DEGUSTACAO - Teoria da Pena

Prévia do material em texto

JOSÉ GERALDO DA SILVA
© José Geraldo da Silva
EDITORA MIZUNO 2021
Revisão: José Geraldo da Silva
Nos termos da lei que resguarda os direitos autorais, é expressamente proibida a repro-
dução total ou parcial destes textos, inclusive a produção de apostilas, de qualquer forma ou por 
qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, reprográficos, 
de fotocópia ou gravação. 
Qualquer reprodução, mesmo que não idêntica a este material, mas que caracterize similari-
dade confirmada judicialmente, também sujeitará seu responsável às sanções da legislação em vigor. 
A violação dos direitos autorais caracteriza-se como crime incurso no art. 184 do Código 
Penal, assim como na Lei n. 9.610, de 19.02.1998.
O conteúdo da obra é de responsabilidade dos autores. Desta forma, quaisquer medidas judi-
ciais ou extrajudiciais concernentes ao conteúdo serão de inteira responsabilidade dos autores.
Todos os direitos desta edição reservados à
EDITORA MIZUNO
Rua Benedito Zacariotto, 172 - Parque Alto das Palmeiras, Leme - SP, 13614-460
Correspondência: Av. 29 de Agosto, nº 90, Caixa Postal 501 - Centro, Leme - SP, 13610-210
Fone/Fax: (0XX19) 3571-0420
Visite nosso site: www.editoramizuno.com.br
e-mail: atendimento@editoramizuno.com.br
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
Teoria da Pena: A Finalidade Constitucional da Pena Criminal no Brasil
Catalogação na publicação
Elaborada por Bibliotecária Janaina Ramos – CRB-8/9166
S586 Silva, José Geraldo da
Teoria da pena: a finalidade constitucional da pena criminal no Brasil / José Geraldo 
da Silva – Leme-SP: Mizuno, 2021.
185 p.; 16 X 23 cm
ISBN 978-65-5526-266-7
1. Direito penal. I. Silva, José Geraldo da. II. Título.
CDD 345
Índice para catálogo sistemático
I. Direito penal
Dedico este trabalho à minha amada 
esposa, Roberta, que sempre esteve 
ao meu lado me incentivando com 
amor, ideias e palavras, e aos meus 
filhos Samuel e Gabriel, razão de 
minha existência. 
sobre o autor
JOSÉ GERALDO DA SILVA
Especialista em Direito Público pela Faculdade de Direito de São Carlos 
(FADISC); Mestre em Direito pela Universidade Metodista de Piracicaba 
(UNIMEP); Doutor em Direito pela Faculdade Autônoma de Direito 
de São Paulo (FADISP); Professor de Direito Penal na Universidade 
Paulista (UNIP); Professor de Direito Penal no Centro Universitário 
Adventista de São Paulo - EC (UNASP); Professor de Direito Penal no 
Centro Universitário Adventista de São Paulo - HT (UNASP); Professor 
de Direito Administrativo Disciplinar e Direito Penal na Academia de 
Polícia Civil de São Paulo (ACADEPOL); Professor convidado do Curso 
de Pós-Graduação da Pontifícia Universidade Católica de Campinas 
(PUCCamp); Professor convidado do Curso de Pós-Graduação da 
Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil - 
Seção de São Paulo (ESA - Campinas); Professor de Pós-Graduação do 
Centro Universitário Adventista de São Paulo - EC (UNASP); Delegado 
de Polícia de Carreira Aposentado da Polícia Civil de São Paulo; Membro 
do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim); Membro da 
Academia de Ciências, Letras e Artes dos Delegados de Polícia do 
Estado de São Paulo (ACADPESP); Advogado Criminalista.
prefácio
Muito me honra ter sido escolhido pelo eminente professor José 
Geraldo da Silva para comentar o seu brilhante trabalho intelectual que 
discute em profundidade um tema que preocupa magistrados, políticos, 
educadores e até filósofos: a finalidade constitucional da pena. 
Não há como, ao acompanharmos o raciocínio de José Geraldo 
da Silva, deixar de pensar em Michel Foucault, que no seu livro “Vigiar e 
punir” apresenta uma recuperação da noção de panoptismo, concebida 
pelo filósofo utilitarista inglês Jeremy Bentham em 1785 – inicialmente 
para controle da população quando se declarava a peste numa cidade. 
Mas que foi estendida – e citemos Foucault – para outras vigilâncias: 
“militar sobre os desertores, fiscal sobre as mercadorias, administrativo 
sobre os remédios, as rações, os desaparecimentos, as curas, as mortes...”. 
(Não seria demais fazer uma correlação com o que se manifestou no mundo, 
com a pandemia da Covid-19?)
Consultamos Foucault1 para verificar o que chamou panóptico, 
um “olhar que vigia e que cada um, sentindo o peso sobre si, acabará 
por interiorizar, a ponto de observar a si mesmo; sendo assim, cada um 
exercerá esta vigilância sobre e contra si mesmo”. Na realidade, o pa-
nóptico pretendia designar uma penitenciária ideal, que permite a um 
único vigilante observar todos os prisioneiros, sem que estes possam 
saber se estão ou não sendo observados. O que nos remete a George 
Orwell, em “1984”, com a sua construção do Big Brother. No fundo, 
uma relação de poder de que Foucault trata na terceira parte de seu livro, 
nos capítulos “A vigilância hierárquica” e “A sanção normalizadora”. 
Um estudo crítico sobre as instituições disciplinares da sociedade moderna, 
que mantêm paradoxalmente o modelo conceitual do século 18. E que, 
1 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Tradução de Raquel Ramalhete. 
Petrópolis, Vozes, 1987. 288p.
 
José Geraldo da Silva
10
naturalmente, levam a que, como afirmado no resumo, “o atual sistema 
punitivo prisional quase nada tem contribuído para a diminuição da cri-
minalidade e a recuperação moral e social do delinquente”.
Tanto na filosofia quanto na literatura, o tema é por demais complexo. 
E a minha remissão a esses dois campos do conhecimento de certo modo 
escapa do espírito fulcral do trabalho de José Geraldo da Silva. Por isso volte-
mos à pretensão da tese defendida por ele.
 Na sua vasta experiência como acadêmico e também como Dele-
gado de Polícia de Carreira Aposentado da Polícia Civil de São Paulo, como 
membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), como 
advogado criminalista e, complementarmente, como membro da Acade-
mia de Ciências, Letras e Artes dos Delegados de Polícia do Estado de 
São Paulo (ACADPESP), sua tese não só é um laborioso estudo de Direito 
Constitucional, mas uma peça de profundo pensamento jurídico, escrita 
em linguagem escorreita e clara.
Cumprindo a regra de que é com o olhar no passado que se analisa 
o presente para projetar o futuro, José Geraldo da Silva faz uma análise 
comparada das origens históricas das penas, desde a Idade Antiga até a 
Idade Contemporânea, centrando sua pesquisa nas variáveis das penas em 
todas as etapas de nossa história civilizatória, desde antes do achamento do 
Brasil pelos navegantes portugueses até os nossos dias de Brasil República. 
Em “A fundamentação da Metafísica dos Costumes”, lançado no 
mesmo ano que Jeremy Bentham defendia o panoptismo, Immanuel 
Kant já chamava a atenção para o fato de que a pena era destituída de 
qualquer benefício – e entenda-se reabilitação – em favor do criminoso 
ou da sociedade civil. Alertava o prussiano que, à época, punia-se o 
criminoso simplesmente por ter ele praticado um delito, sem qualquer 
pretensão educacional ou de proteção da sociedade. De certa maneira, 
Kant reagia à obra “Dos Delitos e das Penas”, de Cesare Beccaria, de 
1764, que inaugurou o chamado Direito Penal humanitário, conside-
rando que a pena possuía uma finalidade meramente preventiva, com o 
intento de impedir que o réu cometesse novos delitos e evitando que 
os demais o imitassem no futuro.
