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LegisLação apLicada a gestão púbLica www.unipar.br UNIVERSIDADE PARANAENSE MANTENEDORA Associação Paranaense de Ensino e Cultura – APEC REITOR Carlos Eduardo Garcia Vice-Reitora Executiva Neiva Pavan Machado Garcia Vice-Reitor Chanceler Candido Garcia Diretorias Executivas de Gestão Administrativa Diretorias Executivas de Gestão Acadêmica Diretor Executivo de Gestão dos Assuntos Comunitários Cássio Eugênio Garcia Diretora Executiva de Gestão da Cultura e da Divulgação Institucional Cláudia Elaine Garcia Custodio Diretora Executiva de Gestão e Auditoria de Bens Materiais Permanentes e de Consumo Rosilamar de Paula Garcia Diretor Executivo de Gestão dos Recursos Financeiros Rui de Souza Martins Diretora Executiva de Gestão do Planejamento Acadêmico Sônia Regina da Costa Oliveira Diretor Executivo de Gestão das Relações Trabalhistas Jânio Tramontin Paganini Diretor Executivo de Gestão dos Assuntos Jurídicos Lino Massayuki Ito Diretora Executiva de Gestão do Ensino Superior Maria Regina Celi de Oliveira Diretor Executivo de Gestão da Pesquisa e da Pós-Graduação Régio Marcio Toesca Gimenes Diretor Executivo de Gestão da Extensão Universitária Adriano Augusto Martins Diretor Executivo de Gestão da Dinâmica Universitária José de Oliveira Filho Diretorias dos Institutos Superiores das Ciências Diretorias das Unidades Universitárias Diretora do Instituto Superior de Ciências Exatas, Agrárias, Tecnológicas e Geociências Giani Andréa Linde Colauto Diretora do Núcleo dos Institutos Superiores de Ciências Humanas, Linguística, Letras e Artes, Ciências Sociais Aplicadas e Educação Fernanda Garcia Velásquez Diretora do Instituto Superior de Ciências Biológicas, Médicas e da Saúde Irinéia Paulina Baretta Diretor da Unidade de Umuarama – Sede Nílvio Ourives dos Santos Diretor da Unidade de Toledo Roberto Ferreira Niero Diretora da Unidade de Guaíra Sandra Regina de Souza Takahashi Diretora da Unidade de Paranavaí Edwirge Vieira Franco Diretor da Unidade de Cianorte José Aparecido de Souza Diretor da Unidade de Cascavel Gelson Luiz Uecker Diretor da Unidade de Francisco Beltrão Claudemir José de Souza SEMEAD – SECRETARIA ESPECIAL MULTICAMPI DE EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA Secretário Executivo Carlos Eduardo Garcia Coordenação Geral de EAD Ana Cristina de Oliveira Cirino Codato Coordenador do Núcleo de Cursos Superiores nas Áreas de Educação, Linguística, Letras e Artes e Ciências Humanas Heiji Tanaka Coordenador do Núcleo de Cursos Superiores da Área de Ciências Sociais Aplicadas Evandro Mendes Aguiar Ficha catalográfica elaborada pela Biblioteca da UNIPAR U58L UNIPAR - Universidade Paranaense. Legislação aplicada a gestão pública / Alexandro Rodeguer Baggio (Org.). – Umuarama: Unipar, 2015. 122 f. ISBN: 978-85-8498-033-8 1. Administração pública. 2. Ensino a distância - EAD. I. Universidade Paranaense. II. Título. (21 ed.) CDD: 352 Assessoria pedagógica Daniele Silva Marques e Marcia Dias Diagramação e Capa Renata Sguissardi e Fernando Truculo Evangelista * Material de uso exclusivo da Universidade Paranaense – UNIPAR com todos os direitos da edição a ela reservados. Sumário Apresentação ............................................................................................................9introdução..................................................................................................................13 Unidade i - direito administrativo e PrincíPios da administração Pública ...................................17Direito administrativo .........................................................................................18Princípios ...................................................................................................................18Princípios constitucionais de direito administrativo ..............................19Função Pública .........................................................................................................19Princípio da Supremacia do interesse Público sobre o Privado .........22Princípio da indisponibilidade do interesse Público ..............................23 Princípio da legalidade ........................................................................................24Princípio da impessoalidade ..............................................................................26Princípio da moralidade .......................................................................................28Princípio da Publicidade ......................................................................................34 Princípio da eficiência ..........................................................................................35 considerações finais ..............................................................................................36Filmes recomendados ...........................................................................................37 livros recomendados ............................................................................................37 artigos, sites e links ...............................................................................................37Filmes recomendados ...........................................................................................38Proposta para discussão on-line ......................................................................38 Unidade ii - deveres e Poderes Públicos ...............................43Deveres e poderes públicos ................................................................................44 LegisLação apLicada a gestão púbLica dever de agir ............................................................................................................44 dever de eficiência .................................................................................................44Dever de Probidade ...............................................................................................45Dever de Prestar Contas ......................................................................................46 Poder vinculado ......................................................................................................47Poder Discricionário ..............................................................................................48Poder Hierárquico ..................................................................................................50Poder Disciplinar ....................................................................................................53 Poder regulamentar ..............................................................................................55Poder de Polícia .......................................................................................................59 considerações finais .............................................................................................62Filmes recomendados ...........................................................................................63 livros recomendados ............................................................................................63 artigos, sites e links ...............................................................................................63Proposta para discussão on-line ......................................................................64 Unidade iii - servidor Público: Garantias constitUcionais e resPonsabilidades face à Governança contemPorânea .....................................................69 regime constitucional dos servidores públicos ........................................70 ainda, os agentes públicos podem ser classificados como: ..................70 agentes Políticos .....................................................................................................71agentes administrativos ......................................................................................71 agentes Honoríficos ...............................................................................................71 agentes delegados .................................................................................................72 agentes credenciados ...........................................................................................72Acesso à função pública .......................................................................................72 exigência de concurso público ..........................................................................73 Prazo de validade do concurso público .........................................................75Direitos dos aprovados .........................................................................................75Prioridade de nomeação ......................................................................................77 direito de reserva de vagas ..............................................................................77 cargos em comissão e funções de confiança ...............................................79Contratação por prazo determinado ..............................................................81Direito de associação sindical............................................................................82 