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Aula 10 Legislação Fiscal: Direito Financeiro e Tributário Quais as Fontes do Direito Tributário? A Constituição Federal O CTN Código Tributário Nacional Lei 5172/1966, Jurisprudências do STJ e STF A Constituição Federal É na Constituição Federal onde encontramos os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil e para poder cumpri-los é necessário estruturar-se como uma organização. Art. 3º, da CF/88, constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Qual o conceito de direito financeiro? O Direito Financeiro é um ramo do Direito Público, cujas normas regulam a atividade financeira do Estado, destinada a proporcionar-lhe os meios econômicos necessários para enfrentar as necessidades públicas. O Direito Financeiro abrange todas as receitas não tributárias – o orçamento, a receita pública e a despesa pública – e busca as normas espalhadas por todo o ordenamento, inclusive sistematizando-as, disciplinando a atividade financeira (arrecadação, administração e gasto de dinheiro) visando ao bem comum. Ademais, a finalidade precípua do ente estatal é o atendimento do bem comum de seu povo. Quais as divisões do Direito financeiro? O Direito Financeiro se pluraliza dividindo-se em inúmeros ramos e disciplinas que tem intimo relacionamento com outras ordens jurídicas no ambiente da interdisciplinaridade. O Direito Financeiro se divide em vários ramos, que são a Receita Pública, Despesa Pública e o Direito Orçamentário. 1 Receita Pública Direito Tributário Direito Patrimonial Público Direito do Crédito Público 2 Despesa Pública Direito da Dívida Pública Direito das Prestações Financeiras 3 Direito Orçamentário Direito Patrimonial Público disciplina a receita originaria do próprio patrimônio do Estado. O preço público cobrado pela prestação de serviço inessencial, as contraprestações financeiras pela utilização de bens do Estado, os alugueis e as demais fontes da receita originaria. Direito do Crédito Público regula a emissão dos títulos públicos e a captação de empréstimo no mercado aberto de capitais ou diretamente nos estabelecimentos bancários nacionais e estrangeiros. Direito da Dívida Pública disciplina a dívida desde o empenho até o pagamento das obrigações. Direito das Prestações Financeiras é o conjunto de princípios e normas sobre transferências de recursos do Tesouro Público, que não representem contraprestação de aquisição de bens e serviços. Abrange as subvenções a governos e a particulares, as participações sobre o produto da arrecadação, os incentivos fiscais e as despesas invisíveis, como os subsídios e isenções. Qual o conceito de Direito Tributário? O Direito Tributário ou Fiscal é o conjunto de normas e princípios que regulam a atividade financeira relacionada com a instituição e cobrança de tributos. Divide-se em material, que compreende as normas e princípios sobre a instituição e a disciplina jurídica dos tributos e formal, que cuida dos deveres instrumentais e dos procedimentos de arrecadação dos tributos. O Direito Tributário é a norma conjunta essencial que disciplina a tributação, apresentando o seguinte conceito: “Direito Tributário é parte do Direito Financeiro que estuda as relações jurídicas entre o Estado (Fisco) e os particulares (contribuintes), na instituição, arrecadação, fiscalização e extinção do tributo”. Histórico do Direito Tributário Tanto no Brasil como no restante do mundo, quando um ente estatal tomou forma e se constituiu num Estado, para o qual a população de determinado território foi obrigada se submeter às leis e aos comandos, também se instituíram dispositivos de manutenção econômica e financeira desse Estado. Assim, foram criados mecanismos de controle da renda e dos produtos gerados nas regiões para sustentar a estrutura, a máquina administrativa, governamental e militar dos países. Na época dos faraós, do império romano, nos diversos reinados e impérios, no decorrer do milênio anterior, seja sob forte influência religiosa em alguns momentos ou de apenas critérios de acumulação de poderio militar e da expansão de conquistas, invariavelmente, a figura do Estado considerado como país ou abrangência territorial de comando, sempre determinou que parte da produção fosse destinada a própria sobrevivência e manutenção da estrutura e dos serviços estatais. Em nosso país, existem muitos tributos que foram criados para ao longo do tempo, de forma mais variada e com múltiplas siglas e significados, notadamente nos últimos 50 (cinquenta) anos. A questão da tributação no país remanesce desde o início da colonização pela Coroa Portuguesa. Lembremos que a Inconfidência Mineira (1789), segundo a história, teria eclodido em razão da pretensa e exagerada cobrança de tributos incidentes sobre a mineração do ouro. Qual a diferença entre Tributos e Impostos? Os tributos compõem o conjunto dos das obrigações tributárias do qual faz parte os impostos, taxas, contribuições e outros. Então os impostos fazem parte de uma espécie de tributo dentre tantos. Os entes estatais, são a União (Governo Federal), Estado (Governo Estadual) e Município (Governo Municipal). Conceito e características do tributo. Classificação dos tributos. competência federal, estadual e municipal. Espécies tributárias.: impostos , taxas e contribuição de melhoria O que é Tributo? R- é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Qual a natureza jurídica do tributo? R – A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: A denominação e demais características formais adotadas pela lei; A destinação legal do produto da sua arrecadação. Como estão classificados os tributos? Tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria. Quais os tipos de tributos brasileiros mais importantes? - Impostos Federais: de Importação (II), de Exportação (IE), de Produtos Industrializados (IPI), sobre Operações de Crédito e correlatas (IOF), sobre a Renda (IRPF/IRPJ), sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR); - Impostos Estaduais: sobre Transmissão de bens por causa mortis e doações (ITCMD), sobre Propriedade de veículos (IPVA), sobre Circulação de Mercadorias e prestações de Serviços de transporte e comunicação (ICMS); - Impostos Municipais: sobre Propriedade predial e territorial urbana (IPTU), sobre transmissão de imóveis inter- vivos (ITBI), sobre serviços de qualquer natureza (ISS); - Taxas: as taxas são as mais diversas, sendo um tributo diretamente vinculado a prestação de um serviço para um contribuinte. O serviço pode ser considerado efetivo ou potencial. Isto é, na primeira hipótese quando o tributado paga pela utilização, e na segunda possibilidade