Muito se debateu a finalidade da pena, ao longo das evoluções do 
Direito Penal, no Ocidente. O estudo de José Geraldo da Silva é extenso 
11
TEORIA DA PENA: A finalidade constitucional da pena criminal no Brasil
e de boa qualidade analítica. Postos os antecedentes, chega ao Brasil, 
com as alterações do Código Penal da República, que não levou em conta 
os preceitos positivistas que nortearam o sistema republicano, embora 
alguns avanços pudessem ter sido anotados. A principal nos parece ser 
a Reforma Penal de 1984, que trouxe, com a Lei de Execução Penal, (e 
cito o autor) “a finalidade ressocializadora da execução penal,contando 
com a participação da própria sociedade no processo de recuperação do 
criminoso”. E continua: “Esse processo de reinserção social é dialogal: de 
um lado, o Estado, por meio dos órgãos de execução penal e o condena-
do, objeto da execução, e do outro a sociedade, que futuramente rece-
berá esse egresso do sistema em seu meio”. A tentativa mais recente de 
atualização para o Código Penal é de 2012 (há nove anos em discussão 
no Senado, com o Projeto de Lei do Senado nº 236/2012). Uma sinali-
zação de que o tema não está a merecer atenção do nosso Legislativo.
A análise a respeito da finalidade constitucional da pena criminal 
no Brasil parte do pressuposto de que a Constituição Federal de 1988 
não é expressa nesse sentido. José Geraldo da Silva dedica parte do seu 
trabalho a verificar os princípios da pena e do direito de punir no Brasil, 
estabelecidos no Título II, Capítulo I, da Constituição Federal de 1988, 
que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, consoante dis-
posto no art. 5.º e seus incisos. E vai buscar, diligentemente, textos nor-
mativos infraconstitucionais nos quais se podem encontrar iluminação 
para ampliar o entendimento do problema.
Numa consideração de elevado espírito humanista, o autor traça um 
elenco de princípios constitucionais que, conjugados, traz uma contribuição 
civilizadora para o nosso sistema penal, quanto ao seu conceito jusfilosófico 
de bem-estar comum. A inserção seletiva dos princípios evidencia uma 
ordem crescente no sentido humanitário da aplicação da pena: Princípio 
da Dignidade da Pessoa, Princípio da Legalidade e da Anterioridade da Lei 
Penal, Princípio da Pessoalidade da Pena, Princípio da Individualização da 
Pena, Princípio da Proporcionalidade, Princípio da Dignidade Física e Moral 
dos Presos, Princípio da Presunção de Inocência, Princípio da Humanidade 
das Penas.
Essas anotações que enumerei encontram corolário numa sequência 
de prováveis/possíveis soluções para o problema da pena. E cumpre ressal-
tar que José Geraldo da Silva foi buscar luminares da filosofia, da sociologia, 
 
José Geraldo da Silva
12
da economia social, ou seja, dos pensamentos mais modernos da nossa 
contemporaneidade, para fundamentar a indicação de um caminho huma-
nista e progressista para a questão.
No primeiro ponto, tratando de Sociologia, com base na Teoria 
dos Sistemas Sociais do sociólogo alemão Niklas Luhmann, José Geraldo 
da Silva aborda a interferência das questões sociais no ambiente jurídico, 
e eu cito: “Quando o Estado não alcança os resultados pretendidos 
com a aplicação da pena, ou sob a óptica criminológica, sociológica ou 
jurídica, surge a cobrança do ambiente social por esse não atingimento 
do objetivo, causando uma irritabilidade no sistema jurídico penal, que 
busca, em si mesmo, uma resposta adequada para suplantar o impasse. 
[...] É o que ocorre, por exemplo, com a controvérsia dos objetivos e 
das finalidades da pena, observada como meio de defesa social e com 
um fim social a ser alcançado com as práticas sistêmicas”. 
O segundo ponto está embasado na Teoria da Justiça Distributiva 
do filósofo político norte-americano John Rawls. Colho do trabalho de 
José Geraldo da Silva a seguinte frase: “Ao escolherem os princípios ideais 
[princípios básicos de justiça], a preocupação dos agentes se voltaria ao 
estabelecimento de instituições justas com o objetivo da realização de 
uma justiça distributiva”.
O terceiro ponto é uma contraposição às ideias de John Rawls, 
por parte do economista e filósofo indiano Amartya Sen. Anota José 
Geraldo da Silva: “Argumenta Sen que as instituições justas não seriam 
capazes de dar conta da distribuição da justiça, haja vista as realizações 
serem objeto da ‘teoria da escolha social’, diante da pluralidade dos 
valores envolvidos, e propõe uma abordagem comparativa focada em 
realizações, em vez de voltar-se para as instituições ideais.” 
Diante de todas as considerações sociológicas, filosóficas e 
econômicas, o autor deste trabalho expõe algumas soluções possí-
veis para impasses que se originam das diversas correntes de pensa-
mento jusfilosófico, na aplicação de pena conforme o que se consi-
dera que seja a sua finalidade. 
Das soluções legislativas, emerge, por exemplo, a questão de que 
o uso e o tráfico de drogas são tratados apenas na esfera da segurança 
pública, quando deveria ser contemplado também pela área da saúde 
13
TEORIA DA PENA: A finalidade constitucional da pena criminal no Brasil
pública. Diz José Geraldo da Silva: “Os especialistas deveriam ter um 
olhar clínico da situação, direcionando investimentos mais para a área 
preventiva do que repressiva. A educação infantil seria um forte aliado 
na mudança de cultura da sociedade para se encarar esse flagelo so-
cial”. Diz mais – que importaria uma reforma ampla da Lei de Execução 
Penal com abordagem mais humanitária e menos reformatória.
Das possíveis soluções penitenciárias, o autor propõe reduzir o fluxo 
de ingresso no sistema prisional, “pois não resolve prender mais pessoas 
sem que isso reflita diretamente na sensação de segurança da coletividade 
e, mais diretamente, na redução dos índices de violência”. A argumenta-
ção, incontestável, é de que, visto que o sistema carcerário brasileiro é 
deficiente, acaba reproduzindo ainda mais a violência e o desrespeito aos 
direitos fundamentais. Cito: “Nesse caso, propugna-se uma mudança ide-
ológica da política penitenciária, encarando o crime mais como um proble-
ma comunitário local do que um mal nacional, abandonando a cultura da 
prisão para os crimes com pena máxima abstrata até oito anos e utilizando 
outras penalidades alternativas ao cárcere”. 
Das soluções governamentais, sugere o autor o máximo aproveita-
mento dos Conselhos Comunitários de Segurança, que, a exemplo do 
Estado de São Paulo, já possuem a atribuição básica normativa de promover 
iniciativas e projetos voltados à garantia de melhor sensação de segurança e 
qualidade de vida da comunidade que contribuam na solução de problemas 
sociais geradores de violência. Ou seja, prevenir antes de remediar.
Enfim, José Geraldo da Silva trata das possíveis soluções judici-
árias, dado que “é do sistema judiciário penal que se devem cobrar 
possíveis alternativas para o desafogamento das prisões, uma vez que, 
em última análise, os juízes são os responsáveis pela aplicação da pena 
e pelo direcionamento das melhores medidas tendentes à recuperação 
moral do delinquente e sua reinserção social”. A ponderação bastante 
moderada do autor deste trabalho é que o sistema judicial penal bra-
sileiro não pode esperar somente pelas alterações legislativas e gover-
namentais para dar sua contribuição ao aperfeiçoamento do próprio 
sistema punitivo. E propõe, entre outras providências, o estímulo às 
audiências de custódia, principalmente para evitar prisões injustas e 
desnecessárias de criminosos que praticaram delitos sem violência ou 
grave ameaça à pessoa.
