a liberdade apreciativa do juiz, que acaba ficando incumbido apenas de conferir às provas o valor estabelecido pelo legislador quando da edição da norma. Não é o sistema adotado como regra no direito processual penal brasileiro, não obstante existam resquícios desse método em alguns dispositivos do CPP, como, por exemplo, o art. 158 (vinculação do juiz ao exame de corpo de delito em crimes que deixam vestígios) e art. 155, parágrafo único (prova do estado depessoas apenas por certidão, e não por testemunhas). Convencimento motivado ou persuasão racional do juiz: é o sistema adotado como regra no processo penal brasileiro, conforme se depreende do art. 155, caput do CPP e art. 93, IX da CF. Constitui um justo- meio entre os demais sistemas; nele é devolvida a liberdade de convicção ao magistrado, que tem autonomia para valorar racionalmente as provas a ele submetidas. A liberdade de convicção, contudo, não é absoluta e ilimitada. A uma, porque a devida fundamentação da decisão constitui requisito imprescindível ao decisum, sendo, inclusive, pressuposto de sua validade; a duas, porquanto não pode o magistrado se valer de elementos probatórios estranhos ao processo para formar sua convicção, estando ele atrelado às provas produzidas em seu bojo; a três, pois, conforme o próprio art. 155 do CPP, não pode o juiz fundar sua convicção exclusivamente nos elementos informativos amealhados em sede de investigação preliminar. Nesse sistema não há hierarquia entre as provas; são todas relativas e serão apreciadas e valoradas considerando-se as peculiaridades de cada caso. Prova vedada/ilegal Serendipidade – encontro fortuito de provas: essa teoria é usada “nos casos em que, no cumprimento de uma diligência relativa a um delito, a autoridade policial casualmente encontra provas pertinentes à outra 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas Estratégia Carreira Jurídica 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas 8 67 infração penal, que não estavam na linha de desdobramento normal da investigação”. “Nesses casos, a validade da prova inesperadamente obtida está condicionada à forma como foi realizada a diligência: se houve desvio de finalidade, abuso de autoridade, a prova não deve ser considerada válida; se o encontro da prova foi casual, fortuito, a prova é válida”. Tem sido usada, principalmente, em casos de interceptação telefônica. Princípio da proporcionalidade: a doutrina e a jurisprudência majoritárias há longo tempo têm considerado possível a utilização das provas ilícitas em favor do réu quando se tratar da única forma de absolvê-lo ou de comprovar um fato importante à sua defesa. Do mesmo modo que tendem a não aceitar o princípio da proporcionalidade como fator capaz de justificar a utilização da prova ilícita em favor da sociedade, ainda que se trate do único elemento probatório carreado aos autos passível de conduzir à condenação do réu. “No Brasil, atualmente, a jurisprudência não aceita, ainda, a utilização de critérios de ponderação para o aproveitamento da prova ilícita, quando em desfavor do acusado. Nem como regra, o que é absolutamente correto, nem como – muito menos, na verdade – exceção”. Prova ilícita por derivação: famosa ‘teoria dos frutos da árvore envenenada’. Teoria que surgiu no direito norte-americano e que estabelece que todas as provas que sejam derivadas (no sentido de provenientes, consequenciais) das ilícitas também não poderão ser aceitas/admitidas no processo. Incorporado no nosso sistema, inclusive pela lei que, no § 1º do art. 157, diz que “são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas”. Teoria da fonte independente: fonte de prova independente = prova não relacionada com os fatos que geraram a produção da prova contaminada. Segundo a lei, a prova derivada poderá ser admitida quando puder ser obtida por uma fonte independente da prova ilícita (art. 157, § 1º, CPP). Teoria da descoberta inevitável: admite-se que “a segunda prova deriva da ilícita, porém se entende que não há razão para reputá-la nula ou ineficaz. Isso porque a descoberta por ela constatada ocorreria mais cedo ou mais tarde. A lógica do salvamento da segunda prova está em que não há motivo para retirar eficácia de uma prova, que trouxe uma descoberta que muito provavelmente seria obtida de qualquer maneira”. PROVAS ILÍCITAS violação regras de direito material violação na obtenção/coleta normalmente antes/fora do processo inadmissíveis no processo não podem ser refeitas/convalidadas PROVAS ILEGÍTIMAS violação regras de direito processual violação na produção normalmente durante o processo carregam nulidade, podem ser admitidas podem ser refeitas/convalidadas 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas Estratégia Carreira Jurídica 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas 9 67 Por essas teorias se poderia dizer “que nem todos os frutos da árvore venenosa são proibidos, pois alguns podem ser aproveitados”. Teoria do nexo causal atenuado: “quando a ligação entre a prova ilícita e a que dela deriva for de tal maneira tênue, não há que se falar em derivação da prova ilícita”; reflete “situações em que o nexo seja tão distante entre a prova ilícita e a prova obtida que se poderia pensar em um afastamento (ao menos normativo) deste nexo”. Teria sido positivada no § 1º do art. 157, quando diz que é admissível a prova ilícita por derivação quando “não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras”. Inutilização da prova ilícita: art. 157, § 3º. Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. Informativo 603 STJ: obrigar o suspeito a colocar seu celular em “viva voz” no momento de uma ligação é considerado prova ilícita (STJ. 5ª Turma. REsp 1.630.097-RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 18/4/2017). 