direito de greve do servidor público ..............................................................83 remuneração e revisão geral anual dos servidores públicos ..............84irredutibilidade dos vencimentos dos servidores públicos .................85 acumulação de cargos e funções públicas ...................................................86Filmes recomendados ...........................................................................................90 livros recomendados ............................................................................................90 artigos, sites e links ...............................................................................................91Proposta para discussão on-line ......................................................................91 Unidade iv - atos administrativos, fatos administrativos, resPonsabilidade extracontratUal do estado .....................95Elementos dos atos administrativos ...............................................................96mérito do ato administrativo .............................................................................97 classificação dos atos administrativos ..........................................................98 anulação e revogação dos atos administrativos ........................................99motivação e teoria dos motivos determinantes .........................................99 motivo do ato, motivo legal, motivação do agente ....................................100Atributos dos atos administrativos .................................................................100responsabilidade extracontratual do estado .............................................102responsabilidade do Estado na Constituição Federal de 1988 ..........102 teoria da irresponsabilidade .............................................................................102 teoria civilista ..........................................................................................................103 teoria Publicista ......................................................................................................104Fundamentos do dever de indenizar ..............................................................105Causas excludentes e atenuantes da responsabilidade do estado de indenizar .........................................................................................107Características do dano indenizável ...............................................................109responsabilidade por ato lícito .......................................................................110responsabilidade do dano por omissão .......................................................112Filmes recomendados ...........................................................................................114 livros recomendados ............................................................................................114 artigos, sites e links ...............................................................................................115Proposta para discussão on-line ......................................................................116 referências ................................................................................................................120 Apresentação Diante dos novos desafios trazidos pelo mundo contemporâneo e o surgimento de um novo paradigma educacional frente às Tecnologias de Informação e Comunicação dis- poníveis que favorecem a construção do conhecimento, a revolução educacional está entre os mais pungentes, levando as universidades a assumirem a sua missão como instituição formadora, com competência e comprometimento, optando por uma gestão mais aberta e flexível, democratizando o conhecimento científico e tecnológico, atra- vés da Educação a Distância. Sendo assim, a Universidade Paranaense - UNIPAR - atenta a este novo cenário e buscando formar profissionais cada vez mais preparados, autônomos, criativos, res- ponsáveis, críticos e comprometidos com a formação de uma sociedade mais demo- crática, vem oferecer-lhe o Ensino a Distância, como uma opção dinâmica e acessível estimulando o processo de autoaprendizagem. Como parte deste processo e dos recursos didático-pedagógicos do programa da Educação a Distância oferecida por esta universidade, este Guia Didático tem como objetivo oferecer a você, acadêmico(a), meios para que, através do autoestudo, possa construir o conhecimento e, ao mesmo tempo, refletir sobre a importância dele em sua formação profissional. Seja bem-vindo(a) ao Programa de Educação a Distância da UNIPAR. Carlos Eduardo Garcia Reitor Seja bem-vindo caro(a) acadêmico(a), Os cursos e/ou programas da UNIPAR, ofertados na modalidade de educação a dis- tância, são compostos de atividades de autoestudo, atividades de tutoria e atividades presenciais obrigatórias, os quais individualmente e no conjunto são planejados e or- ganizados de forma a garantir a interatividade e o alcance dos objetivos pedagógicos estabelecidos em seus respectivos projetos. As atividades de autoestudo, de caráter individual, compreendem o cumprimento das atividades propostas pelo professor e pelo tutor mediador, a partir de métodos e práti- cas de ensino-aprendizagem que incorporem a mediação de recursos didáticos orga- nizados em diferentes suportes de informação e comunicação. As atividades de tutoria, também de caráter individual, compreendem atividades de comunicação pessoal entre você e o tutor mediador, que está apto a: esclarecer as dúvidas que, no decorrer deste estudo, venham a surgir; trocar informações sobre as- suntos concernentes à disciplina; auxiliá-lo na execução das atividades propostas no material didático, conforme calendário estabelecido, enfim, acompanhá-lo e orientá-lo no que for necessário. As atividades presenciais, de âmbito coletivo para toda a turma, destinam-se obriga- toriamente à realização das avaliações oficiais e outras atividades, conforme dispuser o plano de ensino da disciplina. Neste contexto, este Guia Didático foi produzido a partir do esforço coletivo de uma equipe de profissionais multidisciplinares totalmente integrados que se preocupa com a construção do seu conhecimento, independente da distância geográfica que você se encontra. O Programa de Educação a Distância adotado pela UNIPAR prioriza a interatividade, e respeita a sua autonomia, assegurando que o conhecimento ora disponibilizadoseja construído e apropriado de forma que, progressivamente, novos comportamentos, no- vas atitudes e novos valores sejam desenvolvidos por você. A interatividade será vivenciada principalmente no ambiente virtual de aprendizagem – AVA, nele serão disponibilizados os materiais de autoestudo e as atividades de tuto- ria que possibilitarão o desenvolvimento de competências necessárias para que você se aproprie do conhecimento. Recomendo que durante a realização de seu curso, você explore os textos sugeridos e as indicações de leituras, resolva às atividades propostas e participe dos fóruns de discussão, considerando que estas atividades são fundamentais para o sucesso da sua aprendizagem. Bons estudos! e-@braços. Ana Cristina de Oliveira Cirino Codato Coordenadora Geral da EAD introdução Olá caro discente, meu nome é Alexandro Rodeguer Baggio, já exerci várias fun- ções em Empresas Públicas e Privadas no decorrer de minha carreira, sou Professor Universitário há dez anos, ministrando disciplinas nos cursos de Direito, Administração de Empresas, Ciências Contábeis e Engenharia. Conclui a graduação em Direito na UNOPAR – Universidade Norte do Paraná em Londrina no ano de 2004, e, fui convidado a trabalhar como Professor e como Gestor Acadêmico na Faculdade Catuai em Cambé, atuando no Curso de Direito. Iniciei, portanto, a carreira acadêmica na Faculdade Catuai em Cambé, fui membro do Conselho Superior, Conselho de Ética, Comissão Própria de Avaliação, Núcleo Docente Estruturante, Colegiado do Curso de Direito. Assumi a função de Coordenador Adjunto do Curso de Direito da Faculdade Catuai em 2007. Em 2010 fui convidado a assumir a Coordenação do Curso de Direito na mesma Faculdade, concluindo a ges- tão de Coordenador em 2012. Nesse ínterim, conclui em 2006 uma Especialização em Direito Penal e Processo Penal na UEL – Universidade Estadual de Londrina. Em 2009, conclui uma Especialização em Filosofia Política e Jurídica na UEL – Universidade Estadual de Londrina. Em 2011, ingressei no Mestrado em Filosofia Contemporânea na UEL – Universidade Estadual de Londrina, concluindo-o com êxito em 2013. Tendo em vista que, toda minha formação acadêmica foi direcionada ao Direito Público (Constitucional, Administrativo, Internacional, Ética e Política), durante o pe- ríodo de 2012 a 2014, trabalhei na Faculdade Pitágoras – Grupo Kroton em Londrina, ministrando a disciplina de Direito Administrativo que, juntamente com a experiência em gestão, constituiu base sólida para construção da apostila que lhes apresento nesse momento. Recentemente conclui uma Especialização em EaD – Educação a Distância na FAAT – Faculdade Arthur Thomas em Londrina no ano de 2014. Atualmente, sou Professor na FACCAR – Faculdade Paranaense