 
José Geraldo da Silva
14
Estamos a ouvir a voz da experiência, de um homem que dedicou a 
vida a proteger a sociedade e também a ensinar a sociedade sobre como 
se proteger, com amparo da lei e respeito à pessoa humana. As soluções 
que o leitor encontrará como propostas para a grave questão da pena, no 
sistema penal brasileiro, são eivadas de moderação e de espírito humanitá-
rio. É o que se espera do legislador e do julgador – a visão da integralidade 
da pessoa, e não apenas a obediência à letra fria da lei. 
Professor Doutor Ricardo Castilho
Pós-Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC; Doutor em
Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUCSP;
Diretor Executivo e Acadêmico da Escola Paulista de Direito - EPD; Coordenador Científico
do programa de MBA em Gestão e Direito Educacional da EPD; Pesquisador e Professor de
Direitos Humanos dos Programas de Mestrado e Doutorado da FADISP e UNIFIEO.
. 
 
ABREVIATURAS E SIGLAS
ADC Ação Declaratóriade Constitucionalidade
ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade
ADPF Arguição de Descumprimento de Preceito 
 Fundamental
AgRg no REsp Agravo Regimental no Recurso Especial
CAEFs Centrais de Atenção ao Egresso e Família
CF Constituição Federal
CP Código Penal
CPP Código de Processo Penal
CTN Código Tributário Nacional
DF Distrito Federal
DJE Diário da Justiça Eletrônico
HC Habeas Corpus
IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
LEP Lei de Execução Penal
MIN. Ministro
 
José Geraldo da Silva
16
MP Ministério Público
MS Mandado de Segurança
PL Projeto de Lei
RE Recurso Extraordinário
REsp Recurso Especial
RMS Recurso em Mandado de Segurança
RO Recurso Ordinário
SAP Secretaria da Administração Penitenciária
SP São Paulo
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
TJ Tribunal de Justiça 
TJs Tribunais de Justiça Estaduais
TRF Tribunal Regional Federal
CAPÍTULO 1
DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DA PENALIZAÇÃO CRIMINAL ...... 23
1.1 Idade Antiga .................................................................................................... 23
1.2 Idade Média..................................................................................................... 27
1.3 Idade Moderna ................................................................................................ 29
1.4 Idade Contemporânea..................................................................................... 32
1.5 Brasil Indígena ................................................................................................ 37
1.6 Brasil Colônia .................................................................................................. 39
1.7 Brasil Império .................................................................................................. 40
1.8 Brasil República .............................................................................................. 42
CAPÍTULO 2 
ESCOLAS PENAIS E POSIÇÕES DE LEGITIMAÇÃO E DESLEGITIMAÇÃO DO 
SISTEMA PUNITIVO .............................................................................................. 45
2.1 Escola Clássica ............................................................................................... 45
2.2 Escola Positiva ................................................................................................ 47
2.3 Escola Moderna Alemã ................................................................................... 48
2.4 Escola Técnica-Jurídica Italiana ...................................................................... 49
2.5 Escola Correcionalista e da Defesa Social ..................................................... 50
2.6 Expansionismo Legitimador ............................................................................ 52
2.7 Abolicionismo Deslegitimador ......................................................................... 55
2.8 Minimalismo Radical Deslegitimador .............................................................. 57
2.9 Posição Intermediária ...................................................................................... 58
CAPÍTULO 3
PENA NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL 59
3.1 Princípio da Dignidade da Pessoa ................................................................. 66
3.2 Princípio da legalidade e da anterioridade da Lei Penal ................................. 73
3.3 Princípio da Pessoalidade da Pena ................................................................ 77
3.4 Princípio da Individualização da Pena ............................................................ 79
sumário
 
José Geraldo da Silva
18
3.5 Princípio da Proporcionalidade ....................................................................... 81
3.6 Princípio da Dignidade Física e Moral dos Presos .......................................... 82
3.7 Princípio da presunção de inocência .............................................................. 84
3.8 Princípio da Humanidade das Penas .............................................................. 86
CAPÍTULO 4 
PENA NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO E NA LEI DE EXECUÇÃO PENAL 91
4.1 Penas Privativas de Liberdade ........................................................................ 92
4.2 Penas Restritivas de Direitos .......................................................................... 102
4.3 Pena de Multa ................................................................................................. 106
4.4 Direitos do Preso ............................................................................................. 112
4.5 Deveres do Condenado .................................................................................. 121
4.6 Faltas Disciplinares ......................................................................................... 124
4.7 Aplicação da Pena........................................................................................... 126
CAPÍTULO 5 
POSSÍVEIS SOLUÇÕES PARA A CRISE NO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO 
TENDO COMO PONTO DE PARTIDA A TEORIA DOS SISTEMAS SOCIAIS DE 
NIKLAS LUHMANN E A IDEIA DE JUSTIÇA DE AMARTHYA SEN ...... 131
5.1 Teoria dos Sistemas Sociais de Luhmann ...................................................... 131
5.2 Ideia de Justiça em John Rawls ..................................................................... 136
5.3 A Ideia da Justiça em Amarthya Sen ............................................................... 138
5.4 Possíveis Soluções Legislativas ..................................................................... 145
5.5 Possíveis Soluções Penitenciárias .................................................................. 146
5.6 Possíveis soluções governamentais ............................................................... 150
5.7 Possíveis Soluções Judiciais .......................................................................... 152
CONSIDERAÇÕES FINAIS ....................................................................................... 157
REFERÊNCIAS ............................................................................................................ 163
ÍNDICE ALFABÉTICO REMISSIVO .......................................................................... 183
INTRODUÇÃO
Tema dos mais controversos no âmbito do Direito Penal e da 
Criminologia tem sido este a respeito da resposta dada ao crime: a pena. 
Sobre o assunto, discorreram filósofos, teólogos, psiquiatras, psicólogos, 
matemáticos, juristas, criminologistas, etc., desfilando os mais diversos 
conceitos e diferentes definições sobre o vocábulo “pena”.
A punição faz parte do cotidiano de nossos relacionamentos, e 
aprendemos a conviver com o sistema punitivo em todos os aspectos de 
nossa existência: a punição aplicada ao filho que não se comportou ade-
quadamente, a punição do jogador que não observou as regras do esporte 
e acabou ferindo o adversário, a punição do aluno que não estudou para 
determinada disciplina e acabou sendo reprovado na avaliação, etc.
O sentimento punitivo está arraigado nas questões mais comezi-
nhas do dia a dia, como na reação enfermiça do organismo diante de uma 
alimentação inadequada ou, para alguns religiosos, na culpa penitencial 
desenvolvida pelo cometimento de um pecado.
Esse sistema, com existência real em todos os aspectos do viver 
humano, foi absorvido com naturalidade nas questões criminais, visto 
como uma reação espontânea dos integrantes do grupo social ao 
infrator das normas de convivência pacífica.
De maneira genérica e concisa, pode-se dizer que, com a prática 
do delito, analisado sob o prisma da Criminologia ou do Direito Penal, 
surge a necessidade de uma reprimenda, de uma resposta adequada da 
sociedade ao ato delinquencial.
Entende-se que o crime ou delito gera intranquilidade e insegu-
rança no grupo organizado, e é um gatilhoque aciona a sensação de 
medo e pavor por parte das pessoas, além de trazer instabilidade social 
e a incerteza de que as coisas irão melhorar.
capítulo 1
DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DA 
PENALIZAÇÃO CRIMINAL
O presente capítulo tem por objetivo contextualizar historica-
mente a punição do criminoso desde os primórdios da sociedade hu-
mana até aos dias atuais, apontando conceitos penológicos proferidos 
pelos maiores pensadores do Direito Penal, desde Beccaria, Feuerbach 
e Romagnosi até aos mais recentes, como Zaffaroni e Bacigalupo.