2 – INSTITUTOS DESPENALIZADORES Com o advento da Lei 13.964/2019 e o acréscimo do art. 28-A ao Código de Processo Penal, tivemos a consolidação de mais um instituto despenalizador: o acordo de não persecução penal (ANPP). Confira uma tabela que preparamos a respeito das principais diferenças e semelhanças entre os ‘benefícios’ que hoje temos: TRANSAÇÃO PENAL SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO ANPP prevista no art. 76 da Lei 9.099/95 prevista no art. 89 da Lei 9.099/95 previsto no art. 28-A do CPP aplicável à infração de menor potencial ofensivo aplicável a todos os delitos, salvo exceções (médio potencial) aplicável a infrações penais sem violência ou grave ameaça pena máxima de 2 anos de pena pena mínima não superior a 1 ano (ou alternativa de multa) pena mínima inferior a 4 anos causas de aumento/diminuição devem ser consideradas causas de aumento/diminuição devem ser consideradas causas de aumento/diminuição devem ser consideradas (§ 1º) conexão/concurso IMPO: soma penas, > 2 anos impede concurso: soma penas, > 1 ano de pena mínima, impede: 723/STF e 243/STJ concurso: soma penas, > 4 anos de pena mínima, impede não se aplica em crimes militares e de violência doméstica não se aplica em crimes militares e de violência doméstica não se aplica em crimes de violência doméstica e contra a mulher (por cond. do sexo) aplicável em caso de desclassificação do crime aplicável em caso de desclassificação do crime aplicável em caso de desclassificação do crime 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas Estratégia Carreira Jurídica 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas 10 67 estar sendo processado não impede estar sendo processado impede criminalidade habitual, reiterada ou profissional impede (exceto se insignificantes as anteriores) condenação definitiva (pena privativa de liberdade) impede condenação anterior impede reincidência impede transação penal aceita nos 5 anos anteriores impede (art. 76, § 2º, II da Lei 9.099/1995) o prazo de 5 anos do art. 76, § 2º, II também se estende ao sursis processual (tese 9, Jurisp. em Teses, ed. 93, STJ) transação penal, suspensão condicional do processo ou ANPP aceito nos 5 anos anteriores impede (art. 28-A, § 2º, III do CPP) tomam-se em conta condições pessoais (requisitos subjetivos) tomam-se em conta condições pessoais (requisitos subjetivos) não há referência legal a condições pessoais, embora possamser avaliadas dentro da ‘reprovação e prevenção’ (caput). deve-se avaliar se não é caso de arquivamento (justa causa) deve-se avaliar se não é caso de arquivamento (justa causa) deve-se avaliar se não é caso de arquivamento (justa causa) não depende de denúncia – fase preliminar denúncia tem de ser recebida – fase judicial não depende de denúncia – fase preliminar oferecida em primeiro lugar nas IMPO – antes da denúncia oferecida subsidiariamente nas IMPO; em primeiro lugar nas infrações de médio potencial ofensivo – quando da denúncia não será oferecido se for cabível transação penal, nas IMPO (art. 28-A, § 2º, I do CPP) não tem prazo ou período de prova período de prova de 2 a 4 anos sem prazo, mas prestação de serviços corresponderá à pena mínima diminuída 1/3 a 2/3 prescrição corre normalmente não corre prescrição no prazo da suspensão não corre prescrição enquanto não cumprido ou rescindido (CP, 116, IV) juiz pode reduzir multa até metade juiz pode fixar condição judicial/facultativa juiz não interfere diretamente nas condições, mas pode devolver ou recusar homologação (§§ 5º e 7º) cumprimento: extinção da punibilidade (jurisprudência) cumprimento: extinção da punibilidade (art. 89, § 5º) cumprimento: extinção da punibilidade (art. 28-A, § 13) não caracteriza reincidência não caracteriza reincidência não caracteriza reincidência não implica reconhecimento de culpa ou responsabilidade civil não implica reconhecimento de culpa ou responsabilidade civil não implica reconhecimento de culpa ou responsabilidade civil, embora exija confissão formal e circunstanciada (extrajudicial) natureza jurídica: poder-dever do MP (definida pela jurisprudência) natureza jurídica: poder-dever do MP (definida pela jurisprudência) natureza jurídica: ‘poder-dever’ do MP (jurisprudência definirá) proposta e legitimidade do Ministério Público proposta e legitimidade do Ministério Público proposta e legitimidade do Ministério Público 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas Estratégia Carreira Jurídica 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas 11 67 vítima normalmente não participa, lei não exige lei não exige intimação ou participação da vítima, mas existe reparação do dano (inc. I, art. 89) além de reparação do dano (inc. I, art. 28-A), vítima deve ser intimada da homologação e cumprimento (§ 9º) 3 – CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL Características Escrito - art. 9º do CPP. Dispensável – Não é obrigatório para instruir a ação penal. O que precisa para a ação penal é de peças de informação, elementos (justa causa), mas não necessariamente que isso decorra do inquérito. Sigiloso – art. 20 do CPP (súmula vinculante 14/STF: é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”). Inquisitivo – poderes investigatórios concentrados na autoridade policial, sem contraditório e ampla defesa. Oficialidade – investigação somente por órgãos oficiais do Estado. Oficiosidade: a investigação, regra geral, não depende de provocação para seu início e desenvolvimento, é ofício do agente público. Discricionariedade - margem de liberdade, dentro dos limites legais, concedida à autoridade policial na condução dos trabalhos investigativos. Indisponibilidade - art. 17, CPP - a autoridade policial não poderá mandar arquivar IP. Vícios no inquérito policial Enquanto procedimento administrativo, assim como outro qualquer, o inquérito policial tem de observar as poucas diretrizes legais e, inclusive, os princípios constantes do art. 37 da Constituição Federal, da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. ➔ Cuidando-se de peça meramente informativa, as imperfeições do inquérito policial, regra geral, não atingem ou contaminam o processo penal. Conclusão do inquérito Conforme o artigo 10 do CPP, o inquérito policial tem prazo certo para encerramento. Lembrar que os prazos (10 e 30 dias) são os fixados como regra no CPP. Há várias legislações extravagantes que fixam prazos completamente diferentes para a conclusão de inquéritos policiais em relação a determinadas espécies de crimes; um claro exemplo é a Lei 11.343/2006 (Drogas), em seu art. 51. INVESTIGADO PRESO INVESTIGADO SOLTO* CPP (art. 10, caput) 10 dias 30 dias 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas Estratégia Carreira Jurídica 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas 12 67 Inquérito policial federal 15 + 15 30 dias Inquérito policial militar 20 dias 40 + 20 Lei de drogas 30 + 30 90 + 90 Crimes contra a economia popular 10 10 Prisão temporária decretada em inquérito policial relativo a crimes hediondos e equiparados 30 + 30 Não se aplica. * Em se tratando de investigado solto, doutrina e jurisprudência admitem a prorrogação sucessiva do prazo para a conclusão do inquérito policial (Lima, 2017). Arquivamento do inquérito Em razão da indisponibilidade e conforme art. 17 do CPP, a autoridade policial não pode mandar arquivar autos de inquérito policial. Do mesmo modo, o juiz, de ofício, não pode tomar essa medida, sendo inarredável a manifestação do Ministério Público. Efeito jurídico: em regra, o arquivamento do inquérito policial não consolida, definitivamente, a situação jurídica do imputado; não opera coisa julgada. Todavia, a decisão que homologar pedido de arquivamento de inquérito policial fundado em razões de mérito normalmente fará coisa julgada material. Exemplos de arquivamento que não fazem coisa julgada por não haver manifestação a respeito do mérito: a) ausência de pressupostos processuais ou condições para o exercício da ação penal; b) ausência de justa causa. Farão coisa julgada material as homologações de arquivamento por: a) atipicidade da conduta; b) existência de causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade; c) existência de causa extintiva de punibilidade. 