em Rolândia, nos Cursos de Administração de Empresas e Ciências Contábeis, e também na FAAT – Faculdade Arthur Thomas em Londrina, no Curso de Direito. Sendo assim, é com imensa alegria que lhes apresento a apostila de Legislação Aplicada à Gestão Pública, com a seriedade de informar que os estudos que dora- vante se apresentam evoluem constantemente na melhoria da expertise nos trabalhos de gestão, guardando a responsabilidade e a ética profissional. O material está dividido em quatro unidades na sequência apresentada a seguir: Unidade I – Direito Administrativo e Princípios da Administração Pública. Nesta unidade será abordada a base Constitucional para o desenvolvimento do Direito Administrativo e a supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Unidade II – Deveres e Poderes Públicos. Esta unidade versa sobre atos e pro- cedimentos administrativos que englobam a necessidade do gestor público em se- guir aquilo que a lei determina, aliando a eficiência de gestão à responsabilização dos atos do gestor. Unidade III – Servidor Público: Garantias Constitucionais e Responsabilidades face à Governança Contemporânea. Demonstra a importância dos atos de contrata- ção dos servidores públicos, haja vista, o grau de responsabilidade dos serviços a se- rem desenvolvidos no tocante a Administração Pública e seus impactos na sociedade e em seus cidadãos. Unidade IV – Atos Administrativos, Fatos Administrativos, Responsabilidade Extracontratual do Estado. Diferencia atos e fatos administrativos dos atos e fatos jurídicos, visando compreender as possibilidades de anulação e revogação dos atos inerentes à Administração Pública. Ainda, esta unidade estuda a responsabilidade ex- tracontratual do Estado no que se refere às causas do dever de indenizar. Unidade i - direito administrativo e PrincíPios da administração Pública ObjetivOs a serem alcançadOs nesta unidade Prezado(a) Acadêmico(a), ao terminar os estudos dessa unidade, você deverá ser capaz de: • Compreender que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, delineou princípios gerais que devem orientar a aplicação da lei determinando a atuação da Administração Pública; • Conhecer e discutir a importância do interesse público sobre o interesse privado; • Perceber que os princípios explanados são imperativos, denotando a preva- lência do interesse público; • Debater com firmeza que a gestão pública se realiza por meio daquilo que a lei previamente autoriza, não permitindo interpretações que não façam parte do conteúdo legal. Para que se alcance o desejado conhecimento sobre o tema abordado, é de suma importância que o discente tenha acesso a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 durante seus estudos, e realize as pesquisas necessárias mediante o material de apoio para compreensão do tema em sua amplitude. Bons estudos! 18 LegisLação apLicada a gestão púbLica direitO administrativO O Direito Administrativo NÃO é um direito destinado a regular somente as situações jurídicas nas quais envolve o Estado ou pessoa que atue em seu nome, mas sim, aquelas que envolvem o atendimento de necessidades públicas, e, o interesse público na satisfação dessas necessidades. A supremacia do interesse público sobre o privado deriva do princípio da isonomia, pois este nos aponta para uma igualdade proporcional às peculiaridades juridicamen- te relevantes de cada um, e não para uma igualdade simplesmente matemática, pura, sem levar em consideração as particularidades do mundo real. Cada indivíduo tem, ao mesmo tempo, necessidades como ser isolado, e como mem- bro integrante de uma coletividade. Se suas necessidades individuais não forem aten- didas, padece o indivíduo; se as necessidades coletivas não são satisfeitas, padece a coletividade e, consequentemente, o próprio indivíduo. PrincíPiOs Ao que se refere à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a le- gislação inerente ao Direito Administrativo e a Administração Pública, os princípios são preceitos fundantes da ordem constitucional, reitores dos comportamentos do poder público. Não são apenas preceitos normativos de previsão de atitudes concretas, circuns- tância que os igualaria a qualquer outra norma positivada. São, sim, elementos que formam o corpo de estatuto de liberdade e de libertação que compõem as Constituições. Por isso é que os princípios não são estáticos, mas dinâmicos; não são concretos, mas abstratos, na medida em que sua concretude se aplica a determinada situação; não são fechados às discussões, mas abertos, com incidência e conteúdos que po- dem variar no tempo e no espaço. 19LegisLação apLicada a gestão púbLica PrincíPiOs cOnstituciOnais de direitO administrativO Consoante às atividades de Poder do Estado, tem-se: a JURISDIÇÃO (Judiciário, que tem o poder de dizer o direito), a LEGISLAÇÃO (Legislativo, que concebe as leis), aADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (Executivo, que exerce seu poder por meio da gestão pública). Esses três Poderes têm a função de gerenciar os interesses públicos, que por fim deve operar-se de acordo com as normas de DIREITO ADMINISTRATIVO. Como objeto do DIREITO ADMINISTRATIVO, a Administração Pública compreende as atividades de caráter decisório e executório destinadas no atendimento direto, ime- diato e concreto das necessidades públicas mediante os PRINCÍPIOS ELEMENTA- RES que orientam a GESTÃO PÚBLICA. Função Pública O Direito Administrativo engloba toda atividade administrativa realizada em to- dos os âmbitos de poder, estabelecendo os princípios a serem observados de forma contínua pela Administração Pública, com intuito de promover o interesse coletivo, vejamos: O conceito de Direito Administrativo Brasileiro, para nós, sintetiza-se no conjunto har- mônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado (MEIRELLES et al., 2010, p. 3 ). Desta forma, entende-se que o direito administrativo é a sistematização de normas doutrinárias, compreendendo os princípios próprios da matéria, recaindo sobre toda estrutura e o pessoal que exercem atividade pública. Tem incidência quando o agente pratica atos concernentes à atividade pública, porém, não se realiza contra os atos meramente particulares, casos estes em que o agente estará sujeito às nor- mas de direito privado. Compete ao direito administrativo tão somente disciplinar a atividade administrativa, para o eficiente funcionamento da administração pública (MEIRELLES et al., 2010). 20 LegisLação apLicada a gestão púbLica Na definição analítica do conceito de direito administrativo, tem-se que este é um conjunto de normas jurídicas que consagra como as pessoas devem agir. O direito público consubstancia-se na prevalência dos interesses públicos sobre os privados, garantindo a satisfação dos direitos fundamentais e da democracia. A atividade admi- nistrativa é uma atuação permanente em busca de uma finalidade comum, manifesta- da mediante os atos administrativos. A atividade administrativa consiste na realização dos direitos fundamentais e de democracia, por meio dos agentes que compõem a estrutura administrativa. A natureza da atividade é o que importa para o direito admi- nistrativo, sendo possível sua incidência sobre particulares que exercem atividades interessadas ao Estado (JUSTEM FILHO, 2013). Para conceituar administração pública, é necessário analisar o vocábulo admi- nistração. Segundo Aranha (2005 apud DI PIETRO, 2014) a palavra possui vá- rios sentidos, tais como prestação de serviços, execução, dirigir, governar, exer- cer a vontade com objetivo de obter resultado útil, além de significar traçar um programa e executá-lo. De acordo com Di Pietro (2014), a expressão Administração Pública comporta duas definições. O que representa as pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos, trata- se do sentido subjetivo, enquanto o sentido objetivo trata da definição dada à função administrativa exercida pelos entes na busca do interesse coletivo, vejamos: Em sentido subjetivo, formal, ou orgânico, ela designa os entes que exercem a ati- vidade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que triparte a atividade estatal: a função administrativa; em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executi- vo (DI PIETRO, 2014, p.49). Em sentido subjetivo consideram-se administração pública todos os entes que a lei confere o exercício da função administrativa. Assim, embora a função administrativa 21LegisLação apLicada a gestão púbLica seja exercida predominantemente pelo poder Executivo, isto não obsta a atividade administrativa ser exercida pelo poder Legislativo e Judiciário. O poder Legislativo exerce a atividade administrativa “por meio das chamadas leis de efeito concreto, que são leis apenas, em sentido formal, porque emanam do Legislati- vo e obedecem ao processo de elaboração das leis” (DI PIETRO, 2014, p. 57). Já o poder Judiciário exerce função administrativa quando realiza atos de natureza disciplinar, atos para provimentos de cargos e aqueles relativos à função dos integran- tes do poder Judiciário (DI PIETRO, 2014). Desta forma, a Administração Pública é composta pelos órgãos que integram as pes- soas jurídicas políticas, tais como a União, Estados, Municípios, e Distrito Federal, sendo que os órgãos que compõem tais entes fazem parte da Administração Direta do Estado. Porém, vale ressaltar que também compõem a Administração Pública, os órgãos a quem a lei confere o exercício da função administrativa de forma direta, quais sejam, as pessoas jurídicas com personalidade de direito público ou privado, que exercem funções em nome da Administração Pública (DI PIETRO, 2014). A Emenda Constitucional nº 19/1998 (implementou a reforma administrativa do Estado Brasileiro. Tal emenda deu respaldo jurídico para a concretização de mudanças que se faziam imprescindíveis para a modernização da máquina ad- ministrativa do Estado brasileiro) trouxe os princípios do Artigo 37 da Constituição Federal – a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalida- de, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: A Lei nº 9.784/1999, que trata dos Processos Administrativos no âmbito Federal, inclui em seu artigo 2º, vários princípios relacionados à Administração Pública. Artigo 2º da Lei 9.784/99 - A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos prin- cípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência (BRASIL, 2014, p.1). 