é quando o contribuinte não utiliza, porém tem o serviço a sua disposição. Exemplo: serviço de água potável e esgotamento sanitário. - Contribuições Sociais: Existe em número bastante razoável. Sendo uma das mais importantes àquela vinculada à seguridade social (INSS). Tais contribuições são tributos direcionados a arrecadação de recursos para certas áreas de interesse público, tanto para subvencionaro próprio ente estatal como a outros que colaborem com a administração pública (SENAI, SENAC...); - Contribuições de Melhoria: é um tributo específico para cobrir despesas de obras públicas que venham valorizar imóveis particulares, sempre tendo como limite tributável individual, o valor do acréscimo de valorização individual a cada contribuinte. - Empréstimos compulsórios: Mesmo que alguns não entendam como tributo, mas como um contrato temporário, ocorre pela cobrança efetuada em determinado espaço de tempo e sobre especificado produto ou serviço, com a promessa de devolução num prazo declarado, sempre sob condições legais estipuladas pela sua instituição. No Brasil houve na década de 80 do século passado, a cobrança temporária de empréstimo compulsório sobre combustíveis automotores. Obrigação tributária. Conceito - Obrigação Tributária é a relação instaurada a partir da prática de atos previstos em lei como suficientes para exigir de alguém o pagamento de tributos, no entanto, tem que ter previsão legal. Quais os elementos da obrigação tributária? A lei, o fato jurídico, sujeito ativo, sujeito passivo, e objeto (base de cálculo, alíquota) Quando surge a obrigação tributária? R - Surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. O que é Fato Gerador? R - Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. - Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento. - Sujeito Passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Que pode ser o contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; ou o responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. O que é capacidade tributária? É a aptidão de uma pessoa para participar da relação jurídica tributária na qualidade de sujeito passivo da obrigação. A Capacidade tributária passiva independe: I - da capacidade civil das pessoas naturais; II - de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios; III - de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional O que é o Domicílio Tributário? Domicílio em sentido jurídico, indica o centro ou a sede das atividades de uma pessoa, o lugar onde mantém seu estabelecimento ou fixa sua residência com ânimo definitivo. O domicílio do sujeito passivo indica o sujeito ativo da obrigação. Segundo o Art. 127. Na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considera-se como tal: • Pessoas Naturais quanto às pessoas naturais, a sua residência habitual, ou, sendo esta incerta ou desconhecida, o centro habitual de sua atividade; • Pessoas jurídicas de direito privado quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento; • Pessoas jurídicas de direito público III - quanto às pessoas jurídicas de direito público, qualquer de suas repartições no território da entidade tributante. Considera-se ainda como domicílio tributário do contribuinte ou responsável o lugar da situação dos bens ou da ocorrência dos atos ou fatos que deram origem à obrigação. São Possibilidades de domicílio da pessoa jurídica de direito privado; a sede da empresa em alguns casos, como: IR ou No local de cada estabelecimento, no caso: IPI,ICMS, ISS, etc. A atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência legislativa plena, ressalvadas as limitações contidas na Constituição Federal, nas Constituições dos Estados e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios, e observado o disposto nesta Lei. Parágrafo único. Os tributos cuja receita seja distribuída, no todo ou em parte, a outras pessoas jurídicas de direito público pertencerá à competência legislativa daquela a que tenham sido atribuídos. Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição. § 1º A atribuição compreende as garantias e os privilégios processuais que competem à pessoa jurídica de direito público que a conferir. § 2º A atribuição pode ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa jurídica de direito público que a tenha conferido. § 3º Não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos. Art. 8º O não-exercício da competência tributária não a defere a pessoa jurídica de direito público diversa daquela a que a Constituição a tenha atribuído. Limitações ao Poder de Tributar É proibido à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, I - instituir ou majorar tributos sem que a lei o estabeleça, ressalvado, quanto à majoração, o disposto nos artigos 21, 26 e 65; II - cobrar imposto sobre o patrimônio e a renda com base em lei posterior à data inicial do exercício financeiro a que corresponda; III - estabelecer limitações ao tráfego, no território nacional, de pessoas ou mercadorias, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais; IV - cobrar imposto sobre: a) o patrimônio, a renda ou os serviços uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) o patrimônio, a renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos. d) papel destinado exclusivamente à impressão de jornais, periódicos e livros. Art. 10. É vedado à União instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional, ou que importe distinção ou preferência em favor de determinado Estado ou Município. Art. 11. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens de qualquer natureza, em razão da sua procedência ou do seu destino. Princípios do Direito Tributário Princípio da Legalidade Princípio da Anterioridade ou Princípio Da Não Surpresa Princípio da Irretroatividade Princípio da Igualdade ou Isonomia Tributária Princípio da Capacidade Contributiva Princípio da Vedação de Confisco PRINCÍPIO DA LEGALIDADE A Constituição Federal assegura que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II). O princípio da legalidade tributária, estabelecido pelo artigo 150, I, da CF, nada mais é que o princípio do artigo 5º, inciso II, todavia, expressamente voltado ao direito tributário, e garante que nenhum tributo será criado ou majorado, senão em virtude de lei. A lei que o texto faz menção trata-se de lei em sentido estrito, ou seja, aquela aprovada pelo legislativo e sancionada pelo executivo, e não de lei em sentido amplo, que engloba todo tipo de norma jurídica imposta pelo Estado. Por isto, para criar ou majorarum tributo faz-se necessária edição de lei. Contudo, no que tange à majoração, há exceções ao princípio da legalidade, pois, o Poder Executivo tem liberdade para alterar a alíquota do IE (Imposto de Exportação), II, IPI e IOF (Imposto sobre Operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários) por meio de decreto. Vale lembrar que medida provisória tem força de lei e por isso pode ser utilizada para realizar quaisquer dos atos previstos nos incisos do artigo 97 do CTN, desde que aprovada até o final do exercício que foi criada. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO É proibida a cobrança de tributos “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”, conforme estabelece o artigo 150, III, “b”, da CF. Neste dispositivo encontra-se consubstanciado o princípio da anterioridade, segundo o qual a lei que criou ou aumentou o tributo deve existir antes do início do exercício financeiro que o tributo passará a ser recolhido. Em outras palavras, se determinada lei, publicada em 10 de maio de 2010, institui novo tributo, tal tributo não poderá passar a ser recolhido no ano de 2010, mas somente no primeiro dia de janeiro de 2011, ou seja, no exercício posterior àquele que foi publicada a lei que instituiu o tributo. Entretanto, este princípio também comporta algumas exceções. São elas: II, IE, IOF, IPI, imposto extraordinário de guerra e empréstimo compulsório destinado a atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE O princípio da anterioridade nonagesimal, também conhecido como princípio da anterioridade mitigada, ou mínima, surgiu com o acréscimo da alínea “c” ao inciso III do artigo 150 da CF, cujo texto estabelece que não será cobrado tributo antes de decorridos noventa dias da data em que fora publicada a lei que o instituiu ou aumentou, sem prejuízo do disposto na alínea “b”, ou seja, se determinada lei, publicada em 27 de dezembro de 2011, institui ou majora um tributo, o novo tributo ou a majoração passarão a valer somente em 27 de março de 2012, isto é, noventa dias após a publicação da lei. O princípio da anterioridade nonagesimal não se aplica ao II, IE, IR (Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza), IOF, imposto extraordinário na iminência ou no caso de guerra externa, ao empréstimo compulsório para atender a despesas extraordinárias que decorram de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência, nem à fixação da base de cálculo do IPTU (Impostos sobre Propriedade predial e Territorial Urbana) e do IPVA (Imposto sobre a Propriedade de Veículo Automotor). PRINCÍPIO DA IGUALDADE OU ISONOMIA Este princípio está consignado no artigo 150, II, da CF, e assegura tratamento uniforme do Estado para com os contribuintes que se encontrem em situação equivalente. Todavia, existem situações em que faz-se necessário que o Estado trate desigualmente alguns contribuintes a fim de atender com rigor ao princípio da igualdade. É o caso, por exemplo, do imposto progressivo, pois, conforme explica Hugo de Brito Machado: Realmente, aquele que tem maior capacidade contributiva deve pagar imposto maior, pois só assim estará sendo igualmente tributado. A igualdade consiste, no caso, na proporcionalidade da incidência à capacidade contributiva, em função da utilidade marginal da riqueza (2012, p. 37). Destarte, por mais que pareça contraditório à primeira vista, tratar todos os contribuintes com igualdade não significa, em regra, tratá-los de forma exatamente igual. PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA Em nosso país, o poder de tributar é dividido entre seus entes, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que, atendendo aos limites constitucionais e mediante edição de leis, cobram seus respectivos tributos. Essa divisão de poder, devidamente delimitada e normatizada, atribuída aos entes dotados de poder legislativo, que restringem sua atividade de tributar à matéria que lhes foi destinada, é chamada de competência tributária. Explicando de outra forma, competência tributária é o poder impositivo que cada ente possui de cobrar tributos dos contribuintes, obedecendo aos limites e parâmetros estabelecidos pela Constituição Federal. É importante lembrar que competência tributária é diferente de capacidade tributária. Esta última trata-se da capacidade para figurar como sujeito ativo na relação de tributação, podendo esta capacidade ser atribuída pela Constituição ou por lei infraconstitucional a ente estatal dotado ou não de poder legislativo. É exercida através de atos administrativos. PRINCÍPIO DA UNIFORMIDADE GEOGRÁFICA De acordo com o princípio da uniformidade geográfica, previsto no artigo 151, I, da CF, é proibido à União: I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do país. Este princípio funciona em perfeita harmonia com o princípio da igualdade na medida em que o legislador constituinte, apesar de proibir a instituição de tributo não uniforme no território nacional ou que resulte em preferência ou distinção, admite a concessão de incentivos fiscais a fim de alcançar o equilíbrio sócio-econômico do país. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO CONFISCO Em um país onde o contribuinte paga até 27,5% de imposto sobre sua renda e a carga tributária chega a atingir o equivalente a 36% do PIB (Produto Interno Bruto), fica difícil explicar o que é um tributo com efeito de confisco, porém, tentar-se-á fazê-lo. Estabelece o artigo 150, IV, da CF que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios “utilizar tributo com efeito de confisco”. Entende-se que o tributo com efeito confiscatório é aquele com caráter explorador, ou seja, cujo percentual em relação ao que está sendo tributado é visivelmente absurdo. Segundo Hugo de Brito Machado, “o caráter confiscatório do tributo há de ser avaliado em função do sistema, vale dizer, em face da carga tributária resultante dos tributos em conjunto”. Continua, afirmando que “o tributo deve ser um ônus suportável, um encargo que o contribuinte pode pagar sem sacrifício do desfrute normal dos bens da vida” (2012, p. 41). Por assim ser, entende-se que qualquer tributo, para que não seja considerado confiscatório, deve ser estipulado com o mínimo de bom senso e conforme a necessidade sócio-econômica do país, o que leva a concluir que, infelizmente, no Brasil, existem poucos tributos que não possuem efeito de confisco, os quais, quando recolhidos em conjunto com outros tributos incidentes sobre o mesmo fato gerador, acabam atingindo uma totalidade visível e extremamente confiscatória. PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE TRÁFEGO Segundo o artigo 150, V, da CF, é proibido que quaisquer das entidades tributantes estabeleçam “limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais”. Vale lembrar