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas Estratégia Carreira Jurídica 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas 13 67 4 – DESARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL E NOVAS PROVAS Nova sistemática da Lei 13.964/2019 – suspensa Antes de iniciarmos o assunto, é preciso pontuar que o ‘Pacote Anticrime’ operou grandes inovações no que diz respeito ao arquivamento do inquérito policial. Aquilo que hoje ocorre por uma homologação judicial pode passar a acontecer sem qualquer intervenção do juiz. Perceba como ficaram as disposições legais já sancionadas: Art. 28. Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei. § 1º Se a vítima, ou seu representante legal, não concordar com o arquivamento do inquérito policial, poderá, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da comunicação, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica. § 2º Nas ações penais relativas a crimes praticados em detrimento da União, Estados e Municípios, a revisão do arquivamento do inquérito policial poderá ser provocada pela chefia do órgão a quem couber a sua representação judicial. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) Repare que, de acordo com a nova redação do art. 28 do CPP, o arquivamento do inquérito policial será inicialmente promovido pelo próprio parquet e na sequência submetido à homologação de uma instância de revisão ministerial; uma espécie de ‘reexame necessário’ da deliberação de arquivamento que será feito pela própria instituição do Ministério Público. Deacordo com a Lei nova, permitir-se-á (diferente do que hoje acontece) que a vítima (ou seu representante legal), que será intimada sobre o desfecho do caso, reclame em relação à deliberação de arquivamento, também submetendo a questão a essa ‘instância revisora’. Nesse ponto andou muito bem o legislador. Afinal, permitiu que a vítima, maior interessada na apuração de um crime, fiscalize o eventual encerramento prematuro ou indevido da persecução penal. Repare que, atualmente, a vítima sequer fica sabendo (não é avisada) do arquivamento do inquérito policial e, mesmo que saiba, nada pode fazer – nem mesmo legitimidade para impetração de mandado de segurança a jurisprudência reconhece. A revisão do arquivamento proposto pelo agente do Ministério Público também poderá ser provocada, nos crimes contra entes públicos (União, Estados e Municípios), pela chefia do órgão de representação judicial, nos termos do § 2º do art. 28 do CPP. O procedimento da lei, dando ênfase ao sistema acusatório, não prevê qualquer intervenção ou ingerência do Poder Judiciário. É conveniente, não obstante, que o juiz seja comunicado desse arquivamento, justamente para que mantenha o controle das investigações em curso. A comunicação, portanto, não deve 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas Estratégia Carreira Jurídica 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas 14 67 se operar somente para a vítima, investigado e autoridade policial, como previsto no caput do art. 28 do CPP (com a nova redação). Se antes o controle da obrigatoriedade da ação penal pública operava-se como uma função atípica do magistrado (por muitos criticada), agora passará a ocorrer interna corporis (pelo próprio Ministério Público), também por aqueles que têm direito ou interesse subjetivo na apuração do fato (ofendidos ou representantes judiciais de entes públicos). Por ora, não convém ir além nos comentários em relação às inovações. Isso porque que essa disposição está com a eficácia suspensa (sine die), por medida cautelar concedida pelo Min. LUIZ FUX, relator da ADI 6.305, ad referendum do Plenário do STF. Ou seja, sem a manifestação final da Suprema Corte, seria temerário estudar a fundo alterações que talvez não sejam implementadas no futuro. Atualmente, repare, o arquivamento do inquérito policial continua com a sistemática que sempre teve e que analisaremos na sequência. Em outras palavras para que não gere dúvida: hoje, ao se arquivar uma investigação, valem as disposições antigas do CPP, em especial o art. 28, que confere atuação ao magistrado. Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. O Ministro LUIZ FUX foi expresso nesse sentido, no dispositivo da liminar concedida na ADI 6.305: “[...] a redação revogada do artigo 28 do Código de Processo Penal permanece em vigor enquanto perdurar esta medida cautelar”. Sistemática ainda vigente Em razão da indisponibilidade, e conforme estabelece o art. 17 do Código de Processo Penal, a autoridade policial não pode mandar arquivar autos de inquérito policial. Do mesmo modo, o juiz, de ofício, não pode tomar essa medida, sendo inarredável a manifestação do Ministério Público. É o Ministério Público que faz juízo de valor em relação aos elementos de informação do inquérito policial para efeito de resolver pelo seu arquivamento. Na verdade, como adverte BRASILEIRO, “é um ato complexo, que envolve prévio requerimento formulado pelo órgão do Ministério Público, e posterior decisão da autoridade judiciária competente. [...] não se afigura possível o arquivamento de ofício do inquérito policial pela autoridade judiciária, nem tampouco o arquivamento dos autos pelo Ministério Público, sem a apreciação de seu requerimento pelo magistrado” (Lima, 2018). 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas Estratégia Carreira Jurídica 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas 15 67 Existe divergência na doutrina quanto à natureza jurídica dessa deliberação do juiz pelo arquivamento1. Uns entendem que, na inexistência de processo, isso não passaria de um ato administrativo, onde o magistrado exerceria uma função anômala de fiscal da obrigatoriedade da ação pública. A lei (CPP, art. 67, I) se refere a essa deliberação como se despacho fosse. Outros compreendem que seria uma decisão judicial, na medida em que tem efeitos similares à impronúncia e, em certas situações, pode formar coisa julgada. Lembremos que o arquivamento se dá não só com relação ao inquérito policial propriamente dito; também é aplicado no desfecho de investigações outras, com relação às peças de informação que tenham sido produzidas nesses autos. A referência está no Código de Processo Penal: Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, [...] Tanto o arquivamento não é restrito ao inquérito policial que a Lei 9.099/1995 (Lei dos Juizados), no art. 76, prevê isso para as infrações de menor potencial ofensivo que, ordinariamente, não são investigadas por inquérito policial. Quanto a elas temos apenas o termo circunstanciado. 