22 LegisLação apLicada a gestão púbLica Nestes termos, a função pública dos atos dos três poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) está também interligada a determinação do artigo 2º da Constituição Fe- deral de 1988, quando indica aos poderes da União uma convivência independente e harmônica no exercício da função pública. Princípio da supremacia do interesse Público sobre o Privado Norteando o assunto, o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, não está devidamente expresso na Constituição Federal de 1988, porém, é claramente observado nas disposições em que o interesse público prevalece sobre o particular, sendo notória sua aplicação quando a questão trata-se de função social da propriedade, defesa do consumidor, meio ambiente, entre outros. O Direito Administrativo NÃO é um direito destinado a regular somente as situações jurídicas nas quais envolve o Estado ou pessoa que atue em seu nome, mas sim, aquelas que envolvem o atendimento de necessidades públicas, e, o interesse público na satisfação dessas necessidades. A supremacia do interesse público sobre o privado defluiu do princípio da isonomia, pois este nos aponta para uma igualdade proporcional às peculiaridades juridicamen- te relevantes de cada um, e não para uma igualdade simplesmente matemática, pura, sem levar em consideração as particularidades do mundo real. É característico do regime de Direito Público, sendo um dos pilares do denominado re- gime jurídico-administrativo, fundamentando todas as prerrogativas especiais de que dispõe a Administração como instrumentos para a consecuçãodos fins que a Consti- tuição e as leis lhe impõem. Existindo conflito entre interesse público e interesse par- ticular, prevalece o primeiro. É importante observar que, embora o interesse público tenha supremacia, existem limites de sua atuação, por exemplo, quanto ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Por meio do Princípio da Supremacia do Interesse Público manifesta-se o PODER DE IMPÉRIO da Administração Pública que o exerce por ATOS DE IMPÉRIO (ALEXANDRINO; PAULO, 2014). 23LegisLação apLicada a gestão púbLica Tais atos de império ocorrem quando a Administração se impõe coercitivamente ao administrado, criando unilateralmente para ele obrigações, restringindo ou condicio- nando o exercício de direitos e de atividades privadas. São os atos que originam re- lações jurídicas entre o particular e o Estado caracterizadas pela verticalidade, pela desigualdade jurídica. São exemplos de prerrogativas da Administração Pública, derivadas diretamente do Princípio da Supremacia do Interesse Público: - As diversas formas de intervenção na propriedade privada, como a desapro- priação (assegurada justa e prévia indenização); - a requisição administrativa, em que o interesse público autoriza o uso da propriedade privada, sem remu- neração, só havendo indenização ulterior, se houver dano; - o tombamento de um imóvel de interesse histórico. - A presunção de legitimidade dos atos administrativos, que impõe aos par- ticulares o ônus de provar eventuais vícios que entendam existir no ato, a fim de obter uma decisão administrativa ou provimento judicial que afaste a sua aplicação. Princípio da indisponibilidade do interesse Público O referido princípio tem disposição sobre uma determinada coisa em detrimento ao seu proprietário. Quem não é proprietário de algo não dispõe desse algo. Esse algo é para ele indisponível. Os bens e interesses públicos são indisponíveis, ou seja, também não pertencem a Administração, tampouco a seus agentes públicos. A esses cabe apenas a gestão, em prol da coletividade, que é a verdadeira titular dos direitos e interesses públicos. São vedados ao administrador quaisquer atos que impliquem renúncia aos direitos do Poder Público ou que injustificadamente onerem a sociedade. Trata-se de um princí- pio implícito, e dele decorrem diversos princípios expressos que norteiam a atividade da Administração, como o da legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência. 24 LegisLação apLicada a gestão púbLica Não se admite, por exemplo, que a Administração Pública renuncie ao recebimento de receitas devidas ao Estado, como multas, tributos, tarifas, salvo se a renúncia estiver prevista em lei. O princípio da indisponibilidade do interesse público tem, no Direito Administrativo, estreita relação com o princípio da legalidade. Pelo fato de não ser a titular da coisa pública, de não ter disposição sobre a coisa pública, toda atuação da Administração deve atender ao estabelecido na lei, que é o único instrumento hábil a determinar o que seja interesse público. A lei é a manifesta- ção legítima daquele a quem pertence a coisa pública: O POVO. Princípio da legalidade O princípio da legalidade é o mais importante da Administração Pública. É o que jus- tifica o Estado de Direito, da qual a atividade administrativa deve ser compreendida sobre as regras a elas inerentes. Em suma, o princípio da legalidade estabelece a submissão do Estado à lei (MELLO, 2008). Segundo Mello (2008), para se alcançar o sentido profundo do princípio da legalidade, é necessário entender que este possui propósito político, isto é, aqueles que exercem o poder administrativo, não podem lançar mão de seu cargo para beneficiar, perseguir ou atuar em interesse próprio, cabendo-lhes somente os atos estabelecidos em lei. O motivo de estabelecer leis que regulam a atividade administrativa é justamente preve- nir que a vontade geral estabelecida na norma em abstrato, seja suprimida em prol de interesses particulares (MELLO, 2008). Desta forma, busca-se garantir o disposto na Constituição Federal de 1988, no que diz respeito que todo poder emana do povo, sendo estes os titulares do poder. Tem-se que o governante nada mais é do que mero representante da sociedade para o exercí- cio do poder, sendo eleito pelo povo por eleição ou diretamente por meio estabelecido nos termos da Constituição Federal de 1988 (MELLO, 2008). Para Mello (2008), pelo princípio da legalidade não há possibilidade para que os 25LegisLação apLicada a gestão púbLica agentes imbuídos da função administrativa atuem conforme seus próprios anseios, sendo necessário a observância da autorização legal para realização de qualquer ato administrativo, vejamos: Assim, o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente de República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, ob- sequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito brasileiro (MELLO, 2008, p.101). Conforme Alexandrino e Paulo (2014), a formulação mais genérica do Princípio da Legalidade encontra-se no inciso II, do artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, ve- rifica-se no dispositivo citado que – “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (BRASIL, 2014, p.192). Como o artigo 5º, da Constituição Federal, trata de direitos individuais e coletivos, deline- ados pelo Liberalismo do século XVIII, voltados essencialmente, portanto, à proteção dos PARTICULARES contra o ESTADO, temos como corolário do inciso II, artigo 5º, Consti- tuição Federal, que aos PARTICULARES é lícito fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. A Constituição Federal de 1988 não estabeleceu um enunciado específico para o Princípio da Legalidade Administrativa. Entretanto, conforme verificado anteriormente, podemos afirmar que, no âmbito do Direito Administrativo, como decorrência do Direi- to Público, a legalidade se traduz na ideia de que a Administração Pública somente tem possibilidade de atuar quando exista lei que a determine (atuação vinculada), ou lei que a autorize (atuação discricionária), diferentemente do particular que pode fazer o que a lei não proíbe. Conforme Mello (2008), o Princípio da legalidade representa a ideia da consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida conforme a lei, sendo a atividade administrativa, por conseguinte, sublegal ou infralegal, devendo restringir-se à expedição de comandos que assegurem a execução da lei. 26 LegisLação