Para tanto, dividiu-se esse traçado histórico de acordo com as 
tradicionais divisões da história mundial: primeiro, a Idade Antiga, cuja 
periodização se estende das primeiras escritas até à queda do Império 
Romano do Ocidente; depois, a Idade Média, comumente localizada 
entre os séculos V e XV da Era Cristã; na sequência, a Idade Moder-
na, iniciada com a tomada de Constantinopla pelos turcos, em 1453, 
estendendo-se até à Revolução Francesa, em 1789; e, finalmente, a Ida-
de Contemporânea, que vai da Revolução Francesa até aos dias atuais.
Depois, traça-se um escorço histórico da pena no Brasil, o que 
também se dividiu em quatro etapas: Brasil Indígena, que remonta nos-
sas origens silvícolas até ao início de nossa colonização pelos portugue-
ses, em 1500; Brasil Colônia, que se estende de 1500 a 1815, quando 
o Brasil passou a integrar o Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves; 
Brasil Império, que se estendeu de 1815 até 1889; e, finalmente, Brasil 
República, iniciado em 15 de novembro de 1889 até aos dias atuais.
1.1 Idade Antiga
Desde tempos imemoriais, o homem tem convivido com o medo 
e o pavor diante das agressões provocadas por outros homens ou pelos 
animais de maior porte.
Nessa luta constante pela sobrevivência, e no afã de conviver 
harmônica e pacificamente num mundo em que apenas os fortes 
pareceriam sobreviver, o homem foi obrigado a estabelecer regras de 
convivência entre os membros da mesma comunidade.
 
José Geraldo da Silva
24
A pena, nas priscas eras, possuía um caráter místico, transcen-
dental, uma vez que estava ligada aos totens e tabus.2 Destarte, para 
aplacar a ira dos deuses, o infrator poderia ser expulso de seu clã, e 
assim perdia a proteção de seus pares, o que o impossibilitaria de so-
breviver diante das forças hostis da natureza, da agressão dos animais 
ou da dificuldade na aquisição de alimentos.3
No alvorecer dos tempos, quando já despontavam os rudimentos 
civilizatórios, após o paleolítico e o neolítico, as cidades-estado surgidas 
na Mesopotâmia4, e depois difundidas para o ocidente, trouxeram a 
necessidade do estabelecimento de regras de conduta moral e social, 
objetivando a harmonia e o equilíbrio da vida comunitária.
As penas, como respostas aos atos atentatórios da tranquilidade 
desse convívio social, passaram por várias etapas ou dimensões, ora 
existindo isoladamente, ora coexistindo com outras.
A primeira etapa da pena, conhecida como vingança privada, trazia 
inscrita em si a marca do individualismo exacerbado, em que o ofendido 
por alguma agressão usava de retorsão desigual contra seu ofensor.5
Contudo, relacionadas com essa fase primitiva de aplicação da 
pena, surgiram, com o Código de Hamurabi, a lei de talião, que apre-
goava a desforra igual à ofensa, e a composição, que consistia na inde-
nização pelo dano corporal causado pelo delito. Destarte, o talião e a 
composição caracterizavam um progresso ou avanço com relação à 
vingança privada.6
A lei de talião anunciava que “se um homem destruísse um olho 
de outro homem, destruiriam o seu olho; se quebrasse o osso de um 
homem, quebrariam o seu osso; se um homem arrancasse um dente 
2 Nesse sentido: DOTTI, René Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. 2. ed. 
São Paulo: RT, 1998, p. 31; GONZAGA, João Bernardino. O direito penal indígena. São 
Paulo: Max Limonad, (s/d). p. 71-72.
3 DOTTI, René Ariel. op. cit., p. 31.
4 KRIWACZEK, Paul. Babilônia: a Mesopotâmia e o nascimento da civilização. Trad. Vera 
Ribeiro. Rio de Janeiro: Zahar, 2018, p. 106.
5 LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal: arts. 28 a 74. 2. ed. v. II. Rio de Janeiro: 
Forense, 1958, p. 15-16.
6 FERRI, Enrico. Princípios de direito criminal: o criminoso e o crime. Trad. Luiz de Le-
mos D’ Oliveira. 3. ed. Campinas, SP: Russell. 2009, p. 22.
25
TEORIA DA PENA: A finalidade constitucional da pena criminal no Brasil
de outro homem livre igual a ele, arrancariam o seu dente”.7 No texto 
bíblico, gerou a famosa frase “olho por olho, dente por dente, mão por 
mão, pé por pé, queimadura por queimadura, ferida por ferida, golpe 
por golpe”.8
Nos comentários dessa passagem bíblica, tem-se que “o preceito 
‘olho por olho’ destinava-se a aplicar a pena devida ao crime, impe-
dindo assim as punições cruéis e bárbaras que caracterizavam muitas 
nações antigas”.9
Ainda mesclada com essa fase da vingança privada, surge a vingança 
divina, em que o homem deixaria nas mãos de seus deuses ou seu ‘Deus’ o 
exercício da vingança punitiva ao malfeitor; e, sequencialmente, a vingança 
pública aparece na figura central do soberano do grupo social que, como 
representante dos deuses, exerceria a vingança em nome do ofendido, 
estabelecendo a pena necessária e pedagógica ao infrator.
Na Bíblia Sagrada10, Epístola de Paulo aos Romanos, capítulo 13, 
versos 3 a 5, encontra-se que as autoridades devem ser temidas por 
aqueles que praticam o mal, uma vez que ela é agente da justiça para 
punir os que o praticam. E Paulo conclui que a nossa submissão às auto-
ridades não deve ser por causa da possibilidade de uma punição, mas sim 
por mera questão de consciência.
Na filosofia grega, segundo a doutrina platônica, a ratio essendi do 
Estado não é outra senão a paidéia, em que Deus governa como pedago-
go e tudo se direciona teleologicamente para o Bem Absoluto, e é certo 
que a educação tem de ser o fim das estruturas humanas e políticas. 
Assim, ao Estado é delegada esta função primordial de ensinar almas, e 
em sua atuação, em sua existência, em seu proceder estão presentes po-
deres para isso (seja para corrigir, seja para punir, seja para fazer expiar, 
seja para melhorar...); educação e Estado andam entrelaçados.11
7 VIEIRA, Jair Lot (Sup. Editorial). Código de Hamurabi; Código de Manu e Lei das XII 
Tábuas. 2. ed. Bauru/SP: Edipro, 2002, p. 31-32.
8 ALMEIDA, João Ferreira de. Bíblia Sagrada. Edição Revista e Corrigida (Edição de 1995). 
Bíblia de Estudo de Aplicação Pessoal. Rio de Janeiro: CPAD, 2003. Citação de Êxodo 
21:24-25, p. 113-114.
9 Ibidem. p. 113.
10 Bíblia Sagrada on line. Disponível em: https://www.bibliaon.com/romanos_13/. Acesso 
em: 11 set. 2018.
11 BITTAR, Eduardo Carlos Bianca (2000). A justiça cósmica platônica. Revista da Facul-
dade de Direito, Universidade de São Paulo, 95, 387-403. Disponível em: https://doi.
org/10.11606/ issn.2318-8235.v95i0p387-403. Acesso em: 05 set. 2018.