5 - REVISTA PESSOAL E ACESSO AOS DADOS DO TELEFONE CELULAR DO AUTUADO A Constituição Federal consagra, em seu art. 5º, inúmeros direitos e garantias individuais da pessoa humana, dentre os quais estão o direito fundamental à inviolabilidade da privacidade e os sigilos de correspondência, dados telefônicos e conversas telefônicas: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; Em relação aos serviços de telecomunicações, a garantia do sigilo ainda foi reforçada na Lei 9.472/1997, que prevê: Art. 3º O usuário de serviços de telecomunicações tem direito: 1 Aliás, é comum que haja divergência quanto à natureza jurídica de vários institutos de Direito Processual Penal. 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas Estratégia Carreira Jurídica 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas 16 67 V - à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas; Mais recentemente, com a constante evolução e disseminação do acesso à internet, o respectivo sigilo desses dados e comunicações, assim como a proteção à intimidade nesse meio também foram objeto de tutela legal, como se denota do art. 7º da Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet): Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos: I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei; III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial; É inegável que o telefone celular, mormente nos últimos anos, deixou de ser um mero instrumento de comunicação telefônica para ser um verdadeiro e rico banco de dados do seu proprietário, além de um instrumento de comunicação imediata multinível,potencializada pelo praticamente constante acesso do aparelho à internet e seus recursos. Nada impede, contudo, que esses aparelhos sejam apreendidos pelas autoridades policiais e seus agentes quando tal diligência se mostrar cabível e necessária: Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; Art. 240. § 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior. § 1º [...] e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; [...] h) colher qualquer elemento de convicção. Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas Estratégia Carreira Jurídica 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas 17 67 Sem problemas quanto à possibilidade de apreensão do aparelho celular; mas e o acesso aos seus dados, conversas e demais informações? Poderia o agente policial, no momento da revista pessoal e apreensão do aparelho, por exemplo, ter acesso às comunicações e mensagens contidos nos seus diversos aplicativos, como as conversas de WhatsApp e e-mails? Segundo os Tribunais Superiores, esse acesso apenas será válido se houver prévia autorização judicial, justamente em razão do sigilo aos dados assegurados constitucional e legalmente: Confira os destaques do Informativo 593 e da ed. 111 do Jurisprudência em Teses, ambos do STJ, a esse respeito: Na ocorrência de autuação de crime em flagrante, ainda que seja dispensável ordem judicial para a apreensão de telefone celular, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que compreende igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, por meio de sistemas de informática e telemática (Informativo 593/STJ, de novembro/2016). 7) É ilícita a prova colhida mediante acesso aos dados armazenados no aparelho celular, relativos a mensagens de texto, SMS, conversas por meio de aplicativos (WhatsApp), e obtida diretamente pela polícia, sem prévia autorização judicial (Jurisprudência em Teses, ed. 111). Em havendo a devassa indevida ao conteúdo do aparelho celular fora dos parâmetros estabelecidos pela lei e pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, serão esses elementos e provas considerados ilícitos, assim como todas as provas que deles advierem, como evidencia o art. 157 do CPP: Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. Por outro lado, admite-se esse acesso quando o aparelho é apreendido em cumprimento a uma decisão judicial de busca e apreensão. Nesse sentido: [...] V - No presente caso, contudo, não se trata de aparelhos celulares apreendidos no momento do flagrante, uma vez que os telefones móveis foram apreendidos em cumprimento a ordem judicial que autorizou a busca e apreensão nos endereços ligados ao paciente e aos demais corréus. VI - Se ocorreu a busca e apreensão da base física dos aparelhos de telefone celular, ante a relevância para as investigações, a fortiori, não há óbice para se adentrar ao seu conteúdo já armazenado, porquanto necessário ao deslinde do feito, sendo prescindível nova autorização judicial para análise e utilização dos dados neles armazenados. (HC 372.762/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 16/10/2017) [grifos nossos] 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas Estratégia Carreira Jurídica 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas 18 67 E essa constatação é natural. O aparelho celular em si, sua “carcaça”, de nada serve como elemento de informação/convicção ou prova, mas sim os dados nele contidos. Desta forma, autorizada judicialmente a sua busca e apreensão, entende-se como automática a autorização para o acesso ao seu conteúdo. 6 – BUSCA E APREENSÃO – BUSCA DOMICILIAR Dispõe o art. 5º, XI da Lei Maior: XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; Ou seja, durante a noite é possível a entrada no domicílio de um indivíduo: i. em situação de flagrante delito; ii. em situação de desastre; iii. para prestar de socorro; iv. com o consentimento do morador. Durante o dia, além dessas mesmas hipóteses, adiciona-se o cumprimento de mandado judicial (da busca domiciliar, nesse caso). Pois bem. Algumas questões podem surgir dentro desse contexto delineado pelo dispositivo constitucional. Poder-se-ia indagar, por exemplo, qual a definição de ‘dia’, ou mesmo qual a abrangência do termo ‘casa’; afinal, são conceitos indeterminados. A doutrina trouxe esclarecimentos; todavia, há divergências. Em relação ao conceito de dia (e, via de consequência, de ‘noite’), há significativa divergência de entendimentos. AVENA muito bem explicita as diversas posições sobre o tema, inclusive reunindo a visão de doutrinadores a esse respeito, sem prejuízo de manifestar a sua visão e a que tem prevalecido: Mas o que se compreende por dia? Há três posições a respeito: • Primeira: Compreende-se o período entre as 6 horas e as 20 horas, por interpretação analógica do art. 172 do CPC/1973 (art. 212 do CPC/2015). Neste sentido: AURY LOPES JR. É, também, a posição a que aderimos. • Segunda: Deve ser considerado o período entre às 6 horas e às 18 horas, visando-se, com isso, a preservar ao máximo a vida privada e a intimidade no âmbito doméstico. Em apertada maioria, tem sido esta a orientação dominante. Neste sentido: JOSÉ AFONSO DA SILVA e FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO. • Terceira: O critério deve ser o físico-astronômico, considerando-se como dia o período em que houver iluminação solar. Neste sentido: GUILHERME DE SOUZA NUCCI e FERNANDO CAPEZ (Avena, Processo penal, 2017). 