que o próprio dispositivo faz ressalva a cobrança de pedágio. Todavia, não é plausível o argumento de que, com base nesta regra, o ICMS (Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação) em operações entre estados ou entre municípios é ilegal, haja vista que o objetivo da norma é vedar que seja instituído tributo cuja hipótese de incidência seja a transposição de fronteira interestadual ou intermunicipal, e não a circulação de bens ou mercadorias que transpõe fronteirasestaduais ou municipais. Desta forma, seria inconstitucional, por exemplo, uma pessoa ter de pagar tributo para viajar do estado de São Paulo até o estado do Paraná pelo simples fato de atravessar a fronteira entre os estados. Neste caso, ocorreria a limitação ao tráfego de pessoas por meio de tributo. PRINCÍPIO DO NON OLET O princípio do non olet ou, em português, princípio do “não tem cheiro”, defende a ideia de que, para o Fisco, não importa se os rendimentos tributáveis tiveram ou não fonte lícita ou moral, ou seja, não importa qual foi o fato gerador do tributo, o que importa é que o elemento previsto na hipótese de incidência ocorreu. Para o Fisco o dinheiro não tem cheiro lícito ou ilícito. Assim, ainda que a atividade seja ilícita, se gerar renda, será tributada. Cabe aqui o exemplo das casas de prostituição citado no início deste artigo. Distinguir a diferença entre hipótese de incidência e fato gerador Principio da pecunia non olet Ver vídeo https://www.youtube.com/watch?v=862XoiBRDsQ Professor Ricardo Alexandre aborda o tema Princípio do pecunia non olet. Ler o artigo: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,o-fato-gerador- a hipotese-de-incidencia-tributaria-e-o-principio-da-pecunia-non- let,50085.html LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR Vedação à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para assegurar garantias ao contribuinte Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: Princípio da legalidade I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; Princípio da isonomia ou igualdade II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; III - cobrar tributos: Princípio da irretroatividade da lei a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; Princípio da anterioridade b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; Princípio da noventena c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; Princípio da proibição de confisco IV - utilizar tributo com efeito de confisco; Para próxima aula híbrida Especificamente antes do próximo estudo (aula 11), como crédito híbrido, o aluno deverá consultar o roteiro de estudos para análise de "Espécies de tributos? Natureza jurídica do pedágio". Sugestão / Fonte de consulta: Texto: Natureza jurídica do pedágio: taxa ou tarifa? https://marcelloleal.jusbrasil.com.br/artigos/111730170/natureza- juridica-do-pedagio-taxa-ou-tarifa Atividade: Analisar a natureza jurídica do pedágio e explicando as características da taxa e da tarifa. AULA HÍBRIDA Espécies de tributos de acordo com o CTN 1. Impostos 1.1 Impostos sobre o Patrimônio e a Renda. 1.2 Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza (IR) 1.3 Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural 1.4 Imposto sobre Heranças (Causa Mortis) e Doações (ITCMD) 1.5 sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) 1.6 Imposto sobre Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) 1.7 Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis e Direitos a eles relativos (ITBI) 2 Taxas 3 Contribuição de Melhoria ARTIGOS Artigo Luís Henrique Assis Nunes O fato gerador, a hipótese de incidência tributária e o princípio da pecunia non olet (A cláusula tributária chamada pecunia non olet ou non olet (não tem cheiro) estabelece que, para o fisco, pouco importa se os rendimentos tributáveis tiveram ou não fonte lícita ou moral) Resumo: O presente artigo traz a lume as diferenças entre o fato gerador e a hipótese de incidência tributária, bem como analisa a possibilidade de tributação de atividades ilícitas. Palavras chave: Fato gerador, hipótese de incidência, interpretação objetiva. Sumário: 1. Introdução. 2. Considerações sobre a hipótese de incidência e o fato gerador da obrigação tributária. 3. O princípio da pecunia non olet e a interpretação objetiva do fato gerador. 4. Conclusões. 5. Referências bibliográficas. 1. Introdução O Direito Tributário é o ramo do Direito Público que disciplina, por meio de regras e princípios próprios, as relações jurídicas decorrentes da atividade financeira do Estado de captação de tributos dos particulares. Para isso, os entes políticos (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), que são os detentores da competência constitucional tributária, devem editar leis próprias que criem as normas jurídicas tributárias. A doutrina tributarista possui uma série de definições para o tributo, que também possui sede legal no artigo 3º, do Código Tributário Nacional: Art. 3º tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Característica peculiar que difere o tributo da multa é que ele não é sanção pelo cometimento de ato ilícito, pois seu objeto é a arrecadação devido à prática de fatos econômicos descritos na norma jurídica. Por força do princípio da legalidade, o tributo deve ser instituído ou majorado por meio de lei, que, conforme o art. 97, do Código Tributário Nacional, deve definir o seu fato gerador, a base de cálculo, as alíquotas, o sujeito passivo, além das sanções em razão do descumprimento de suas prescrições, in verbis: Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. § 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. § 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo. 2. Considerações sobre a hipótese de incidência e o fato gerador da obrigação tributária A hipótese de incidência é o elemento econômico do mundo fenomênico (ser) previsto abstratamente na norma jurídica tributária (mundo do dever-ser), capaz de ensejar o surgimento da relação jurídico-tributária. Por isso, a hipótese de incidência é a descrição legal e abstrata dos fatos materiais eleitos pelo legislador para figurar na norma jurídica tributária. Por outro lado, o fato gerador é a ocorrência, no mundo fenomênico, do fato econômico abstratamente previsto na norma tributária, ou seja, é a realização fática da hipótese de incidência. Desse modo, o fato gerador é a concretização, no mundo do ser, da hipótese de incidência prevista de forma abstrata na norma jurídica, representando o plano fático do fenômeno da subsunção tributária. Nessa alheta, é o magistério de Eduardo de Moraes Sabbag[1]: Como se notou, “hipótese de incidência” é