apLicada a gestão púbLica Como a lei consubstancia, por meio de comandos gerais e abstratos, a vontade geral, ma- nifestada pelo Poder Legislativo, o Princípio da Legalidade tem por objetivo garantir que a atuação do Poder Executivo nada mais seja senão a concretização dessa vontade geral. Princípio da impessoalidade O Princípio da Impessoalidade atua como “determinante da finalidade de toda a atu- ação administrativa”. A finalidade é, portanto, considerada um princípio constitucional implícito, inserto no princípio da impessoalidade. Este princípio prega que a administração pública não deve favorecer ou prejudicar ninguém. No trato da coisa pública o agente está adstrito às prerrogativas que perten- cem à própria Administração Pública, não podendo se valer de ser cargo para qual- quer favorecimento ou impedimento contra os administrados. O Princípio da Impessoalidade traduz a ideia de que a Administração tem que tratar a todos administradossem discriminações, beneficiárias ou detrimentosas. Nem fa- voritismo, nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia (MELLO, 2008). Desta forma, a administração pública não deve ser direcionada para qualquer fina- lidade senão aquela que vise tão somente o interesse público da qual é destinada, devendo ao agente público o estrito cumprimento dos preceitos administrativos para que o fim almejado pela Administração Pública seja alcançado. A impessoalidade da atuação administrativa impede que o ato administrativo seja pra- ticado visando a interesses do agente ou de terceiros, devendo ater-se à vontade da lei, comando geral e abstrato em essência. Dessa forma, ele impede perseguições ou favorecimentos, discriminações benéficas ou prejudiciais aos administrados. Conforme Mello (2008), a impessoalidade é decorrência da isonomia (ou igualdade) e tem desdobramentos explícitos em dispositivos Constitucionais como o artigo 37, 27LegisLação apLicada a gestão púbLica inciso II, da Constituição Federal de 1988, que impõe o Concurso Público como con- dição de ingresso em cargo efetivo ou emprego público, e o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que exige que as Licitações Públicas assegurem igualdade de condições a todos os concorrentes. É importe ter atenção, pois, qualquer ato praticado com OBJETIVO DIVERSO da satisfação do interesse público SERÁ NULO por desvio de finalidade. Por exemplo, o ato de remoção tem a finalidade específica de adequar o número de servidores lota- dos nas diversas unidades administrativas de um órgão ou entidade às necessidades de mão de obra de cada unidade, conforme a disponibilidade total de servidores no órgão ou entidade. Se, um ato de remoção é praticado com a finalidade de punir um servidor, que tenha cometido uma irregularidade, ou que trabalhe de forma insatisfatória, o ato será nulo, por desvio de finalidade, mesmo que existisse efetiva necessidade de pessoal no local para onde o servidor foi removido. Nesse exemplo, a remoção não seria frontalmente contrária ao interesse público, não desatenderia abertamente a finalidade geral, porque realmente havia necessidade de pessoal na unidade para a qual o servidor foi deslocado, mas basta o desvio da fina- lidade específica para tornar o ato nulo. Ainda, existe outra vedação, a que o agente público se promova às custas das realizações da Administração Pública, por exemplo, é vedado à promoção pessoal do administrador público pelos serviços, obras e outras realizações efetuadas pela Administração Pública. Essa outra acepção do Princípio da Impessoalidade está ligada à ideia de vedação à personalização das realizações da Administração Pública, à promoção pessoal do agente público. Senão, vejamos: Parágrafo 1º, do artigo 37, da Constituição Federal – “A publicidade dos atos, pro- gramas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos” (BRASIL, 2014, p.37). 28 LegisLação apLicada a gestão púbLica Nos termos anteriores, uma obra pública realizada, pelo Estado do Rio de Janeiro, NUNCA PODERÁ SER ANUNCIADA como realização de “José da Silva” Governador, ou de “Maria da Silva” Secretária Estadual de Obras, VIA PROPAGANDA OFICIAL DO GOVERNO. É vedada, portanto, qualquer alusão ao governante, inclusive símbolos relacionados ao seu nome. Senão, vejamos: O Supremo Tribunal Federal, através da decisão proferida no RE 191.668/RS, rel. Min. Menezes Direito, em 15/04/2008, esclarece que: [...] “O caput e o parágrafo 1º. Do arti- go 37 da Constituição Federal impedem que haja qualquer tipo de identificação entre a publicidade e os titulares dos cargos alcançando os partidos políticos a que pertençam” [...] “A possibilidade de vinculação do conteúdo da divulgação com o partido político a que pertença o titular do cargo público mancha o princípio da impessoalidade” [...] (BRASIL, 2014, p.39). Essa impessoalidade a que se refere o princípio elencado, deve trazer segurança no trato das questões públicas, visto que, tem a pretensão de tratar de forma igualitária os envolvidos, não privilegiando alguns em detrimentos de outros. Princípio da moralidade A moralidade administrativa a que se refere à Constituição Federal de 1988, também é um dos princípios basilares da Administração Pública. A moralidade administrativa não deixou de ser um princípio, em razão pela qual o legislador não lhe desenhou uma hipótese específica de aplicação. Tal princípio con- tinua a ser de observância obrigatória em qualquer hipótese. Conforme Aranha (2005), nas questões relacionadas entre ética e moral, os proble- mas práticos não se identificam com os problemas teóricos, embora estejam intima- mente ligados, não se pode confundir a ética e a moral. A ética não cria a moral. Entretanto, por mais que esteja certo que toda moral supõe determinados princípios, normas ou regras de comportamento, não é a ética que os estabelece em uma determinada sociedade. A ética se depara com uma experiência histórico-social no terreno da moral, ou seja, 29LegisLação apLicada a gestão púbLica com uma série de práticas morais já em vigor e, partindo delas, procura determinar a essência da moral, sua origem, as condições objetivas e subjetivas do ato moral, as fontes da avaliação moral, a natureza e a função dos juízos morais e o princípio que rege a mudança e a sucessão de diferentes sistemas morais. O que entendemos por BEM ou MAL pode definir que tipo de pessoa queremos ser, e qual o compromisso que temos com os VALORES assumidos (ARANHA, 2005). Ninguém nasce MORAL, mas torna-se MORAL. É preciso todo um esforço de construção da cidadania, trabalho esse, que nem sempre atinge os níveis desejados de amadurecimento. Essa compreensão entre o que é CERTO ou ERRADO vem pautada em VALORES. Os valores são a razão de ser dos códigos, das leis, das regras de conduta, ou seja, fundamentam as várias morais constituídas nos vários contextos socioculturais. Os valores permitem ao ser humano atribuir importância a coisas, pessoas, ações, pensamentos etc. Os valores não permitem que permaneçamos indiferentes à com- plexidade do real que nos cerca. O valor, portanto, NÃO É uma coisa, uma proprieda- de objetiva das coisas, das ações, das pessoas etc. Na noção de valor existe uma complexa construção subjetiva, pois ela nasce da rela- ção que o ser humano, como ser socialmente constituído, estabelece com as pessoas e com o universo à sua volta, em busca da plenitude de sua cidadania. Os valores construídos nos trazem algumas indagações sobre a maneira de nos com- portarmos e ensinarmos aos outros a se comportarem. Exemplos típicos trazidos por Aranha (2005), são os que, fazem as pessoas se com- portarem bem no trânsito, quando estão perto de policiais, e quando não, podem co- meter infrações de trânsito sem que alguém as esteja vigiando. Nesse caso, a ação depende do medo da punição e não de um amadurecimento moral. Consoante o exemplo anterior faça referência a uma conduta moral, mesmo seus au- tores sendo adultos, tal exemplo, pertence a um comportamento infantil porque uma criança age de acordo com regras dadas pela autoridade (pais, professores, socieda- de etc.) e, tem em vista evitar o castigo ou ser recompensado. 30 LegisLação apLicada a gestão púbLica Esse comportamento é chamadode moral heterônoma (hetero = outro / nomos = lei). Uma vez que o comportamento é regulado exteriormente pelo meio social, e à medi- da que amadurecem, os adolescentes ou os adultos poderão exercer sua autonomia (auto = próprio / nomos = lei) quando passarem a decidir por si mesmos. Alcançar a autonomia não é um processo automático, pois, muitas pessoas nunca conseguirão sair do mundo da heteronomia. Para sair da heteronomia é necessário formar o sujeito moral, em um esforço de descentração para superar o egocentrismo infantil que é mediado pela dependência do outro. Não podemos pensar que autonomia seja o mesmo que individualismo, porque o ato moral não diz respeito apenas ao indivíduo, como se estivesse fechado em si mesmo, diz respeito, porém à pessoa que é capaz de conviver em uma sociedade, aberta à intersubjetividade. A moral, portanto, não é um instrumento de subjugação e constrangimento, mas sim de humanização. Ela se traduz na busca do convívio enriquecedor, que torna as pes- soas melhores quando proporciona a criação de um mundo mais justo. A MORAL responde a pergunta – O que devo fazer? – É o conjunto dos MEUS DEVE- RES, ou seja, dos imperativos que reconheço legítimos. É a lei que IMPONHO A MIM MESMO, ou que deveria me impor, independentemente do olhar do outro e de qual- quer sanção ou recompensa. A MORAL é o conjunto de regras de conduta assumidas livre e conscientemente pelos indivíduos, com a finalidade de organizar as relações interpessoais segundo os valores do bem e do mal (ARANHA, 2005). O sujeito moral dá uma resposta com a pretensão de validade universal, porque não se trata do sujeito individual, egoísta, mas sim, daquele que é capaz de reconhecer o outro como OUTRO-EU, ou seja, o outro é importante quanto cada um de nós. A experiência efetiva da vida moral supõe, portanto, o CONFRONTO CONTÍNUO entre a moral constituída (valores herdados) e a moral constituinte, representada pela crítica aos valores ultrapassados e pela gestão de novos parâmetros de avaliação. 