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas Estratégia Carreira Jurídica 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas 19 67 A Lei nº 13.869/19 (nova Lei do Abuso de Autoridade) trouxe dispositivo que poderá, dependendo do posicionamento adotado pela jurisprudência, pôr fim a essas divergências. O inciso III do § 1º do artigo 22 da referida Lei prevê que cometerá crime de abuso de autoridade o agente que cumprir mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h ou antes das 5h. Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1º Incorre na mesma pena, na forma prevista no caput deste artigo, quem: III - cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas). As possibilidades de interpretação são várias; desde aquelas que entendem que esse dispositivo teria estabelecido o conceito de dia (5h em diante) e de noite (depois das21h), àquelas que apontam que esses horários apenas têm relação com a ‘tipificação do crime’ trazido na nova norma. Em resumo, atualmente temos 4 correntes sobre o tema: i. 6 às 20h – com base nas regras do processo civil; ii. 6 às 18h – com base na tradição de um horário comercial; iii. Claridade – com base no momento que o sol nasce e se põe. iv. 5 às 21h – com base na Lei de Abuso de Autoridade. Pessoalmente, somos adeptos da última corrente, por um raciocínio bastante objetivo e pragmático: finalmente temos, em lei criminal, uma definição do que seja ‘dia’ ou ‘noite’ para efeito de proteção domiciliar. Não obstante eventuais críticas sobre a amplitude do período, essa foi a opção política do legislador e, convenhamos, nenhum absurdo nessa compreensão. O Brasil tem dimensões continentais. Existem lugares em que os primeiros raios do sol surgem antes das 5h (Paraíba); em outros pontos (sul do país), é possível que o sol perdure até por volta de 20h30, considerando-se o ‘horário de verão’. As leis têm abrangência em todo o território nacional (art. 1º do CPP). Diante desses fatos/realidades e da presunção de constitucionalidade, não vemos nenhuma afronta direta da lei ao texto constitucional, que deve sim ganhar essa interpretação conforme. A segurança jurídica neste ponto é fundamental. Melhor um período mais longo e determinado, a um período um pouco mais curto, variável e duvidoso que gera incertezas e questionamentos; não só para os agentes que cumprem a ordem judicial como também para o cidadão que não sabe a extensão da sua garantia de inviolabilidade domiciliar. O parâmetro objeto facilitaria inclusive a prova para a constatação de eventuais ilicitudes. Todos ganhariam com isso: o cidadão, para identificar e demonstrar ilicitudes; o agente policial para saber precisamente o horário limite para a diligência; o juiz para avaliar eventual prova nesse sentido. A questão ainda não está definida; esperamos que a jurisprudência caminhe nesse sentido. Em relação ao outro ponto de discussão: qual seria a abrangência do termo “casa”? 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas Estratégia Carreira Jurídica 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas 20 67 Extrai-se o conceito de casa do art. 150, § 4º do Código Penal: § 4º - A expressão "casa" compreende: I - qualquer compartimento habitado; II - aposento ocupado de habitação coletiva; III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. O § 5º do mesmo artigo complementa: § 5º - Não se compreendem na expressão "casa": I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior; II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero. Atenção especial deve ser conferida aos escritórios de advocacia. Dispõe o art. 7º da Lei 8.906/1994 – Estatuto da Advocacia, em seu inciso II: Art. 7º São direitos do advogado: II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; Por outro lado, atente-se ao que dispõe os §§ 6º e 7º do mesmo artigo: § 6º Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes. § 7º A ressalva constante do § 6º deste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou coautores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade. Nesse sentido, as ponderações de BONFIM: A inviolabilidade do escritório ou local de trabalho do advogado, entretanto, não é absoluta. Pode ser quebrada por ordem judicial, devidamente fundamentada, desde que presentes indícios de 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas Estratégia Carreira Jurídica 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas 21 67 autoria e materialidade de infração penal perpetrada por advogado. O magistrado determinará a expedição de mandado de busca e apreensão específico e detalhado, a ser cumprido na presença de representante da Ordem dos Advogados do Brasil. Ademais, como garantia da inviolabilidade do escritório do advogado, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que o mandado de busca e apreensão não pode ser expedido de modo genérico, exigindo uma maior especificidade no seu objeto em relação àquele mandado expedido para busca em residência (STF, HC 91.610/BA, Rel. Gilmar Mendes, j. 8.6.2010, Informativo n. 590/STF) (Bonfim, 2013). 7 – RECONHECIMENTO DE PESSOAS – PROCEDIMENTO, INOBSERVÂNCIA E CONSEQUÊNCIAS Em linhas gerais, o reconhecimento de pessoas é meio de prova destinado à identificação (ou sua corroboração) de autores e partícipes do crime pelas vítimas e testemunhas que, em determinado momento da prática delitiva, com eles tiveram contato direto ou visual. Trata-se de medida cabível tanto nas investigações quanto no curso da ação penal (instrução), como estabelecem os arts. 6º, VI e 226 do CPP: Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações; Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: [...] O art. 226, como se percebe, prevê o procedimento a ser observado durante a referida providência: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível2, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; 2 Parte da doutrina aponta que a expressão ‘se possível’ refere-se apenas à ‘semelhança’ da pessoa a ser reconhecida com as demais postas ao seu lado, e não ao ato de dispô-las junto ao investigado/réu: “A regularidade do procedimento reclama, da autoridade que colhe esse tipo de prova, que sempre coloque várias pessoas juntas à apreciação do reconhecedor, para que entre elas possa eventualmente apontar alguma. A cláusula – se possível – tem relação com a possibilidade de pessoas que guardem semelhanças entre si. Entenda-se: sempre várias pessoas juntas, e, se possível, com semelhanças entre si” (Marcão, 2016). 