 
José Geraldo da Silva
26
Para Platão, a pena era educativa, pedagógica, expiatória, evoluti-
va. A pena também é, para nós, utilitária, funcional e necessária para a 
reafirmação do ordenamento jurídico maculado pela prática delituosa.12
Já para Aristóteles, o fim último de todas as coisas é o bem. Aristóteles 
afirmava que, enquanto os homens bons adquirissem com mais facilidade 
bons hábitos, agindo conforme a lei pelo bem que ela mesma representa, a 
maioria dos homens não obedeceria às leis pelo bem que elas exprimem, e 
sim pelo temor a uma punição resultante de seu descumprimento. Para es-
tes, que não foram sensíveis à educação e às imposições paternas na infância 
e na juventude, é preciso que a lei imponha penas e castigos.13
Não se pode falar na sociedade antiga sem realçar o direito romano, 
uma vez que Roma, conforme dizia Pessina, é o resumo da sociedade antiga 
que serviu de elo entre o mundo antigo e o mundo moderno.14
No direito romano, de acordo com Mommsen, “o termo corre-
lativo da ofensa é o da sua retribuição, mas ordenadae executada pelo 
Estado, qual seja, a penalidade”.15 E tão forte foi a influência do direito 
romano de Justiniano, que ela acabou se estentendo da Itália para todo 
o Ocidente, assumindo a forma de Direito comum.16
Desenvolvendo melhor a temática do Direito Penal romano, 
pensa-se, à semelhança de Pessina17, que o direito oriental estava en-
volvido com os totens e tabus de que o crime ofendia a Divindade, e 
a pena servia para aplacá-La; os gregos, entretanto, iam além desse 
princípio ao afirmarem que a sociedade humana era dona de si mesma.
Destarte, o apogeu do direito punitivo no mundo antigo deu-
-se com o direito romano de Justiniano, que possuía, dentre outras, as 
duas seguintes principais características: afirmação do caráter público e 
social do Direito Penal e concepção da pena como uma reação pública, 
cabendo ao Estado a sua aplicação.18
12 Nesse sentido: PRADO, Luiz Regis. op. cit., p. 491-498.
13 AMORIM, Ana Paula Dezem. Sobre a lei em Aristóteles. 2011. 80 f. Dissertação (Mestrado), 
Ufscar, São Carlos, SP, 2011, p. 70.
14 PESSINA, Enrico. Elementos de Derecho Penal. Traducción del italiano por Hilarion 
Gonzalez del Castilho. 4. ed. Madrid: Reus, 1936, p. 108-109.
15 MOMMSEN, Teodoro. Derecho Penal Romano. 2. ed. Bogotá: Temis, 1999, p. 8.
16 PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro: (parte geral arts. 1.º a 120). v. 
1. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 33.
17 PESSINA, Enrico. Elementos de Derecho Penal. Traducción del italiano por Hilarion 
Gonzalez del Castilho. 4. ed. Madrid: Reus, 1936, p. 109.
18 Nesse sentido: PRADO, Luiz Regis. op. cit. p. 43.
27
TEORIA DA PENA: A finalidade constitucional da pena criminal no Brasil
1.2 Idade Média
Com a queda do Império Romano e a invasão da Europa pelos 
bárbaros, coube ao direito germânico a continuidade do tratamento do 
direito punitivo, cujas fontes remontam às leis antiquíssimas da Escan-
dinávia (Islândia, Dinamarca, Noruega e Suécia).
O direito germânico trouxe um elemento próprio que o diferençava 
do direito romano, que é o valor dado ao indivíduo, constituindo o funda-
mento de todas as instituições penais.19
O direito germânico era consuetudinário, cuja justiça penal era 
baseada na vingança de sangue, que era executada em conjunto com 
a vítima; os julgamentos eram populares, fulcrados em confissão, jura-
mento e ordália, sendo que tal situação se manteve até 1495.20
Os germânicos concebiam o direito como uma ordem de paz entre 
as pessoas da comunidade, sendo o crime a perda ou a negação dessa 
paz.21 O Direito Canônico, que surgiu como ordenamento jurídico da Igre-
ja Católica Apostólica Romana, era constituído por decretos papais a partir 
do século XII.
A influência do cristianismo nas legislações penais foi extensa e 
teve início com a proclamação da liberdade de culto pelo imperador 
romano Constantino, em 313 d.C., e acentuada a partir de 379 d.C., 
quando Teodósio declarou o cristianismo como a religião do Estado.22
O Código de Direito Canônico23, em seus cânones 1311 e 1312, diz:
A Igreja tem o direito nativo e próprio de punir com sanções penais os fiéis 
delinquentes. § 1.º. São sanções penais na Igreja: 1.º As penas medicinais 
ou censura mencionadas nos cânones 1331-1333; 2.º As penas expiatórias 
mencionadas no cânone 1336. § 2.º. A lei pode estabelecer outras penas 
expiatórias, que privem o fiel de algum bem espiritual ou temporal e sejam 
conformes ao fim sobrenatural da Igreja. § 3.º. Além disso, empregam-
se remédios penais e penitências; aqueles principalmente para prevenir 
delitos, estas de preferência para substituir ou aumentar a pena.
19 PESSINA, Enrico. op. cit. p. 112.
20 PRADO, Luiz Regis. op. cit. p. 45, 47.
21 Nesse sentido: PESSINA, Enrico, op. cit. p. 112; PRADO, Luiz Regis. op. cit. p. 45.
22 PRADO, Luiz Regis. op. cit. p. 49.
23 JOÃO PAULO II, Papa. Codex Iuris Canonici (Código de Direito Canônico). Trad. Con-
ferência Nacional dos Bispos do Brasil. Notas, comentários e índice analítico Pe. Jesús 
Hortal, SJ. 23. ed. São Paulo: Loyola, 2015, p. 579.
 
José Geraldo da Silva
28
Nessa época, no Ocidente, a aplicação da pena pelas autoridades 
civis ficava dependente do processo inquisitorial levado a termo pelos 
Tribunais do Santo Ofício – ou Tribunais da Inquisição, instituídos a partir 
de 1215 pelo Papa Inocêncio III –, que condenaram milhões à fogueira 
pelo delito de heresia, apostasia e bruxaria, dentre outros.24
A ideia da pena também poderá ser rastreada em obras da esco-
lástica, mormente em São Tomás de Aquino, para quem os criminosos 
deveriam ser punidos segundo os preceitos da lei natural, mas a aplicação 
da pena seguiria o direito positivo dos homens.25
Tomás de Aquino defendia a pena de morte sob a argumentação 
de que, assim como é útil à saúde do corpo que se ampute um membro 
gangrenado e capaz de contaminar os outros membros, da mesma forma 
se algum homem se tornar um perigo para a comunidade seria louvável 
matá-lo para a preservação do bem comum, uma vez que é próprio da 
providência divina a punição dos maus e a exaltação dos bons.26
Nesse mesmo diapasão, era o ensino de Santo Agostinho que 
afirmava que a autoridade encarregada de executar a pena de morte ao 
criminoso agia por ordem de Deus, haja vista que a autoridade com o 
encargo de matar era uma espada divina para ferir o malfeitor.27
24 Nesse sentido: HERCULANO, Alexandre. História da origem e estabelecimento da in-
quisição em Portugal. 13. ed. v. 1. Portugal: Bertrand, s/d, p. 24-103; WALKER, W.; NORRIS, 
Richard A.; LOTZ, David W; HANDY, Robert T. História da igreja cristã. Trad. Paulo Siepier-
ski. 3. ed. São Paulo: ASTE, 2006, p. 359-360; BETHENCOURT, Francisco. História das in-
quisições: Portugal, Espanha e Itália (Séculos XV-XIX). São Paulo: Companhia das Letras, 2000; 
GONZAGA, João Bernardino. A inquisição em seu mundo. São Paulo: Quadrante, 2018, p. 
121-130; AQUINO. Felipe. Para entender a inquisição. Lorena, SP: Cleófas, 2009, p. 79-90; 
WOLKMER, Antonio Carlos (Org.). Fundamentos de história do direito. 2. ed. Belo Hori-
zonte: Del Rey, 2004, p. 239-253; DANIEL-ROPS, Henri. A Igreja das Catedrais e das Cru-
zadas. Trad. Emérico da Gama. 2. ed. São Paulo: Quadrante, 2012, p. 605-613; LATOURETTE, 
Kenneth Scott. Uma história do cristianismo. Trad. Heber Campos. v. 1. São Paulo: Hagnos, 
2006, p. 604-616; EYMERICH, Nicolau. Manual dos inquisidores: directorium inquisitorium. 