31LegisLação apLicada a gestão púbLica Para Aranha (2005), o esforço de construção da vida moral exige a discussão cons- tante dos valores vigentes, a fim de se verificar em que medida ela se orienta em favor da vida ou da alienação dos indivíduos. A construção do ATO MORAL exige obrigação e liberdade, conceitos que, são aparentemente contraditórios. A construção da cons- ciência moral se realiza a partir da aprendizagem da autonomia e da convivência, nesses termos, o ato moral é um ATO DE VONTADE DE UM SUJEITO LIVRE. A decisão voluntária cria um DEVER-SER, já que resulta da consciência da obrigação moral. O DEVER MORAL não se cumpre devido o constrangimento externo, mas sim a partir da NORMA livremente assumida. Sendo assim, só existe uma moral madura quando o indivíduo DECIDE POR SUA PRÓPRIA INICIATIVA. Para que o imperativo da regra moral SE IMPONHA DE MANEIRA AUTÔNOMA na nossa consciência, é preciso discernir entre os valores que tocam a nossa sensibili- dade. Ao nos orientarmos priorizando certos valores e excluindo outros, estamos mo- bilizados por um projeto que diz respeito não somente a nós, como indivíduos, mas à coletividade da qual participamos, a sociedade que queremos e ajudamos a construir. A moral administrativa Por estar envolta ao sistema jurídico, sendo dependente da lei, A MORAL ADMINIS- TRATIVA tem em vista a possibilidade de INVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATI- VOS que não sejam praticados com observância ao Princípio da Moralidade. A Constituição Federal de 1988 ao elencar a MORAL ADMINISTRATIVA como Prin- cípio Jurídico expresso, conforme seu artigo 37, permite afirmar que, tal qualidade moral é um REQUISITO DE VALIDADE do ato administrativo. Sendo assim, um ato contrário à moral administrativa NÃO ESTÁ SUJEITO A UMA ANÁLISE DE OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA, mas sim a uma ANÁLISE DE LEGITIMIDADE, ou seja, um ato contrário à moral administrativa é nulo, e não mera- mente inoportuno ou inconveniente. 32 LegisLação apLicada a gestão púbLica Nestes termos, o ato contrário à moral administrativa NÃO DEVE SER REVOGADO, e sim DECLARADO NULO, dessa forma, não tendo efeitos. O controle de legalidade do ato administrativo pode ser efetuado pela Administração (de ofício), e também pelo Poder Judiciário (quando provocado). A moral administrativa liga-se à ideia de PROBIDADE e de BOA-FÉ. A Lei 9.784/99 (Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administra- ção), no seu artigo 2º, parágrafo único, refere-se a tais conceitos: “Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de atua- ção segundo padrões éticos de probidade, decoro, e boa-fé” (ALEXANDRINO; PAU- LO, 2014, p.194). O Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal (Decreto 1.171/1994 - aprova o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal), reza que – o servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto (ALEXANDRINO; PAULO, 2014, p.194). A doutrina traz como destaque que a moral administrativa independe da concepção sub- jetiva, ou seja, conduta pessoal da conduta moral e ética que o agente público tenha. O que importa é a noção objetiva que o agente público adote, pois essa noção em- bora indeterminada (em sentido lato, mas determinada pela lei), é, portanto, passível de ser extraída do conjunto de normas concernentes à conduta de agentes públicos, existentes no ordenamento jurídico. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao tratar desse assunto, estabelece que: - “o controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrati- vo, mas, por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com 33LegisLação apLicada a gestão púbLica a lei, como também com a moral administrativa e com o interesse coletivo”, LEIA-SE INTERESSE PÚBLICO (ALEXANDRINO; PAULO, 2014, p.195). O parágrafo 4º, do artigo 37, da Constituição Federal de 1988, trabalha essa questão da lesão à moralidade, referindo-se à IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, como segue: Parágrafo 4º. – Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressar- cimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível (BRASIL, 2014, p.39). Consoante uma escala hierárquica, ainda, o artigo 85, inciso V, da Constituição Fede- ral, tipifica como CRIME DE RESPONSABILIDADE os atos do Presidente da República que atentem contra a PROBIDADE ADMINISTRATIVA. Artigo 85, Constituição Federal – São crimes de responsabilidade os atos do Presi- dente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: I – a existência da União; II – o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação; III – o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; IV – a segurança interna do País; V – a probidade na administração; VI – a lei orçamentária; VII – o cumprimento das leis e das decisões judiciais. Parágrafo único – Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento (BRASIL, 2014, p.58, grifos nosso). Outrossim, a Constituição Federal de1988 confere também aos particulares o poder de controlar o respeito ao princípio da moralidade administrativa, seja, mediante PRO- VOCAÇÃO DA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, ou por exemplo, exercendo seu DIREITO DE PETIÇÃO ao Poder Judiciário. 34 LegisLação apLicada a gestão púbLica Um meio de controle judicial da moralidade administrativa é a AÇÃO POPULAR, remé- dio constitucional previsto no inciso LXXIII do artigo 5º da Constituição Federal de 1988: Artigo 5º, inciso LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência (BRASIL, 2014, p.16). Esse importante direito de petição atribuído ao cidadão visa proporcionar um meio de acesso à participação popular no processo democrático. O cidadão tem condições, por meio da Ação Popular, de atacar atos que sejam lesivos ao patrimônio público e firam o princípio da moralidade. Princípio da Publicidade Ocorre uma dupla acepção quanto ao Princípio da Publicidade. Primeira: a exigência de publicação de um órgão oficial como requisito de eficácia dos atos administrativos que devam produzir efeitos externos e dos atos que impliquem ônus para o patrimô- nio público. E segunda: a exigência de transparência da atuação administrativa. Não podemos dizer que o ato está inteiramente formado (PERFEITO) enquanto não ocorre a sua PUBLICAÇÃO. Nas hipóteses em que esta é obrigatória, podemos dizer que, o ato que obrigatoriamente deva ser publicado é ainda um ato imperfeito (NÃO CON- CLUÍDO), enquanto a sua PUBLICAÇÃO não ocorre. Em um Estado Democrático de Direito, não pode ocorrer a existência de ATOS SI- GILOSOS ou CONFIDENCIAIS, criando, restringindo ou extinguindo direitos, ou que onerem o patrimônio público. Sendo assim, a Lei 9.784/99 (Esta Lei estabelece normas básicas sobre o proces- so administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimen- to dos fins da Administração) explicita como critério de observância obrigatória no 35LegisLação apLicada a gestão púbLica âmbito dos Processos Administrativos Federais a “divulgação oficial dos atos adminis- trativos, RESSALVADAS as hipóteses de sigilo previstas na Constituição Federal de 1988” (BRASIL, 2014, p.16). Ainda, no que diz respeito ao Princípio da Publicidade, o inciso XXXIII, artigo 5º, da Constituição Federal, esclarece: Inciso XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (BRASIL, 2014, p.16). É regra geral que os atos administrativos devem ser motivados. Sendo assim, a MOTIVAÇÃO, que é a exposição por escrito dos atos, possibilita o efetivo controle da legitimidade do ato administrativo pelos órgãos de controle e, pelo povo em geral. Princípio da Eficiência A doutrina do ESTADO MÍNIMO reconhece a existência de uma Administração Pública que participa minimamente das sociedades contemporâneas. Entretanto, os controles a que esta sujeita a Administração Pública, os métodos de gestão que utiliza, acar- retam morosidade, desperdícios, baixa produtividade e, portanto, grande ineficiência, principalmente se comparada a empreendimentos privados. Para Di Pietro (2014), o Princípio da Eficiência se desdobra em dois aspectos: 1. Relativamente à forma de atuação do agente público, espera-se o melhor desempenho possível de suas atribuições, a fim de obter os melhores re- sultados; 2. Quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administração Pú- blica, exige-se que este seja o mais racional possível, no intuito de alcançar melhores resultados na prestação dos serviços públicos. 