asituação descrita em lei, recortada pelo legislador entre inúmeros fatos do mundo fenomênico, a qual, uma vez concretizada no fato gerador, enseja o surgimento da obrigação principal. A substancial diferença reside em que, enquanto aquela é a “descrição legal de um fato (...) a descrição da hipótese em que o tributo é devido”, esta se materializa com a efetiva ocorrência do fato legalmente previsto. Portanto, a hipótese de incidência e o fato gerador não possuem o mesmo significado, porque aquela é o critério material que descreve, de forma abstrata, na norma jurídica tributária, um fato jurídico econômico, ao passo que este é a materialização daquela no mundo concreto, que oportuniza o surgimento da obrigação tributária. É digna de críticas a redação do artigo 114, do Código Tributário Nacional (CTN), ao estabelecer que o “fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência”. Ora, o legislador pecou e confundiu os conceitos ao elaborar o dispositivo em epígrafe, visto que fato é a ocorrência de alguma coisa no mundo concreto, sendo a situação definida em lei apenas uma hipótese a ser realizada. Por oportuno, seguem os ensinamentos de Ricardo Alexandre[2]: O CTN, em seu art. 114, afirma que o “fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência”. Ora, se apenas está definida em lei, a situação não poderia ser denominada de “fato”. Por isso, a boa doutrina afirma que a previsão abstrata deve ser denominada “hipótese”, pois se refere a algo que pode vir a ocorrer no mundo, tendo como consequência a incidência tributária. Daí a famosa terminologia “hipótese de incidência”. Assim, a hipótese de incidência da obrigação principal, que, uma vez verificada sua ocorrência no mundo material, enseja o pagamento de tributos e da penalidade pecuniária (obrigação de dar dinheiro ao Estado) é essa prevista no artigo 114, do Código Tributário Nacional, como situação necessária e suficiente. Por outro lado, a norma do artigo 115, do Código Tributário Nacional, prescreve que a hipótese de incidência da obrigação acessória é qualquer situação que, de acordo com a lei, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal, ou seja, tudo aquilo que consta da norma jurídica tributária e que não seja enquadrado como obrigação principal será acessória (obrigação de fazer e não fazer). 3. O princípio da pecunia non olet e a interpretação objetiva do fato gerador O mero acontecimento do fato gerador é suficiente para ensejar o fenômeno da incidência tributária, porquanto o tributo é universalmente exigível, pouco importando a natureza da atividade econômica subjacente. Ora, para efeito de tributação, apenas é relevante a ocorrência do fato econômico descrito na hipótese de incidência, sendo impertinente a análise da natureza do ato praticado. O art. 118, do Código Tributário Nacional, prescreve que não possui valor para a averiguação do fato gerador, a validade jurídica dos atos praticados, a natureza do objeto e os seus efeitos, in verbis: Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I – da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II – dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. O dispositivo legal epigrafado é a sedimentação do princípio da interpretação objetiva do fato gerador, que deve ser examinado de maneira direta e concreta, sem levar em consideração fatores extrínsecos ao fato econômico descrito na norma jurídica tributária, em perfeito respeito à isonomia tributária. O princípio da isonomia tributária, diretamente relacionado com os princípios da capacidade contributiva e da universalidade da tributação, encontra amparo na máxima latina da pecunia non olet[3], isto é, o tributo não cheira, o que faz com que todos os indivíduos que realizem o fato gerador, independentemente de suas características externas, tornem-se sujeitos passivos da obrigação tributária. Por isso, se o contribuinte pratica atividade ilícita, mas com cunho econômico descrito na norma jurídica tributária, terá realizado o fato gerador e estará sujeito aos efeitos da incidência tributária, devendo, por conseguinte, recolher tributos, pois os aspectos extrínsecos ao fato imponível não possuem relevância jurídica. Sobre o tema, destaca-se o entendimento de Ricardo Alexandre[4]: Aqui, uma importantíssima observação. O dever de pagar tributo – conforme será detalhado em momento oportuno – surge com a ocorrência, no mundo concreto, de uma hipótese abstratamente prevista em lei (o fato gerador). Portanto, se alguém obtém disponibilidade econômica ou jurídica de rendimentos, passa a ser devedor do imposto de renda (CTN, art. 43), mesmo se esses rendimentos forem oriundos de um ato ilícito, ou até criminoso, como a corrupção, o tráfico ilícito de entorpecentes etc. A justificativa para o entendimento é que nesses casos não se está punindo o ato com o tributo (a punição ocorrerá na esfera penal e, se for o caso, na administrativa e civil). A cobrança ocorre porque o fato gerador (obtenção de rendimentos) aconteceu e deve ser interpretado abstraindo-se da validade jurídica dos atos praticados (CTN, art. 118, I). Ainda, ressalta-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal[5]: Sonegação fiscal de lucro advindo de atividade criminosa: "non olet". Drogas: tráfico de drogas, envolvendo sociedades comerciais organizadas, com lucros vultosos subtraídos à contabilização regular das empresas e subtraídos à declaração de rendimentos: caracterização, em tese, de crime de sonegação fiscal, a acarretar a competência da Justiça Federal e atrair pela conexão, o tráfico de entorpecentes: irrelevância da origem ilícita, mesmo quando criminal, da renda subtraída à tributação. A exoneração tributária dos resultados econômicos de fato criminoso – antes de ser corolário do princípio da moralidade – constitui violação do princípio de isonomia fiscal, de manifesta inspiração ética. No mesmo sentido, situa-se o Superior Tribunal de Justiça[6]: RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO AUTO- INCRIMINAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O princípio nemo tenetur se detegere refere-se à garantia da não auto-incriminação, segundo o qual ninguém pode ser forçado, por qualquer autoridade ou particular, a fornecer involuntariamente qualquer tipo de informação ou declaração que o incrimine, direta ou indiretamente. Trata-se de princípio de caráter processual penal, já que intimamente ligado à produção de provas incriminadoras. Já o princípio pecunia non olet carrega consigo a idéia de igualdade de tratamento entre as pessoas que tenham capacidade contributiva semelhante, independentemente da maneira utilizada para alcançar essa disponibilidade econômica, isto é, não importa se os rendimentos tributáveis tenham ou não fonte lícita. Cuida-se de princípio de direito tributário. Tais princípios não se contrapõem, seja pela questão topográfica em que se encontram no direito, seja porque um não limita ou impossibilita a aplicação do outro, até mesmo porque o princípio pecunia non olet despreza a origem da fonte econômica tributável - se lícita ou ilícita. 