Trad. Maria José Lopes da Silva. 2. ed. Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos; Brasília: UNB, 1993; 
BAIGENT, Michael; LEIGH, Richard. A inquisição. Rio de Janeiro: Imago, 1998; KRAEMER, 
Heinrich; SPRENGER, James. O martelo das feiticeiras. Rio de Janeiro: Rosa dos Ventos, 
1991; GREEN, Toby. Inquisição: o reinado do medo. Trad. Cristina Cavalcanti. Rio de Janeiro: 
Objetiva, 2011; ITARRALDE, Cristian. A inquisição: um tribunal de misericórdia. Campinas, 
SP: Ecclesiae, 2018; ANDRADE, Mauro Fonseca. Inquisição espanhola e seu processo cri-
minal: as instruções de Torquemada e Valdés. Curitiba, PR: Juruá, 2006; LINO, A. Viver nos 
tempos da Inquisição. Locus: Revista de História, v. 25, n. 1, p. 132-137, 4 ago. 2019.
25 AQUINO, Tomás de. Suma teológica: justiça, religião, virtudes sociais. II Seção da II 
Parte. Questões 57-122. v. 6. São Paulo: Loyola, 2005, p. 345 (Questão 85, art. 1).
26 AQUINO, Tomás. op. cit., p. 133 (Questão 64, art. 2).
27 AGOSTINHO, Santo, Bispo de Hipona, 354-430. A Cidade de Deus: (contra os pagãos) 
parte I. Trad. Oscar Paes Leme. 2. ed. Petrópolis, RJ: Vozes; São Paulo: Federação Agosti-
niana Brasileira; Bragança Paulista, SP: Universitária São Francisco, 2014, p. 70.
29
TEORIA DA PENA: A finalidade constitucional da pena criminal no Brasil
Encontra-se no Catecismo Romano de 1566, redigido por decreto 
do Concílio Tridentino e publicado por ordem do Papa Pio V, em reação à 
Reforma Protestante desencadeada na Alemanha por Martinho Lutero e 
difundida por toda a Europa no século XVI, que se o fim da lei é garantir 
a vida e a segurança dos homens,as sentenças capitais dos magistrados 
obedecem à mesma finalidade, enquanto eles são os legítimos vingadores 
dos crimes, reprimindo a audácia e a violência mediante a pena de morte.28
Atualmente, o recente Catecismo da Igreja Católica de 1992 afir-
ma que, para se preservar o bem comum da sociedade e impedir que o 
agressor continue prejudicando aos outros com comportamentos lesi-
vos às regras de convivência pacífica, a autoridade pública tem o direito 
de infligir penas proporcionais à gravidade do delito, podendo, inclusive, 
recorrer à pena de morte, se este for o único recurso de defesa da vida 
humana contra as agressões injustas. 29
Entretanto, não é somente nos meandros do catolicismo que a 
pena é vista dessa maneira tão singular. Dentre os vários vultos do pro-
testantismo, poder-se-iam mencionar Martinho Lutero e João Calvino, 
que desposavam de entendimentos similares.30
1.3 Idade Moderna
O período abrangido pela Idade Moderna vai do século XV ao 
século XVIII, ou seja, da queda de Constantinopla (1453) à Revolução 
Francesa (1789).31 Com o advento do movimento do Iluminismo, sur-
giram obras voltadas a ideias liberais e humanizantes do Direito Penal, 
como é o caso de Cesare Beccaria, que escreveu, em 1764, seu opus 
magnum “Dos delitos e das penas”.
É digno de nota que esse movimento de reforma penal, iniciado 
no século XVIII e que deu origem ao período humanitário da pena, teve 
28 ROMANO, Catecismo. Trad. Frei Leopoldo Pires Martins. Anápolis, GO: Serviço de 
Animação Eucarística Mariana, s/d, p. 436.
29 CATÓLICA, Catecismo da Igreja. Novíssima edição de acordo com o texto oficial em 
latim. São Paulo: Loyola, em coedição com: Vozes; Paulus, Paulinas e Ave-Maria. 2011, p. 590.
30 Nesse sentido: LUTERO, Martinho. A Liberdade do Cristão. Col. Grandes Obras do Pensa-
mento Universal. São Paulo: Escala, 2008, p. 77-78; CALVINO, João. A Instituição da Religião 
Cristã. Trad. Carlos Eduardo de Oliveira, t. II. São Paulo: Unesp, 2009, p. 884-885 (Livro 4).
31 Nesse sentido: ROSSETTO, Enio Luiz. Teoria e aplicação da pena. São Paulo: Atlas, 2014, 
p. 18; SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORRÊA JUNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidades, 
direito positivo, jurisprudência e outros estudos de ciência criminal. São Paulo: RT. 2002, p. 31.
 
José Geraldo da Silva
30
como símbolo a tomada e a destruição da Bastilha, que era uma peni-
tenciária francesa cuja queda se deu no dia 14 de julho de 1789. A Bas-
tilha simbolizava o despotismo e a arbitrariedade do Antigo Regime.32
Nesse contexto, e no afã de compendiar todo o conhecimento exis-
tente até então, os idealizadores do movimento iluminista escreveram uma 
enciclopédia, ou um dicionário razoado das ciências, das artes e dos ofícios, 
em que deram o seguinte significado e conceito ao vocábulo “pena”:
A pena é um mal com o qual o soberano ameaça os súditos dispostos a 
violar as leis e que ele inflige efetivamente e numa justa proporção, quando 
aqueles que a violam, independentemente da reparação do dano, tendo 
em vista um bem futuro e, em última instância, a segurança e a tranquilida-
de da sociedade. [...] Só o soberano pode infligir penas na sociedade civil, e 
os particulares não poderiam fazer justiça por si mesmos. [...] O soberano 
tem não somente o direito, mas também a obrigação de punir o crime. O 
uso das penas, longe de ter alguma coisa contrária à justiça, é absolutamen-
te necessário ao repouso público.33
E, ao explicitarem o sentido dos vocábulos “segurança” e “tran-
quilidade pública”, os próprios enciclopedistas apontavam que o prin-
cipal objetivo das penas era a segurança e a tranquilidade da sociedade, 
e se o criminoso viesse a perseverar na vida criminosa, era facultado 
ao soberano recorrer a remédios violentos, como a pena de morte.34
Essa era a visão da pena que florescia após a Revolução Francesa. 
A pena, assim, não teve modificada sua finalidade, que era de trazer a 
paz e a tranquilidade social.
Para os iluministas, o maior anseio social era a busca da felicidade 
humana, e nessa busca incessante havia o respeito incondicional aos 
valores dados ao indivíduo em particular. Destarte, esses direitos indi-
viduais acabaram aparecendo na Declaração dos Direitos do Homem, 
de 1789.35
32 SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORRÊA JUNIOR, Alceu. op. cit., p. 32.
33 DIDEROT, Denis; D’ALEMBERT Jean Le Rond. Enciclopédia, ou dicionário razoado 
das ciências, das artes e dos ofícios. Organização Pedro Paulo Pimenta e Maria das 
Graças de Souza. Trad. Maria das Graças de Souza, Pedro Paulo Pimenta e Thomaz Ka-
wauche. v. 4: política. São Paulo: Unesp, 2015, p. 242-249.
34 DIDEROT, Denis; D’ALEMBERT Jean Le Rond. op. cit. p. 242-249.
35 PRADO, Luiz Regis (Coord.). GOMES, Luís Roberto; COIMBRA, Mario (Orgs.) Direito penal 
constitucional: a (des)construção do sistema penal. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 118.