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas Estratégia Carreira Jurídica 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas 22 67 III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela; IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Parágrafo único. O disposto no nº III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento. Ademais, embora não previsto expressamente nos arts. 226 e seguintes do CPP – até porque os dispositivos remetem à redação original do diploma legal, de 1941 –, doutrina e jurisprudência têm admitido o reconhecimento fotográfico e fonográfico como meio idôneo de prova, desde que corroborados por outros elementos probatórios. Poisbem. Introduzido o tema, uma indagação: qual a consequência do não cumprimento dos requisitos elencados no art. 226 do CPP? Trata-se de uma recomendação legislativa ou uma imposição legal para a validade da prova produzida? Historicamente a jurisprudência sempre compreendeu como mera recomendação. Em outubro/2020, entretanto, a Sexta Turma do STJ acabou por encampar, de maneira inédita – inclusive com expressa menção e sugestão da necessidade de revisão da jurisprudência consolidada no sentido oposto –, a segunda visão apresentada; qual seja, de que a “inobservância das formalidades legais para o reconhecimento – garantias mínimas para o suspeito da prática de um crime – leva à nulidade do ato”. Confira-se a esclarecedora parte inicial da ementa do aludido julgado – HC 598.886/SC: 1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 2. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis. 3. O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de ‘mera recomendação’ do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve- 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas Estratégia Carreira Jurídica 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas 23 67 se, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório. As formalidades do ato devem, inclusive – e com ainda mais razão –, ser obedecidas nos reconhecimentos por fotografia, mutatis mutandis. É dizer, revela-se inidôneo e de frágil sustentação probatória o ‘reconhecimento’ realizado com base na exibição de uma única fotografia ao reconhecedor3. Transpondo-se as providências elencadas no art. 226 do CPP, anteriormente a essa modalidade de reconhecimento, deverá o reconhecedor descrever a fisionomia do autor do delito e, posteriormente a isso, serão apresentadas fotografias de outros possíveis suspeitos. O reconhecimento, pois, não deve ser uma mera ‘confirmação direcionada’, mas, sim, uma efetiva identificação, colhida em meio a outras possibilidades e despida de prévio direcionamento pelos agentes estatais. Continua a ementa do referido julgado quanto ao ponto: [...] 4. O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático, máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato. 5. De todo urgente, portanto, que se adote um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas; não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador, o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças. [...] 7. Na espécie, o reconhecimento do primeiro paciente se deu por meio fotográfico e não seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal. Não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras fotografias de possíveis suspeitos; ao contrário, escolheu a autoridade policial fotos de um suspeito que já cometera outros crimes, mas que absolutamente nada indicava, até então, ter qualquer ligação com o roubo investigado. [...] (HC 598866, 6ª Turma, Rel. Min. Rogério Schietti, julgado em 27/10/2020). Ao cabo, podemos sintetizar o tema da seguinte forma: 3 Apenas a título de curiosidade, atestando a fragilidade que um reconhecimento feito ao arrepio das formalidades legais pode ostentar, um dos pacientes do referido HC, com 1,95m de altura, teria sido ‘reconhecido’, por foto, pelas vítimas que alegavam que o referido agente possuiria 1,70m de altura – uma considerável (e extremamente perceptível) diferença de 25cm. 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas Estratégia Carreira Jurídica 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas 24 67 ✓ Era consolidada a jurisprudência, tanto do STF quanto do STJ, acerca da desnecessidade de observação das formalidades previstas no art. 226 do CPP para a validade do reconhecimento de pessoas. Seriam, tais providências, sugestões legislativas. ✓ Em outubro/2020, de forma inédita, a 6ª Turma do STJ acabou por inaugurar entendimento em sentido contrário; qual seja, de que o reconhecimento de pessoas (seja presencial, seja fotográfico) deve obedecer às formalidades do art. 226 do CPP, sob pena de nulidade e consequente inviabilidade da prova. A jurisprudência encampou e pacificou essa nova compreensão. ✓ Para além disso, ainda que o ato observe essas providências, o reconhecimento pessoal feito na fase inquisitorial (assim como acontece com o reconhecimento fotográfico, em todos os casos) deverá ser corroborado por elementos probatórios colhidos na fase judicial. Confiram-se, por fim, as conclusões contidas no corpo do próprio julgado, que resumem a posição agora adotada [grifos no original] e que representam uma guinada na jurisprudência dos tribunais superiores: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por mera exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo (HC 598866). Em suma: ✓ quanto ao reconhecimento pessoal - o momento é de mudança de compreensão no que diz respeito às consequências dainobservância do procedimento do art. 226 do CPP (nulidade ou não). 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas Estratégia Carreira Jurídica 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas 25 67 ✓ quanto ao reconhecimento fotográfico - ele ainda é admitido, com ressalvas, devendo, na medida do possível, seguir o procedimento do art. 226 adaptado e não podendo servir de única prova para a condenação4. Não podendo se dar por mera exibição de fotografia. 