2. A necessidade de se recolher impostos surge com o fato de se auferir renda, pouco importando se essa renda é lícita ou ilícita, não ensejando, por isso mesmo, qualquer ingerência no princípio da não auto- incriminação, do contrário dificilmente se vislumbraria a prática de crimes contra a ordem tributária, que geralmente estão ligados ao cometimento de outrosdelitos, como por exemplo, contra o sistema financeiro nacional. 3. Recurso especial desprovido. Destarte, desde que haja relevância econômica e exista tipificação na norma jurídica tributária, deve haver a tributação de atividades, atos e eventos com objeto ou efeitos ilícitos. 4. Conclusões A despeito da imprecisão legislativa do artigo 114, do Código Tributário Nacional, a doutrina é esclarecedora no sentido de diferenciar a hipótese de incidência do fato gerador, sendo aquela a descrição abstrata e apriorística, na norma jurídica tributária, dos fatos econômicos que implicam o fenômeno da tributação, enquanto este é a ocorrência no mundo concreto da situação abstrata prevista na norma. Como o fato gerador deve ser interpretado de forma objetiva, não possui relevância para o seu acontecimento a validade jurídica dos atos praticados, a natureza do objeto e os seus efeitos, motivo pelo qual é possível a tributação de atividades ilícitas, tal qual restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº 77.530/RS, no qual foi admitida a tributação da renda decorrente da exploração do tráfico ilícito de substâncias entorpecentes. 5. Referências bibliográficas REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. 2. ed. São Paulo: Método, 2008. BRASIL. Código Tributário Nacional. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/l5172.htm>. Acesso em 10 de fevereiro de 2014. ______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.208.583/ES, Relatora Laurita Vaz. Disponível em: < http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23027980/recurso-especial-resp- 1208583-es-2010-0162642-0-stj/inteiro-teor-23027981>. Acesso em 10 de fevereiro de 2014. ______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 77.530/RS, Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?doc TP=AC&docID=77385>. Acesso em 10 de fevereiro de 2014. CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2004l CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. SABBAG, Eduardo de Morais. Manual de direito tributário. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Notas: [1] Manual de direito tributário. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 676. [2] Direito tributário esquematizado. 2. Ed. São Paulo: Método, 2008, p. 276/277. [3] Referida máxima tem origem no diálogo entre Vespasiano e seu filho Tito, que, questionando o genitor sobre o motivo da tributação dos usuários de banheiros públicos, na Roma Antiga, foi convencido pelo pai que a moeda não exalava odor como os mictórios e, assim, não importavam os aspectos extrínsecos do fato gerador. [4] Direito tributário esquematizado. 2. Ed. São Paulo: Método, 2008, p.37. [5] Habeas corpus nº 77.530/RS, relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, julgado em 25.08.1998. [6] Recurso Especial nº 1.208.583, relatora Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, julgado em 04.12.2012. ARTIGO Natureza jurídica do pedágio: taxa ou tarifa? Uma dúvida bastante comum diz respeito à natureza jurídica do pedágio: se possui natureza jurídica de taxa ou de tarifa (preço público). A discussão em sua essência diz respeito ao estudo da diferença entre preço público e taxa, pois é nesta seara onde se busca um critério que nos diga de forma segura e objetiva como determinado serviço público poderá ser remunerado. Atualmente, o Supremo Tributal Federal, quando do julgamento da ADI 800, abraçou a tese que entende possui o pedágio natureza jurídica de preço público. E as conseqüências jurídicas deste entendimento são inúmeras. Para que entendamos melhor os desdobramentos e complexidade deste tema, vamos começar pela abordagem da natureza jurídica dos institutos em questão. Desta feita, pelo menos acerca da natureza jurídica do pedágio, não há mais dúvidas: ele possui natureza jurídica de preço público. Mas em relação aos demais serviços esta é uma dúvida ainda presente e pertinente. Se por um lado podemos afirmar que, em virtude de decisão do Supremo, já sabemos qual será o regime jurídico aplicável ao pedágio, não podemos fazer esta afirmativa em relação aos demais. Por isto que esta discussão ainda possui pertinência. Assim, para nivelarmos todos os amigos e amigas leitores, é importante abordar de forma bem sucinta as principais características que separam as taxas dos preços públicos, até para que a discussão de ser o pedágio uma coisa ou outra se justifique bem aos olhos de todos. Taxa é uma espécie de tributo que tem na sua materialidade uma atividade do Estado, servindo para remunerar o exercício do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, nos termos do art. 145, II, da Constituição Federal. Por ser espécie tributária, está submetida a um regime de direito público e a ela se aplicam todas as limitações constitucionais ao poder de tributar (princípios da legalidade, anterioridade nonagesimal e do exercício financeiro, sua cobrança segue o rito especial da Execução Fiscal, etc.). O preço público está submetido a regime de direito privado, de natureza contratual, sendo imprescindível para a validade de sua cobrança a efetiva utilização do serviço prestado ao usuário, de modo que não se admite a cobrança de preço público pela utilização em potencial do serviço, como ocorre validamente com a taxa. Atenção: digo desde logo que não vou adotar a diferença proposta por parte da doutrina entre preço público e tarifa. Para os que veem diferença, preço público é utilizado para quando o serviço e a cobrança forem realizadas diretamente pelo Estado, e tarifa quando a prestação e a cobrança forem feitas por particular concessionário ou permissionário daquele serviço. Usarei as duas expressões a partir de agora como sinônimos. Na visão do direito financeiro, taxa é tipo de receita pública derivada, como todo tributo, ao passo que o preço público é tipo de receita pública