36 LegisLação apLicada a gestão púbLica Exemplos de desdobramentos do PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA: 1. Exigência de avaliação especial de desempenho para aquisição de estabili- dade pelo servidor público, e a perda do cargo de servidor estável mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, assegurando-se a am- pla defesa e o contraditório. 2. A ideia de eficiência aproxima-se da economicidade, delineado no artigo 70, caput, e parágrafo único da Constituição Federal de 1988. Por meio do controle financeiro da Administração Pública, busca-se atingir objetivos de boa prestação de serviços, mediante o modo mais simples, mais rápido, e mais econômico, melhorando a relação custo/benefício da atividade da Administração. O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA tem como consequência a boa qualidade. A partir da positivação desse princípio como norte da atividade administrativa, a sociedade passa a dispor de base jurídica expressa para exigir a efetividade do exercício de DIREITOS SOCIAIS, como a educação, a saúde, a habitação, os quais têm que ser garantidos pelo ESTADO com qualidade ao menos satisfatória. Pelo mesmo motivo, o cidadão terá o direito de questionar a qualidade de obras e atividades públicas, exercidas dire- tamente pelo Estado ou por seus delegatários. cOnsiderações Finais Por fim, os princípios elencados para nortear a Administração Pública, têm prescrição moral e legal, visto que, do ponto de vista moral a sociedade forma um cabedal de va- lores morais para uma possível e saudável convivência em grupo e, do ponto de vista legal a Constituição Federal de 1988 por meio do artigo 37, entre outros, denotam os caminhos que devem ser seguidos pelo gestor público para manutenção dos valores sociais e, para solidificar a legalidade no trato da coisa pública. 37LEGISLAÇÃO APLICADA A GESTÃO PÚBLICA reFlita No que concerne a gestão pública, deve prevalecer o princípio do mínimo existencial ou o princípio da reserva do possível. Filmes recOmendadOs Videoaula: Princípios Constitucionais da Administração Pública/Prof. Evandro Guedes <https://www.youtube.com/watch?v=aGvM6ZJUw_4>. livrOs recOmendadOs Lições Preliminares de Direito Autor: Miguel Reale Editora: Saraiva Livro destinado a elucidar conceitos básicos do Direito. <www.saraiva.com.br> Teoria do Direito e do Estado Autor: Miguel Reale Editora: Saraiva Livro destinado a aprofundar os conceitos referentes ao Estado. <www.saraiva.com.br> artigOs, sites e linKs Caro(a) Aluno(a), Disponibilizamos para você alguns artigos e links por meio de sites na internet para a realização dos estudos sobre assuntos inerentes ao tema relativo à Unidade I. 38 LEGISLAÇÃO APLICADA A GESTÃO PÚBLICA ARTIGOS • BAGGIO, Alexandro Rodeguer; TICIANELLI, Marcos Daniel Veltrini. Inaplicabi- lidade do artigo 66 do Código de Defesa do Consumidor – indicativos para adoção do direito administrativo sancionador. Disponível em: <http://www.uel.br/ revistas/uel/index.php/direitopub/article/view/10904>. • JÚNIOR, José Levi Mello do Amaral. Jurisprudência sobre perda de mandato tem de ser clara. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-nov-30/observa- torio-constitucional-jurisprudencia-perda-mandato-clara>. SITES <www.institutoriobranco.mre.gov.br>. <www.sendado.gov.br>. <www.tvjustica.jus.br>. LINKS <www.stf.gov.br>. <www.stj.gov.br>. Filmes recOmendadOs - Lincoln (EUA – 2012) - Assalto ao Banco Central do Brasil (BRASIL – 2011) PrOPOsta Para discussãO On-line Caro(a) Acadêmico(a), Mesmo após exaustivos estudos sobre os temas da Unidade I, é natural que você tenhadesenvolvido suas ideias e opiniões a respeito da matéria. Compartilhe com seus colegas e Professor Tutor as suas conclusões para enriquecer ainda mais os co- nhecimentos até agora adquiridos. Acesse nossa plataforma de ensino-aprendizagem 39LEGISLAÇÃO APLICADA A GESTÃO PÚBLICA (Moodle) e participe dos Fóruns de discussão. Listamos abaixo algumas questões para fomentar as suas discussões. 1) A participação do Estado no cotidiano dos cidadãos brasileiros deve ser mínima, levando em conta a proposta do liberalismo econômico, ou o Estado deve estar sempre presente, levando em conta a proposta do Estado de Bem-Estar Social? 2) Verifi que o seguinte trecho disposto no texto: - A construção do ato moral exige obrigação e liberdade, conceitos que, são aparentemente contraditórios. A cons- trução da consciência moral se realiza a partir da aprendizagem da autonomia e da convivência, nesses termos, o ato moral é um ato de vontade de um sujeito livre (ARANHA, 2005). Nestes termos, considere se, a moral administrativa (Administração Pública) é mais exigente que a moral cotidiana ou existe uma má-formação da moral cotidiana no Brasil. atividades Para cOmPreensãO dO cOnteúdO 1) O artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988 previu expressamente alguns dos princípios da administração pública brasileira, quais sejam, legalidade, impes- soalidade, moralidade, publicidade e efi ciência. Consagra-se, com o princípio da publicidade, o dever de a administração pública atuar de maneira transparente e promover a mais ampla divulgação possível de seus atos. Quanto aos instrumentos de garantia e às repercussões desse princípio, assinale a alternativa INCORRETA: a) Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. b) É assegurada a todos a obtenção de certidões em repartições públicas, para a defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. c) Da publicidade dos atos e programas dos órgãos públicos poderá constar no- mes, símbolos ou imagens que caracterizam promoção pessoal de autoridades 40 LegisLação apLicada a gestão púbLica ou servidores públicos, desde que tal iniciativa possua caráter educativo. – res- posta correta d) Cabe habeas data a fim de se assegurar o conhecimento de informações re- lativas à pessoa do impetrante, constante de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. e) Todas as alternativas anteriores estão corretas. 2) O princípio da eficiência, introduzido expressamente na Constituição Federal de 1988, na denominada Reforma Administrativa, traduz a ideia de uma Administração: a) Descentralizada. b) Informatizada. c) Moderna. d) Legalizada. e) Gerencial. – resposta correta 3) O regime jurídico-administrativo abrange diversos princípios. Entre os princí- pios abaixo, assinale aquele que se vincula à limitação da discricionariedade administrativa: a) Impessoalidade. b) Presunção de Legitimidade. c) Razoabilidade. – resposta correta d) Hierarquia. e) Segurança Jurídica. 4) Quanto aos princípios direcionados à Administração Pública, assinale a opção correta. a) O princípio da legalidade significa que existe autonomia de vontade nas re- lações travadas pela Administração Pública, ou seja, é permitido fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. 41LegisLação apLicada a gestão púbLica b) A ato administrativo em consonância com a lei, mas que ofende os bons costu- mes, as regras da boa administração e os princípios de justiça, viola o princípio da moralidade. – resposta correta c) É decorrência do princípio da publicidade a proibição de que constem nomes, sím- bolos ou imagens que caracterizam promoção pessoal de autoridades ou servido- res públicos em divulgação de atos, programas ou campanhas de órgãos públicos. d) A Administração Pública pode, por ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados. e) O modo de atuação do agente público, em que se espera melhor desempenho de suas funções, visando alcançar os melhores resultados e com o menor cus- to possível, decorre diretamente do princípio da razoabilidade. 5) Um dos sentidos em que pode ser aplicado, o princípio constitucional da impesso- alidade, relativo à Administração Pública, é o de que: a) Os atos administrativos que venham a ser publicados para conhecimento geral não podem trazer a identificação nominal da autoridade que os editou. b) A publicidade de obras públicas não pode conter nomes, mas apenas símbo- los, que caracterizam a promoção pessoal de autoridades. c) A Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou prejudiciais. – resposta correta d) A autoridade pública que pratica um ato administrativo, no exercício regular de sua competência, não pode ser por ele responsabilizada pessoalmente. e) As entidades que integram a Administração Pública direta ou indireta não pos- suem personalidade jurídica. 42 LegisLação apLicada a gestão púbLica 43LegisLação apLicada a gestão púbLica Unidade ii - deveres e Poderes Públicos ObjetivOs a serem alcançadOs nesta unidade Prezado(a) Acadêmico(a), ao terminar os estudos dessa unidade, você deverá ser capaz de: • Compreender que os Deveres e Poderes Públicos são advindos da lei; • Conhecer e discutir a importância da supremacia do interesse público ao que se refere à gestão pública; • Perceber que o gestor público deve seguir os ditames da lei, garantindo o interesse público por meio de atos e procedimentos administrativos, buscan- do alcançar a máxima eficiência de gestão, responsabilizando aqueles que infringem os deveres e poderes elencados pela lei e por via de consequência pela Administração Pública; • Debater as atualidades legislativas, denotando uma postura proativa frente à Administração Pública. Bons estudos! 