8 – CONEXÃO X CONTINÊNCIA Conexão: “é o nexo, a dependência recíproca que a coisas e os fatos guardam entre si [...] existe quando duas ou mais infrações estiverem entrelaçadas por um vínculo que aconselha a junção dos processos, propiciando, assim, ao julgador perfeita visão do quadro probatório e, de consequência, melhor conhecimento dos fatos, de todos os fatos, de molde a poder entregar a prestação jurisdicional com firmeza e justiça” (Filho, 2011). Art. 76. A competência será determinada pela conexão: I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras; II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas; III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração. Continência: como o próprio nome está a indicar, uma causa está contida na outra, não sendo devida a cisão. Art. 56. Dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais. Art. 77. A competência será determinada pela continência quando: I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração; 4 Convenhamos: toda prova tem valor relativo e normalmente nenhuma pode servir de fundamento isolado para a condenação de ninguém. É o conjunto, o contexto probatório como um todo que deve traduzir o veredicto. A credibilidade, o ‘valor’ de cada prova quem outorga, em cada caso concreto, é o juiz (livre convencimento motivado). Quer nos parecer, então, que boa parte dessa discussão estaria superada caso houvesse uma adequada apreciação dos standards de prova – do ‘quanto’ se exige, em termos probatórios, para se superar o estado de inocência. A discussão não deveria ser exatamente se o reconhecimento fotográfico é válido, por exemplo (qualquer juiz com bom senso deve saber que essa prova é precária). Deveria ser: de que forma e em que circunstâncias foi feito o reconhecimento fotográfico e o que mais é preciso para uma convicção plena, acima de qualquer dúvida razoável, para efeito de condenação. 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas Estratégia Carreira Jurídica 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas 26 67 II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1o, 53, segunda parte, e 54 do Código Penal. Efeitos da conexão e da continência: Art. 79. CPP. A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento. Essa reunião dos casos, com eventual prorrogação de competência, para que sejam processados e julgados conjuntamente, por um único juízo, é uma consequência natural e adequada às próprias razões da criação e da existência dos institutos – não é por outro motivo que a legislação concebe a conexão e a continência, senão para viabilizar o julgamento simultâneo (simultaneus processus). Juízo prevalente: Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras: I - no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri; II - no concurso de jurisdições da mesma categoria: a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave; b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade; c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos; III - no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação; IV - no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta. 9 – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL - EMBARCAÇÕES E AERONAVES Sabe-se que, em relação às embarcações e aeronaves e a competência criminal da Justiça Federal, o art. 109, IX da CF dispõe: Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar; Diante disso, questiona-se: basta que o crime seja cometido a bordo desses meios de locomoção para que seja fixada a competência da Justiça Federal?5 5 Perceba que não adentraremos, aqui, nas questões envolvendo territorialidade e extraterritorialidade da lei penal brasileira; tópicos mais afetos ao Direito Penal. Importa-nos, na ocasião, o ponto específico da Justiça brasileira (Estadual ou Federal) competente para o processamento e julgamento de ações penais que serão julgadas aqui. 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas Estratégia Carreira Jurídica 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas 27 67 A questão não é tão simples. É natural que o dispositivo comporte (e exija) complementações, tanto decorrentes de outras normas quanto da doutrina e da jurisprudência. Vejamos, então, alguns detalhes importantes sobre o tema. Navios Em primeiro lugar, o que são navios? Diferem-se eles das embarcações? Por uma visão mais acurada, os termos não se confundem. Embarcação é gênero do qual navio é espécie. A primeira é deveras abrangente, englobando uma vasta gama de construções, como se extrai das disposições das Leis nº 9.537/1997 (sobre segurança no tráfego aquaviário) e nº 2.180/1954 (sobre o Tribunal Marítimo): Lei 9.537/1997. Art. 2º. Para os efeitos desta Lei, ficam estabelecidos os seguintes conceitos e definições: V - Embarcação - qualquer construção, inclusive as plataformas flutuantes e, quando rebocadas, as fixas, sujeita a inscrição na autoridade marítima e suscetível de se locomover na água, por meios próprios ou não, transportando pessoas ou cargas; Lei 2.180/1954. Art. 11. Considera-se embarcação mercante toda construção utilizada como meio de transporte por água, e destinada à indústria da navegação, quaisquer que sejam as suas características e lugar de tráfego. O conceito de navio – mormente para os fins do art. 109, IX da CF (que nos interessa) –, por sua vez, não encontra previsão legislativa. É na jurisprudência do STJ, há muito consolidada, que reside a resposta para o adequado enquadramento de uma embarcação como efetivamente ‘navio’6, a ensejar os rigores da previsão constitucional para fixação da competência da Justiça Federal. Para a Corte Superior, dois requisitos hão de ser cumpridos para que haja a atração da competência da JF nos crimes cometidos em navios: ✓ embarcação de grande porte; ✓ em deslocamento internacional ou em situação de potencial deslocamento (internacional). 6 A propósito, um conceito mais pragmático e simplificado, que não aborda definições mais técnicas e específicas, como navegabilidade e flutuabilidade, mais atinentes ao campo do Direito Marítimo. 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas Estratégia Carreira Jurídica 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas 28 67 O próprio STJ reconheceu a dificuldade na conceituação de ‘navio’ na doutrina e jurisprudência, mas assentou as seguintes balizas para a análise do tema: Em razão da imprecisão do termo ‘navio’ utilizado no referido dispositivo constitucional, a doutrina e a jurisprudência construíram o entendimento de que ‘navio’ seria embarcação de grande porte o que, evidentemente,excluiria a competência para processar e julgar crimes cometidos a bordo de outros tipos de embarcações, isto é, aqueles que não tivessem tamanho e autonomia consideráveis que pudessem ser deslocados para águas internacionais (CC 118.503/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2015, DJe 28/04/2015). Poder-se-ia indagar, em relação ao primeiro requisito, no que consistiria uma embarcação de grande porte; a exemplo das dimensões que deveria possuir, materiais empregados na sua construção etc. Mas não há essa definição. Perceba que, em verdade, ambos os requisitos convergem em um ponto, que é o tamanho e autonomia suficientes para deslocamento em águas internacionais. No ponto, ainda em 2005, o STJ decidiu: 1. A expressão ‘a bordo de navio’, constante do art. 109, inciso IX, da CF/88, significa interior de embarcação de grande porte. 