31
TEORIA DA PENA: A finalidade constitucional da pena criminal no Brasil
Na filosofia penal iluminista, empreende-se estabelecer a pena em 
critérios estritamente racionais e humanos, desvinculados dos preceitos 
ético-religiosos, dando-se supremacia a penas pecuniárias e detentivas.36
Nessa época, muito embora houvesse um adiantado progresso das 
ideias em comparação com os tempos primaveris da estada humana no 
orbe, encarava-se a pena ainda como meio de aplacar a ira não mais dos 
deuses, como no mundo antigo, mas da própria sociedade organizada 
em Estado.
Não se deve olvidar que as Ordenações do Reino – Afonsinas 
(1446), Manuelinas (1521) e Filipinas (1603) –, embora pertencessem a 
essa era moderna, ainda traziam o crivo de um Direito Penal medieval.
Para Kant, a pena era destituída de qualquer benefício que pudesse 
existir em favor do criminoso ou da sociedade civil, e estava baseada 
exclusivamente na prática do crime, ou seja, punia-se o criminoso sim-
plesmente por ter ele praticado um delito, sem nenhuma outra carac-
terística adicional.37
Sem dúvida, a obra mais importante da era moderna, que revo-
lucionou o modo de pensar do Direito Penal, inaugurando o chamado 
Direito Penal humanitário, foi Dos Delitos e das Penas (1764), de Cesare 
Beccaria, para quem a pena não possuía uma finalidade de vingança nem 
aspirava anular o delito praticado, mas sua finalidade seria meramente 
preventiva, objetivando impedir que o réu cometesse novos delitos e 
evitando que os demais o imitassem no futuro.38
O italiano Gaetano Filangieri, em sua Ciência da Legislação, de 
1780, apregoava que a pena tinha por finalidade a prevenção – que era 
evitar o dano causado pelo delito – com base no contrato social.39
Paul Anselm von Feuerbach, considerado o primeiro autor mo-
derno que sistematizou o Direito Penal, tendo escrito nos primórdios 
de 1800 seu Tratado de Direito Penal comum vigente na Alemanha, 
36 PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro: (parte geral arts. 1.º a 120). 3. 
ed. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 64.
37 KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes. Trad. Edson Bini. Bauru, SP: Edipro, 
2003, p. 174-175.
38 Nesse sentido: CALÓN, Eugenio Cuello. Derecho penal: parte general. v. 1. Revisado 
por César Cazmargo Hernández. 16. ed. Barcelona: Bosch, 1971, p. 43.
39 PRADO, Luiz Regis. op. cit., p. 68.
 
José Geraldo da Silva
32
entendia que o objetivo de haver uma cominação da pena na lei seria a 
intimidação das pessoas que poderiam ser possíveis autores de lesões 
jurídicas aos demais integrantes do tecido social.40
Em sua Gênese do Direito Penal, Romagnosi deixou como legado 
ao mundo civilizado ocidental que a pena deve ser necessária para ser 
justa, pois se houver um excesso em sua aplicação, além do necessário 
para o afastamento dos delitos da sociedade, ela será injusta.41
1.4 Idade Contemporânea
O trabalho de definir a pena e delimitar seus fins é dos mais árdu-
os, haja vista que tantas quantas forem as obras doutrinárias consulta-
das, tantas serão as definições e considerações a respeito dela.42
Como o problema da finalidade da pena criminalé tão antigo 
quanto o próprio Direito Penal, as discussões que giram em torno des-
se eixo temático têm sido travadas no campo da Filosofia, da Sociolo-
gia, da Psicologia, da Teoria do Estado e do próprio Direito Penal, na 
busca de soluções factíveis para o problema.43
Destarte, toda a problemática pertinente ao fim das penas se 
deve principalmente às questões relacionadas com sua legitimação, 
fundamentação e função da intervenção penal estatal.44
Sem dúvida, tem-se a pena como a mais importante das conse-
quências jurídicas do crime, a qual deve ter previsão legal e ser imposta 
pelos órgãos do Poder Judiciário ao infrator penal.45
40 FEUERBACH, Paulo Johann Anselm Ritter von. Tratado de derecho penal común vi-
gente em Alemania. Trad. Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier. Buenos Aires: 
Hammurabi, 1989, p. 53, (tradução nossa).
41 ROMAGNOSI, Giandomenico. Génesis del derecho penal. Trad. Carmelo González 
Cortina. Bogotá: Temis, 1956, p. 158.
42 SOLER, Sebastian. Derecho penal argentino. 2. ed. Buenos Aires: TEA, 1951, p. 371, 
(tradução nossa).
43 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. 2. ed. tomo I. São Paulo: RT; Coim-
bra/Portugal: Coimbra, 2007, p. 43-44.
44 DIAS, Jorge de Figueiredo. op. cit., p. 44; CORREIA, Eduardo. Direito criminal. v. I. 
Coimbra, Portugal: Almedina, 2016, p. 39.
45 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: arts. 1.º a 120. 8. ed. São Paulo: 
RT, 2008, p. 488.
33
TEORIA DA PENA: A finalidade constitucional da pena criminal no Brasil
Os doutrinadores do Direito Penal, tanto estrangeiros quanto na-
cionais, costumam dividir as diversas teorias que buscam justificar os 
fins e os fundamentos da pena em três grandes grupos: teorias absolu-
tas; teorias relativas e teorias mistas ou ecléticas.46
46 Nesse sentido: PRADO, Luiz Regis, op. cit., p. 489-498; DIAS, Jorge de Figueiredo. op. 
cit., p. 44-64; BACIGALUPO, Enrique. Direito penal: parte geral. Trad. André Estefam. 
São Paulo: Malheiros, 2005, p. 23-33; MAURACH, Reinhart, ZIPF, Heinz. Derecho penal: 
parte general. Traducción de la 7.ª edición alemana por Jorge Bofill Genzsch y Enrique 
Aimone Gibson. v. 1. Buenos Aires: Astrea, 1994, p. 84-120; SANCHEZ, Jesús María Silva. 
Aproximación al derecho penal contemporáneo. 2ª ed. Buenos Aires, Argentina: 
B de F, 2010, p. 320-386; JAKOBS, Günther. La pena estatal: significado y finalidad. 
Madrid, España: Thomson Civitas, 2006, p. 85-97; DOTTI, René Ariel. Bases e alterna-
tivas para o sistema de penas. 2. ed. São Paulo: RT, 1998, p. 225-228; WELZEL, Hans. 
Direito penal. Trad. Afonso Celso Rezende. Campinas, SP: Romana, 2003, p. 329-335; 
LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal: arts. 28 a 74. 2. ed. v. II. Rio de Janeiro: 
Forense, 1958, p. 24-46; GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. 4. ed. v. I – 
tomo II. São Paulo: Max Limonad, 1973, p. 405-407; SILVA, Antonio José da Costa e. Có-
digo penal dos Estados Unidos do Brasil commentado. v. II. São Paulo: Companhia 
Editora Nacional, 1938, p. 14-30; MARQUES. José Frederico. Tratado de Direito Penal. 
Revista, Atualizada e Amplamente Reformulada por Antônio Cláudio Mariz de Oliveira, 
Guilherme de Souza Nucci e Sérgio Eduardo Mendonça de Alvarenga. v. III. Campinas, 
SP: Millennium, 2002, p. 113-116; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito 
Penal: Parte geral. 17. ed. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 128-160; NORONHA, E. 
Magalhães. Direito Penal. 37. ed. v. 1. Atualizada por Adalberto José Q. T. de Camargo 
Aranha. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 225-226; PEDROSO, Fernando de Almeida. Direito 
Penal: parte geral. 5. ed. Leme, SP: Mizuno, 2017, p. 612-613; COSTA, Álvaro Mayrink 
da. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: LMJ, 2015, p. 676-688; COR-
REIA. Eduardo. Direito Criminal. v. I. Coimbra, Portugal: Almedina, 2016, p. 39-41; BU-
SATO, Paulo César. Direito penal: parte geral. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 749-775; 
ANTOLISEI, Francesco. Manual de derecho penal: parte general. Trad. Jorge Guerrero 
y Marino Ayerra Redín. 8. ed. Bogotá, Colômbia: Temis, 1988, p. 483-496; ROXIN, Claus. 