44 LegisLação apLicada a gestão púbLica deveres e POderes PúblicOs dever de agir A doutrina de um modo geral enumera como alguns dos principais deveres impostos aos agentes administrativos pelo ordenamento jurídico: • Poder-dever de agir; • Dever de eficiência; • Dever de probidade; • Dever de prestar contas. O Poder-dever de agir do administrador público é hoje pacificamente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência. Significa dizer que as competências administrati- vas, por serem conferidas visando ao atingimento de fins públicos, implicam ao mes- mo tempo um poder para desempenhar as correspondentes funções públicas e um poder de exercício das funções. Enquanto no direito privado o poder de agir é mera faculdade, no direito administrativo é uma imposição, um dever de exercício das com- petências, de que o agente público não pode dispor. Como decorrências relevantes desse dever da administração pública, verifica-se que: A. os poderes administrativos são irrenunciáveis, devendo ser obrigatoriamente exercidos pelos titulares; B. a omissão do agente, diante de situações que exigem sua atuação, ca- racteriza abuso de poder, que poderá ensejar, inclusive, responsabilidade civil da administração pública, pelos danos que porventura decorram da omissão ilegal. Dever de Eficiência O dever de eficiência traduz-se na exigência de elevado padrão de qualidade na ati- vidade administrativa, na imposição de que o administrador e os agentes públicos em geral tenham sua atuação pautada por celeridade, perfeição técnica, economicidade, 45LegisLação apLicada a gestão púbLica coordenação, controle, entre outros atributos. É um dever imposto a todos os níveisda administração pública. Ressalta-se que a Emenda Constitucional 19/1998 elevou esse dever à categoria de princípio constitucional administrativo (princípio da eficiência, expresso no caput do artigo 37, Constituição Federal de 1988), manifestando preocupação não só com a pro- dutividade do servidor, mas também com o aperfeiçoamento de toda a máquina admi- nistrativa, por meio da criação de institutos de controles que permitam o aprimoramen- to e uma adequada avaliação do desempenho de seus órgãos, entidades e agentes. Esse novo padrão introduzido no texto constitucional – com o que se explicitou o intuito de adotar o modelo de gestão pública denominado “administração gerencial”, é marcado pela ênfase nos controles de resultado e flexibilização dos controles de procedimentos e, des- dobra-se em diversas condições, também trazidas pela Emenda Constitucional 19/1998, consoante os exemplos dispostos na Constituição Federal de 1988, como segue: • a possibilidade de perda do cargo do servidor público estável em razão de insuficiência de desempenho (artigo 41, parágrafo 1°, inciso III); • o estabelecimento, como condição para a aquisição da estabilidade, de ava- liação especial de desempenho (artigo 41, parágrafo 4°); • a possibilidade de celebração de contratos de gestão entre poder público e seus órgãos e entidades, visando a propiciar fixação de metas e controle do respectivo atingimento (artigo 37, parágrafo 8°); • a exigência de participação do servidor público em cursos de aperfeiçoamento profissional como um dos requisitos para a promoção na carreira (artigo 39, parágrafo 2°), entre outros. dever de Probidade O dever de probidade exige que o administrador público, no desempenho de suas atividades, atue sempre com ética, honestidade e boa-fé, em consonância com o prin- cípio da moralidade administrativa. 46 LegisLação apLicada a gestão púbLica No que tange ao dever de probidade, sua área de atuação inicia-se com a fiscalização dos atos da mais alta função administrava da nação, denotando crimes de respon- sabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a probidade na administração (artigo 85, inciso V, Constituição Federal de 1988). O dever de probidade é imposto a todo e qualquer agente público. O parágrafo 4° do artigo 37 da Constituição da República estabelece que, sem prejuízo da ação penal ca- bível, os atos de improbidade administrativa acarretarão, na forma e gradação previstas em lei: A. a suspensão dos direitos políticos; B. a perda da função pública; C. a indisponibilidade dos bens; D. o ressarcimento ao erário. Regulamentando esse importante dispositivo constitucional, foi editada a Lei 8.429/1992 (Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências), tipificando e sancionando os atos de improbidade administrativa. dever de Prestar contas O dever de prestar contas decorre diretamente do princípio da indisponibilidade do interesse público, sendo inerente à função do administrador público, mero gestor de bens e interesses alheios, vale dizer, do povo. É um dever indissociável do exercício de função pública, imposto a qualquer agente que de algum modo seja responsável pela gestão ou conservação de bens públicos. Aliás, o dever de prestar contas é tão abrangente e inafastável que a ele estão sujeitos, inclusive, particulares aos quais de algum modo sejam entregues recursos públicos de qualquer espécie, para gestão ou aplicação, conforme explicita o parágrafo único 47LegisLação apLicada a gestão púbLica do artigo 70 da Constituição Federal, abaixo transcrito (o dispositivo é endereçado à esfera federal, mas a regra é igual, por simetria, para todos os entes da Federação): Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natu- reza pecuniária (BRASIL, 2015, p.55). Alexandrino e Paulo (2014) citam em síntese a lição do Professor Hely Lopes Meirelles: “A regra é universal: que gere dinheiro público ou administra bens ou interesses da comunidade deve contas ao órgão competente para a fiscalização” (ALEXANDRINO e PAULO, 2014, p. 216). Para atingir os objetivos de interesse público de responsabilidade da Administração, a lei confere a competência ao administrador, e para possibilitar a este à concretização dos fins para os quais é criada a competência, o Direito reconhece ao agente o poder necessário e suficiente. O poder é instrumento pelo qual o administrador materializa o atendimento do inte- resse público. Os poderes administrativos representam instrumentos que, utilizados de forma isola- da ou conjuntamente, permitem à administração cumprir suas finalidades. Nestes termos, estudar-se-á os poderes: • VINCULADO • DISCRICIONÁRIO • HIERÁRQUICO • DISCIPLINAR • REGULAMENTAR • DE POLÍCIA Poder vinculado Denominado poder vinculado, é aquele que dispõe a administração para a prática de 48 LegisLação apLicada a gestão púbLica atos administrativos em que é mínima ou inexistente a sua liberdade de atuação, ou seja, é o poder de que se utiliza quando pratica atos vinculados. Para Blanchet (2006), é o poder regrado, concernente àquele em cujo exercício o agente da Administração fica adstrito aos termos da norma, sem qualquer liberdade de opção subjetiva. Havendo inobservância, por parte do agente da Administração, de um ou alguns dos termos da norma, o ato resultante é nulo. Os requisitos para que os atos administrativos sejam sempre vinculados são: compe- tência, forma e finalidade. A fim de confirmar a alegação apresentada, basta notar que, no caso de um ato vin- culado, quando a administração verifica estarem presentes os pressupostos de sua edição, ela é obrigada a praticá-lo, não dispondo de qualquer poder para se abster de atuar, ou para deixar de observar estritamente o conteúdo do ato, objetivamente descrito na lei de regência. Poder discricionário Na conceituação de Meirelles (2010 ), podem ser identificados dois grandes enfoques sobre o assunto. O primeiro, concernente à própria criação normativa, e o segundo referente à prática da discricionariedade no mundo concreto. Portanto, conforme o autor – Poder discricionário é o que o direito concede à Admi- nistração de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos, com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. Para Blanchet (2006), a discricionariedade não pode ser confundida com arbitrarieda- de. São duas figuras totalmente distintas. O ato praticado mediante exercício do cha- mado “poder” discricionário é sempre legítimo, pois a discricionariedade é outorgada pela própria lei. O ato arbitrário, por seu turno, é ilegal e, portanto, inválido. NÃO PODEM ser discricionários três requisitos do ato administrativo: a competência, forma e finalidade. 49LegisLação apLicada a gestão púbLica A discricionariedade não repousa sobre uma liberdade absoluta, mas relativa, como é relativo tudo o que serve de instrumento para a consecução de fins determinados. Consoante os fins determinados, no caso da Administração Pública e da discricio- nariedade, são os de interesse público, pois os condicionamentos são inerentes aos instrumentos jurídicos de defesa do interesse público. Portanto, como fundamento da discricionariedade, o legislador ao antever genérica e abstratamente a solução mais adequada para problemas que, no momento da