2. Realizando-se uma interpretação teleológica da locução, tem-se que a norma visa abranger as hipóteses em que tripulantes e passageiros, pelo potencial marítimo do navio, possam ser deslocados para águas territoriais internacionais. 3. Se à vítima não é implementado este potencial de deslocamento internacional, inexistindo o efetivo ingresso no navio, resta afastada a competência da Justiça Federal. (CC 43.404/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/02/2005, DJ 02/03/2005) Novamente, em 2011: I. Não basta, à determinação da competência da Justiça Federal, apenas o fato de que o eventual delito tenha sido cometido no interior de embarcação de grande porte. Faz-se necessário que este se encontre em situação de deslocamento internacional ou ao menos em situação de potencial deslocamento. II. Hipótese na qual a embarcação encontrava-se ancorada, para fins de carregamento, o qual, inclusive, estava sendo feito por pessoas - no caso as vítimas - estranhas à embarcação, visto que eram estivadores e não passageiros ou funcionários desta. (CC 116.011/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/11/2011, DJe 01/12/2011) Mas e o que seria efetivamente uma situação de potencial deslocamento internacional também contemplada nessa definição? 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas Estratégia Carreira Jurídica 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas 29 67 No julgamento do CC 108.503 (antes citado), em 2015, o Min. Rel. ROGERIO SCHIETTI concluiu em seu voto condutor: A par da dificuldade de se delimitar a ideia de ‘potencial deslocamento’, cuja análise, a meu juízo, impõe seja feita de maneira casuística, revela-se ponto comum na interpretação dada pela jurisprudência desta Corte o fato de que a embarcação deve estar apta a realizar viagens internacionais, tal como ocorre na hipótese (CC 118.503/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2015, DJe 28/04/2015) Assim, a análise acerca da competência para processamento e julgamento de crime praticado em embarcações de grande porte, segundo esse entendimento – que não encontra antítese em outros julgados –, ficaria vinculada à constatação da aptidão/potencial para deslocamento internacional pelo navio, mesmo que não seja propriamente essa a intenção da viagem. A título de exemplo, uma embarcação de grande porte em deslocamento por águas brasileiras a um destino também brasileiro, em tese, poderia caracterizar o conceito de ‘navio’ para os fins do art. 109, IX da CF, desde que constatada a potencialidade de seu deslocamento internacional. Aeronaves O conceito de aeronave está contido no Código Brasileiro de Aeronáutica, que, em seu art. 106, estatui: Art. 106. Considera-se aeronave todo aparelho manobrável em voo, que possa sustentar-se e circular no espaço aéreo, mediante reações aerodinâmicas, apto a transportar pessoas ou coisas. A interpretação, aqui, é mais simples. Para a fixação da competência da JF, basta que o crime de fato seja praticado a bordo da aeronave, cujo conceito acima transcrito, como se vê, é também abrangente. Em tempo: perceba que o fato de a aeronave se encontrar em solo (pousada), quando da prática do crime, não afetará a fixação da competência: 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "É da competência da Justiça Federal processar e julgar delitos cometidos a bordo de aeronaves, nos termos do inciso IX do art. 109 da Constituição Federal. Devendo-se ressaltar ser despiciendo se a aeronave encontra-se em solo ou sobrevoando." (CC 143.343/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 30/11/2016) (CC 143.400/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/04/2019, DJe 15/05/2019) A fortiori, eventual deslocamento da aeronave em espaço aéreo brasileiro também não terá o condão de influir nessa definição. Novamente, basta que a prática se dê a bordo de aeronave. Note-se, ademais, que o próprio dispositivo constitucional ressalva a competência da Justiça Militar, na sua parte final. Assim, eventuais crimes militares praticados a bordo de navios e aeronaves não implicarão deslocamento da competência à Justiça Federal; continuarão a ser julgados perante a Justiça Castrense. 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas Estratégia Carreira Jurídica 30 Temas de Processo Penal Certos em Provas 30 67 10 – COMPETÊNCIA NOS CRIMES DE ESTELIONATO Eis, no que interessa, o crime previsto no art. 171 do Código Penal – estelionato: Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis. § 2º - Nas mesmas penas incorre quem: VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento. Com relação à fraude no pagamento por meio de cheque (art. 171, § 2º, VI, CP), o entendimento da jurisprudência havia se consolidado pelas súmulas 521 do STF e 244 do STJ, respectivamente: O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado. [superada] Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos. [superada] Os enunciados não traduziam uma exceção ao princípio geral de que o crime deve ser apurado no lugar da consumação. Estelionato é crime material (não formal), de tal maneira que exige a ‘obtenção da vantagem ilícita’, a fraude com efetiva lesão patrimonial. Por essa forma de pensar, consuma-se justamente no lugar onde deveria ter havido o pagamento e o cheque foi recusado, gerando prejuízo para a vítima. Há se distinguir as situações de estelionato, a forma da sua execução. Nesse sentido e reafirmando a regra geral, veja-se a súmula 48 do STJ: Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheque. Ainda, repare na notícia do Informativo 565 desse mesmo Tribunal Superior, em caso de vítima induzida a depositar em conta do agente criminoso: [...] Compete ao juízo do foro onde se encontra localizada a agência bancária por meio da qual o suposto estelionatário recebeu o proveito do crime - e não ao juízo do foro em que está situada a agência na qual a vítima possui conta bancária - processar a persecução penal instaurada para apurar crime de estelionato no qual a vítima teria sido induzida a depositar determinada quantia na conta pessoal do agente do delito. Com efeito, a competência é definida pelo lugar em que se consuma a infração, nos termos do art. 70 do CPP. Dessa forma, cuidando-se de crime de estelionato, tem-se que a consumação se dá no momento da obtenção da vantagem indevida, ou seja, no momento em que o valor é depositado na conta corrente do autor