A inexigibilidade prevista no inciso I do artigo 74 da Lei n. 14.133/2021 dirige-se aos contratos celebrados com pessoas que detenham técnica própr...

A inexigibilidade prevista no inciso I do artigo 74 da Lei n. 14.133/2021 dirige-se aos contratos celebrados com pessoas que detenham técnica própria, que dispõem com exclusividade do objeto que a Administração Pública pretende adquirir. Nessa linha, se só elas dispõem do objeto, não há o que se licitar, delineando-se a inviabilidade de competição, porque não há competidores e, por consequência, a inexigibilidade. É frequente que os produtos ou serviços de qualquer empresa, fabricante ou fornecedor tenham características especiais, que os distingam dos demais produtos ou serviços ofertados por seus concorrentes. Sob esse contexto, enfocando a questão de modo bastante débil, quaisquer produtos ou serviços poderiam ser reputados como exclusivos, na medida em que possuem características que os diferenciam de seus concorrentes, e, por efeito disso, ensejariam a inexigibilidade de licitação pública. Esse argumento acabaria por inverter a norma programática estabelecida na parte inicial do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, segundo a qual a licitação pública é a regra, e a contratação direta, quer por inexigibilidade, quer por dispensa, a exceção, uma vez que qualquer produto ou serviço poderia ser considerado exclusivo e sua contratação realizada por meio de inexigibilidade. Em virtude disso, o bem só pode ser considerado exclusivo, autorizando a inexigibilidade, se as suas características peculiares, não encontradas em outros bens que lhe são concorrentes, forem decisivas ao interesse da Administração Pública. Se essas características não forem relevantes, salientá-las como requisito para a contratação a fim de justificar inexigibilidade é ilegítimo e ilegal, devendo-se reputá-la inválida. Tudo gira em torno da delimitação do interesse da Administração Pública, que é discricionária. Contudo, para tanto, durante a descrição do objeto do contrato, o agente da Administração Pública, a priori, não deve se preocupar com miudezas, com características que não sejam relevantes para o interesse da Administração Pública. Em sentido oposto, antes de tudo, ele deve atentar para a utilidade pretendida com o contrato, a função a ser cumprida pelo objeto a ser contratado. A Administração Pública deve descrever o objeto com todas as características que definem o seu gênero. Trata-se das características principais ou essenciais do objeto, que definem a sua funcionalidade básica; das características que definem a própria natureza do objeto que se pretende contratar. Vai-se atentar às funções que se pretendem do objeto e descrevê-las de modo a assegurar o seu cumprimento. Sob essa perspectiva, todas as especificações que se fizerem necessárias são lícitas, mesmo que restrinjam o objeto a tal ponto de inviabilizar a competitividade e de justificar a inexigibilidade. Logo, se alguém dispõe com exclusividade da funcionalidade básica de dado objeto, é permitida a contratação por inexigibilidade amparada no inciso I do artigo 74 da Lei n. 14.133/2021, dado que somente ele pode oferecer à Administração Pública o resultado e o efeito pretendido por ela. Além disso, a Administração Pública também volta os seus olhos às características periféricas do objeto, cuja ausência não compromete a sua funcionalidade básica. Trata-se de características que maximizam as funções do objeto, melhoram o conforto ou até a sua estética. Tais características agregam ao objeto funcionalidade secundária. Por exemplo, um veículo automotor com ar-condicionado. O ar-condicionado produz espécie de funcionalidade secundária. A ausência do ar-condicionado não compromete a funcionalidade básica do veículo automotor. É em relação às características periféricas, produtoras de funcionalidades secundárias, que residem as controvérsias mais agudas. O problema reside em precisar quais características periféricas podem ser tomadas em consideração para concluir que dado objeto é exclusivo e contratar-se com inexigibilidade de licitação. Em primeiro lugar, as características periféricas não podem ser aleatórias. Em sentido oposto, elas devem preencher a função de propiciar certa utilidade em favor da Administração Pública, mesmo que não seja essencial, porém sempre relevante. A relevância depende de justificativas de ordem técnica, que desnudem a necessidade de a Administração Pública valer-se da funcionalidade secundária do objeto do contrato propiciada por suas características periféricas. O fundamental é esclarecer, com argumentos técnicos, que o interesse da Administração Pública demanda objeto que ofereça dada funcionalidade secundária, que é produzida apenas por certas características periféricas, havidas em produto específico, disposto por única pessoa; que os produtos dispostos por outras pessoas, ainda que com a mesma funcionalidade básica, não atenderiam ao interesse da Administração Pública. Enfim, que sem as aludidas características periféricas, dispostas em produto comercializado com exclusividade por alguém, o interesse público seria sacrificado ou prejudicado. Outrossim, a Administração Pública deve ser cuidadosa na instrução de tais processos de inexigibilidade, especialmente no que tange ao conjunto de provas sobre a exclusividade do fornecedor. É que a inexigibilidade se configura com a efetiva inviabilidade de competição, o que depende de uma condição de fato. Nesse sentido, só é lícito contratar diretamente ao argumento da exclusividade do fornecedor se ele for, verdadeiramente, exclusivo. Aí vale todo tipo de prova, especialmente, a resultante dos esforços empreendidos na pesquisa dos produtos ofertados no mercado. O § 1º do artigo 74 da Lei n. 14.133/2021 trata de como comprovar a exclusividade: Artigo 74 (...) § 1º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica. O Tribunal de Contas da União, a pretexto da Lei n. 8.666/1993, editou a Súmula n. 255, que se aplica, pela similaridade, também à Lei n. 14.133/2021: Súmula n. 255: Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade. A mensagem do Tribunal de Contas da União, acertada, é que o mero atestado ou declaração de exclusividade não é o suficiente para justificar a inexigibilidade de licitação, que a exclusividade é uma questão de fato que precisa ser demonstrada efetivamente pela Administração Pública quando da contratação por inexigibilidade baseada no inciso I do artigo 25 da Lei n. 8.666/1993 e, agora, porque não há razão para ser diferente, no inciso I do artigo 74 da Lei n. 14.133/2021. Sugere-se aos agentes administrativos valerem-se de pareceres técnicos de especialistas, sobretudo de acadêmicos que não tenham qualquer interesse na contratação. Esses especialistas, que conhecem a área ou segmento relacionado ao objeto do contrato, normalmente têm condições de afirmar se o produto que se pretende contratar por meio de inexigibilidade de licitação realmente é exclusivo ou não. É interessante, também, consultar outras entidades administrativas que atuam no mesmo segmento, requerendo a indicação, se houver, de outros produtos que visem à utilidade pretendida pela Administração Pública. A declaração de entidades administrativas de que não conhecem outro produto análogo prestasse a corroborar a caracterização da exclusividade. Na mesma linha, recomenda-se instruir o processo com cópia de extratos de inexigibilidade e pareceres de outras contratações do mesmo objeto com inexigibilidade realizada por outras estatais ou entidades administrativas. Ora, se outras entidades também contrataram por meio de inexigibilidade, é porque o fornecedor, na avaliação delas, era exclusivo. Isso também corrobora a caracterização da exclusividade. É bastante útil também juntar cartas de patentes, se, evidentemente, a pessoa que se pretende contratar dispor delas, o que justifica a exclusividade com base no inciso XXIX do artigo 5º da Constituição Federal e nas disposições da Lei n. 9.279/1996,8 porque terceiros não podem colocar à venda, sequer oferecer proposta de equipamento ou produto similar ao objeto da patente, especialmente quando se trata de patente de invenção. E, o mais importante, os agentes administrativos devem ir ao mercado, baixar diligência junto