originária. Disto decorre a diferença de tratamento que receberão do ordenamento jurídico, conforme analisaremos abaixo. Percebe-se então que na taxa há o elemento da compulsoriedade de seu pagamento, quando estiverem presentes os requisitos previstos na Constituição e na legislação infraconstitucional (prévia lei instituidora, serviço público específico e divisível, etc.), o que não ocorre com o preço público, que por ser de natureza contratual, regido por normas de direito privado, pressupõe a facultatividade da adesão ao serviço. Para o nosso debate nos interessa a taxa cobrada em razão dos serviços públicos. Peço a todos que verifiquem seus apontamentos ou livros de direito administrativo para que fique bem claro o que é serviço público. Sem que tenham isso bem definido, a discussão abaixo parecerá mais complexa do que realmente é. Como exemplo de taxa, podemos citar o serviço público de coleta de lixo domiciliar. Caso este serviço público seja prestado pelo Estado, ou por quem lhe faça as vezes, mesmo que o usuário não o utilize, imaginemos que o administrado leve seus resíduos sólidos para reciclagem, o pagamento da taxa ainda assim será devido, pois existia a possibilidade de seu uso - o caminhão passou em frente a sua residência para coletar o lixo, ainda que nada tenha encontrado. No caso de um serviço remunerado por preço público, como os serviços de telefonia, somente com sua adesão ao contrato e a utilização dos mesmos é que nascerá a obrigação de pagar as respectivas tarifas. Existe para o usuário a faculdade de aderir ou não àquele contrato. Vendo por este lado, outras diferenças saltam aosolhos. O serviço remunerado por taxa não pode ser suspenso em casos de inadimplência (não recolhimento do tributo), devendo o sujeito ativo credor utilizar-se da Execução Fiscal, diferentemente do que ocorre com os serviços renumerados por preço público, conforme nos alerta Renato Lopes Becho (2011, p. 281). Visto a diferença entre taxa e tarifa, falta agora discutir o ponto principal e que está longe de encontrar sistematização uniforme na doutrina: qual serviço público pode ser remunerado por taxa e qual pode ser remunerado por tarifa? Renato Lopes Becho (2011, p. 267) divide os autores em dois grupos, ao menos: os que entendem que todo serviço público é objeto de taxas, negando a possibilidade jurídica de existirem preços públicos no ordenamento jurídicos brasileiro, e os autores que sustentam a concomitância, em nosso sistema jurídica, de taxas e preços públicos, sendo que em alguns casos não há opção deixada a cargo do legislador. Para Geraldo Ataliba (1996, p. 140), por exemplo, é inconstitucional a cobrança de todo e qualquer preço público. Com entendimento nesse mesmo sentido, nos ensina Roque Antônio Carrazza (2010, p. 555) que todos os serviços públicos deveriam ser remunerados por taxa ou serem gratuitos, negando a possibilidade constitucional da cobrança de preços públicos. Outro nome de peso que segue entendimento mais extremado é José Eduardo Soares de Melo (2001, p. 56), que afirma categoricamente que a "prestação de serviço público deve ser necessariamente remunerada por taxas". Mesmo os que advogam a tese da possibilidade de cobrança das taxas e dos preços públicos para custear serviços públicos, não chegam a um critério único que nos informaria qual tipo de serviço seria remunerado por qual tipo de cobrança. Durante um tempo, buscou-se utilizar os elementos caracterizados de serviço público da doutrina administrativista, que podem aparecer em conjunto ou não: a) elemento material (atividade inerente ao interesse coletivo); b) elemento subjetivo (presença do Estado na relação jurídica); e c) elemento formal (normas de regime público) (DI PIETRO, 2011, p. 99). Contudo, atualmente com a evolução do direito administrativo, surgindo a presença da prestação de serviços por concessionários, permissionários, aplicação de regimes jurídicos híbridos e a dificuldade em se apontar objetivamente o que é interesse coletivo, levou ao abandono de tais critérios próprios do direito administrativo para que se buscasse um típico do direito financeiro e tributário (BECHO, 2011. 273). Como nosso foco é dar um norte para aqueles que estão prestando provas para concursos públicos, é sempre recomendável pesquisar o que nos diz o Supremo Tribunal Federal acerca do tema. Voltando um pouco no tempo e na jurisprudência do STF, verificaremos inicialmente que de acordo com seu antigo entendimento sumulado preço público e taxa são coisas distintas, senão vejamos: STF Súmula nº 545 - Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e tem sua cobrança condicionada a prévia autorização orçamentária, em relação a lei que as instituiu. Atenção que a parte final desta súmula está prejudicada de acordo com o ordenamento constitucional vigente, uma vez que não há mais a necessidade dos tributos se submeterem ao princípio da anualidade tributária, qual seja a autorização de sua cobrança naquele ano na Lei Orçamentária Anual. Apesar da parte final estar desatualizada, serve a súmula para deixar claro que o Supremo além de ver diferença entre tais institutos, parece apontar não só umas das principais características do taxa, mas também o que seria um critério diferenciador entre ambos: a compulsoriedade. Como estamos buscando responder a indagação feita acima, qual seja entender o que justifica determinado serviço público ser remunerado por taxa enquanto outro é remunerado por tarifa, é curial que busquemos um critério diferenciador. O critério da compulsoriedade é aceito por diversos doutrinadores (por todos, Paulo de Barros Carvalho, 2008, p. 382) e pode ser entendido de duas formas: 1. Um serviço público será remunerado por taxa se não puder o administrado licitamente obter de outro modo aquela comodidade por ele proporcionada. Caso haja uma outra alternativa lícita ao administrado para obter a comodidade almejada, sua adesão ao serviço é considerada facultativa, devendo ser remunerado por preço público; OU 2. Sempre que a contraprestação a cargo do sujeito passivo independer de sua efetiva utilização, bastando que o serviço público seja disponibilizado pelo Estado ou por um concessionário, advindo o vínculo diretamente da lei, estaremos diante de uma taxa; agora se for necessário um contrato, mesmo que verbal ou de adesão, podendo o usuário optar em não receber aquele serviço público, estaremos diante de um preço público. O segundo critério é o mais utilizado pela doutrina moderna, recomendando-se sua utilização em provas de concurso público, em especial nas questões discursivas, pois possui a vantagem de não separar a possibilidade da cobrança