Derecho penal: parte general, tomo I: fundamentos. la estructura de la teoría del delito. 
Trad. Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Reme-
sal. Madri, Espanha: Civitas, 1999, p. 81-107; TELES, Ney Moura. Direito penal: parte 
geral, arts. 1.º a 120. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 13-18; COSTA JUNIOR, Paulo José 
da. Comentários ao código penal: parte geral. 3. ed. v. 1. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 
245-250; NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito penal: parte geral – arts. 1.º a 
120 do código penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 645-668; MIRABETE, Julio 
Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal: parte geral – arts. 1.º a 120 
do CP. 33. ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 232-234; PACELLI, Eugênio; CALLEGARI, André. 
Manual de direito penal: parte geral. São Paulo: Atlas, 2015, p. 35-49 (acrescentam, 
ainda, outras teorias da pena: as de Roxin e Jakobs); ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERAN-
GELI, José Henrique. Manual de Direito penal brasileiro: parte geral. 3. ed. São Paulo: 
RT, 2007, p. 40-48; ALIMENA, Bernardino. Introdução ao direito penal. Trad. Maria 
Fernanda de Carvalho Bottallo. São Paulo: Rideel, 2007, p. 79-88; BELING, Ernst von. A 
ação punível e a pena. Trad. Maria Carbajal. São Paulo: Rideel, 2007, p. 81-86; ASÚA, 
Luis Jiménez de. Princípios de derecho penal: la ley y el delito. 3. ed. Buenos Aires, 
Argentina: Abeledo-Perrot, 1958, p. 40-67.
 
José Geraldo da Silva
34
As teorias absolutas viam a pena como uma retribuição ou com-
pensação do mal causado pelo crime.47 Já as teorias relativas viam a 
pena como uma necessidade de segurança social, a que ela serve como 
instrumento de prevenção do crime.48 Elas consideram a pena não 
como um instrumento intrinsecamente justo, mas sim como um meio 
para acautelar outros delitos: punitur ne peccetur.49
Em síntese, para os defensores das teorias absolutas a razão de ser da 
pena encontra-se no passado, ou seja, no crime praticado pelo delinquente, 
que exige uma resposta jurídica de castigo, enquanto para os defensores das 
teorias relativas a razão de ser da pena está no futuro e refere-se aos novos 
possíveis crimes que o Estado tem o dever de prevenir.50
A teoria mista, em apertado resumo, concilia os postulados das duas 
anteriores: a retribuição jurídica, moral e divina das teorias absolutas, com 
o contratualismo e a prevenção geral e especial das teorias relativas.51
Por seu turno, a prevenção especial refere-se à pessoa do crimi-
noso, pois a pena o afasta do convívio social, impedindo-o de praticar 
novos delitos e estimulando-o a não mais praticá-los pelo temor do 
castigo e pela vontade de retornar ao convívio social. A prevenção geral 
é exercida sobre a coletividade de pessoas e possui função intimidativa 
geral, com a finalidade de desestimular os cidadãos à prática delituosa.52
Destarte, uma das justificativas da pena é a reafirmação da or-
dem jurídica violada, pois ela é uma necessidade social, indispensável na 
proteção dos bens jurídicos penalmente tutelados.53 Assim, o escopo 
essencial da pena é preventivo e repressivo, social e individual.54
47 PRADO, Luiz Regis. op. cit., p. 489.
48 BRUNO, Aníbal. Direito penal: parte geral – tomo III. pena e medida de segurança. 5. 
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 13.
49 ALIMENA, Bernardino. Introdução ao direito penal. Trad. Maria Fernanda de Carvalho 
Bottallo. São Paulo: Rideel, 2007, p. 80.
50 BRUNO, Aníbal. op. cit., p. 13.
51 DOTTI, René Ariel. op. cit., p. 227.
52 GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. 4. ed. v. I – tomo II. São Paulo: Max 
Limonad, 1973, p. 406.
53 Nesse sentido: PRADO, Luiz Regis. op. cit., p. 498.
54 FARIA, Bento de. Código penal brasileiro comentado: parte geral – arts. 1.º a 41. 2. 
ed. v. II. Rio de Janeiro: Record, 1958. p. 280. Nesse sentido: SIQUEIRA, Galdino. Trata-
do de direito penal: parte geral – tomo II. 2.ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1950, p. 
710-711; SILVA, Antonio José da Costa e. Código penal dos Estados Unidos do Brasil 
commentado. v. II. São Paulo: Companhia Editora Nacional, 1938, p. 15.
35
TEORIA DA PENA: A finalidade constitucional da pena criminal no Brasil
No direito francês, René Garraud ensinou que “a pena é a reação 
da sociedade contra o criminoso, consistindo em um sofrimento que o 
poder social inflige a um indivíduo declarado por julgamento culpado 
de uma infração”.55
Na sistemática do Direito Penal italiano do início do século XX, 
a pena consistia na perda ou diminuição dos bens jurídicos pessoais 
imposta pelo Estado aos autores do crime, de acordo com as suas leis, 
por meio de funcionários especialmente designados.56
Assim, juridicamente a pena não é senão a sanção característica 
daquela transgressão chamada de delito; em sentido estrito, é o mal 
que segue a inobservância de uma norma, o castigo que confirma a 
inviolabilidade e a santidade da lei.57
De fato, com a ocorrência do crime nasce o direito de punir do 
Estado, que nada mais é do que a retirada ou a restrição de bens jurí-
dicos pessoais (como a liberdade, o direito de ir e vir, o exercício do 
direito do voto, etc.) do infrator da lei penal, punição essa imposta pelo 
Poder Judiciário.
Na concepção mais ampla do Direito Penal alemão, a pena é a 
compensação de um crime adequada à gravidade do injusto e da culpa-
bilidade expressa na reprovação pública do fato, servindo como base 
para a ressocialização do infrator e, em último caso, para proteger o 
autor do perigo da reincidência.58
55 GARRAUD, René. Compêndio de direito criminal. v. I. Trad. Ricardo Rodrigues Gama. 
Campinas, SP: LZN, 2003, p. 325.
56 IMPALLOMENI, G. B. Istituzioni di Diritto Penale. Milano: Torino, 1911, p. 88.
57 Nesse sentido: MAGGIORE, Giuseppe. Derecho Penal: El delito. La pena. Medidas de 
seguridad y sanciones civiles. v. II. Traducción por el Padre José J. Ortega Torres. 5. ed. 
Bogotá: Temis, 1954, p. 223; MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Penal: teorías 
generales, v. IV. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Ediar, 1949, p. 3.
58 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal: parte general. Traducción del 
Dr. José Luis Manzanares Samaniego. 4. ed. Granada, Espanha: Comares, 1993, p. 10-11. 
Outras opiniões no Direito Penal alemão: JAKOBS, Günther. Tratado de direito penal: 
teoria do injusto penal e culpabilidade. Trad. Gercélia Batista de Oliveira Mendes e Geral-
do de Carvalho. Belo Horizonte, MG: Del Rey, 2009, p. 20; ROXIN, Claus. Derecho pe-
nal: parte general, tomo I: fundamentos. la estrutura de la teoria del delito. Trad. Diego-
-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madri, 
Espanha: Civitas, 1999, p. 107; BELING, Ernst von. A ação punível e a pena. Trad. Maria 
Carbajal. São Paulo: Rideel, 2007, p. 86; LISZT, Franz von. Tratado de direito penal: 
tomo I. Trad. José Higino Duarte Pereira. Campinas, SP: Russel, 2003, p. 373; WELZEL, 
Hans. Direito penal. Trad. Afonso Celso Rezende. Campinas, SP: Romana, 2003, p. 329.