de taxa ou de preço público em razão da pessoa que presta o serviço e nem procura investigar a natureza do serviço em si. Explico. Então, onde não cabe o contrato, o serviço público será remunerado por taxa, pois não há que se falar em liberdade do usuário - trata-se de vínculo ex lege. Quando houver possibilidade de escolha por parte do administrado, aderindo ao contrato (seja ele de adesão, verbal, precedido de licitação ou não - exemplo: contrato de transporte coletivo), será o serviço remunerado por preço público. Entendido o critério da compulsoriedade, começaremos a responder a pergunta feita acima (qual serviço público pode ser remunerado por taxa e qual pode ser remunerado por tarifa). De acordo com a doutrina e jurisprudência competirá ao legislador, dentro dos limites traçados pela Constituição. Não há discricionariedade do administrador público, posto que a competência recairá sobre o Poder Legislativo, e não sobre Executivo, para escolher qual o tipo de remuneração para determinado serviço público. Nada impede, então, que os preços públicos sejam juridicamente transformados em taxas. José Eduardo Soares de Melo (2007, p. 85) nos explica o que será necessário para tanto: a) que se tornem, por lei, compulsórios; b) que os serviços a eles correspondentes sejam efetivamente prestados aos contribuintes, ou postos à sua disposição; e c) que aludidos serviços atendem aos requisitos da especificidade e divisibilidade. Resta um último ponto a enfrentar: e o legislador, no exercício de sua competência, ele poderá escolher escolher qual serviço se submeterá ao cobrança de taxa ou de preço público? O Supremo já esboçou uma resposta para esta pergunta. Vejamos o entendimento exarado pelo Ministro Carlos Velloso ao relatar o RE 209.365-3/SP, que adotou uma classificação ternária de serviço público, apontando em cada qual o tipo de remuneração que seria cabível: 1. Serviços públicos propriamente estatais: aqui o Estado atua com o exercício de soberania, de modo que tais serviços seriam indelegáveis. Desta forma, a única remuneração cabível aqui seria a taxa, pois submetida a regime jurídico de direito público. Exemplos: emissão de passaportes e a prestação de serviço jurisdicional. 2. Serviços públicos essenciais e de interesse público: são os serviços prestados no interesse da comunidade e que devem ser remunerados mediante taxa. Há aqui a preponderância do interesse público sobre o privado na prestação de tais serviços, de forma a atrair a incidência do regime público. Exemplos: serviço de coleta de lixoe de tratamento de esgoto. 3. Serviços públicos não essenciais: são serviços delegável que criam uma comodidade para o usuário, mas que se não forem prestados não causariam grande prejuízo para a comunidade. Exemplos: serviço postal e de telefonia. Claro é que esse critério não sepulta de vez a discussão. Afinal, serviços de telefonia se não prestados não causariam grande prejuízo a população? Muitos até diriam que o serviço de comunicação está intimamente relacionado a imperativas de segurança nacional. A verdade é que o STF decide se determinado serviço será prestado ou não por taxa de forma casuística, pois nem mesmo a doutrina parece encontrar um critério que pudesse ser utilizado para solucionar a questão. Todavia, é ao menos um norte a seguir. Então, o Poder Judiciário, em última análise o Supremo Tribunal Federal, será o controlador do critério de compulsoriedade adotado pelo Legislativo ao elaborar a lei regulamentadora do serviço público em questão, para analisar, caso a caso, se determinado serviço público é delegável ou não, para ver se possível sua remuneração por taxa ou preço público. E qual é a natureza jurídica do pedágio? Agora que toda a discussão foi vista por nós, ficará mais fácil entender se o pedágio deveria ser taxa ou preço público, a despeito do entendimento do STF em sede de controle abstrato de constitucionalidade. Antes de mais nada, fica aqui um pequeno comentário que até mesmo a palavra "pedágio" é criticada por alguns (por todos, BALEEIRO), posto que atualmente melhor seria falar em rodágio. Enfim. Prossigamos. A discussão sobre a natureza do pedágio nasce da Constituição, que dispõe o seguinte: CRFB, Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público; De acordo com a Constituição, mesmo se fosse considerado tributo, sua cobrança será possível em razão da utilização de vias conservadas pelo Poder Público. Seria, nesse caso, um tipo de taxa que somente poderia ser cobrada pela utilização efetiva de um serviço, não admitindo a cobrança pela simples disponibilização da rodovia em condições de tráfego. Mauro Rocha Lopes (2010, p. 21) nos recorda que a jurisprudência do STF já considerou o pedágio taxa (RE nº 181.475), como também já entendeu ser preço público em sede de cautelar (ADI nº 800/MC). Aparentemente o tema hoje se encontra pacificado. Por votação unânime, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 800, em que o Partido Socialista Brasileiro (PSB) contestava a validade do Decreto 34.417/1992, do Estado do Rio Grande do Sul, que autoriza a cobrança de pedágio na Rodovia Estadual RS/135. O PSB sustentava que a cobrança de pedágio somente pode ser instituída por lei, por tratar-se de e não de preço público. Portanto, o decreto impugnado estaria sujeito aos princípios constitucionais da legalidade e também do princípio da anterioridade. Entretanto, os ministros entenderam que o pedágio é preço público e, portanto, não está sujeito a tais princípios. E a razão, segundo ele, é que tributo é compulsório, enquanto o preço público somente é cobrado pelo uso efetivo e voluntário do serviço público prestado. Referências Bibliográficas ATALIBA. Hipótese de incidência tributária. 5ª ed. São Paulos, Malheiros, 1996. BECHO, Renato Lopes. Lições de direito tributário. São Paulo, Saraiva, 2011. CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. 26ª ed. São Paulo, Malheiros: 2010. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo, Atlas: 2010. LOPES, Mauro Luís Rocha. Direito Tributário Brasileiro. 2ª ed. Niterói, Impetus: 2010. MELO, José Eduardo Soares de. Curso de direito tributário. Dialética, 2001. Obrigação Tributária Conceitos de obrigação principal e acessória. Conceito e características do crédito tributário. Descrever as causas de suspensão, extinção e exclusão do crédito tributário. Aula Híbrida "Os impactos da reforma previdenciária para as mulheres: o sofisma da igualdade jurídica". http://justificando.cartacapital.com.br/2017/04/05/os-impactos-da-reformaprevidenciaria- para-as-mulheres-o-sofisma-da-igualdade-juridica/ Tema: Analisar o que muda para as mulheres ?