Constitucionalização do direito civil

Prévia do material em texto

Constitucionalização do direito civil
INTRODUÇÃO
- Nossa tradição é inspirada na cultura jurídica romano-germânica, que trabalhava com empirismo, regras jurídicas
- As influências do direito romano são até hoje muito presentes, principalmente em matéria de obrigações
- Por conta da tradição da civil law, o Brasil adota o sistema de grandes codificações
Conceitos introdutórios
A norma jurídica é aquela norma “cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada”.
- Ordenamento jurídico – Bobbio - “as normas jurídicas nunca existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com relações particulares entre si” – (Teoria do ordenamento jurídico)
- Na teoria do ordenamento de Bobbio, Direito não é justiça, expressão dos mais fortes, não dos mais justos.
Conceitos introdutórios
- Sistemas em Bobbio: - Três conceitos importantes: unidade, coerência e completude. 
- Escalonamento de normas (Kelsen), em que a condição de validade da norma é dada pela norma fundamental
- Para Bobbio, o fundamento da norma fundamental, por sua vez está fora do sistema: lei natural, modelo absolutista, contrato social. 
- Sistema é uma totalidade ordenada, devendo haver uma coerência. No sistema, exclui-se a incompatibilidade de norma
- Completude está relacionado à superação das lacunas
Conceitos introdutórios
NORBERTO BOBBIO estabelece por unidade quando "se pressupõe como base do ordenamento uma norma fundamental com a qual se possam, direta ou indiretamente, relacionar todas as normas do ordenamento".
Certamente que tal relação não é suficiente para formar um sistema, "é necessário que os entes que a constituem não estejam somente em relacionamento com o todo, mas também num relacionamento de coerência entre si".“
Conceitos introdutórios
O novo modelo de sistema jurídico é aquele que está permeado de valores e que tem como base fundamental a Constituição. Assim, é possível vislumbrar a perspectiva renovadora do novo modelo de sistema jurídico a qual o jurista JUAREZ FREITAS tão bem expõe "como sendo uma rede axiológica e hierarquizada de princípios gerais e tópicos, de normas e de valores jurídicos cuja função é a de, evitando ou superando antinomias, dar cumprimento aos princípios e objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na Lei Maior".
O ordenamento jurídico tem que ser entendido como um sistema aberto e completável, cabendo ao hermeneuta a responsabilidade de bem interpretá-lo a fim de dar cumprimento aos seus objetivos fundamentais.
Conceitos introdutórios
Segundo a concepção teórico-jurídica tradicional, a função do direito consiste no controle social do comportamento, mediante a imposição de sanções negativas (ideia do Estado liberal clássico) ou positivas (ideia do "Welfare State"). Em KELSEN, por exemplo, a função do direito é eminentemente repressiva, pois trata-se de um aparato coativo que alcança o próprio fim mediante a organização de sanções negativas. BOBBIO refere-se à função promocional do direito, como um controle social ativo por parte do Estado, que se preocupa em fomentar ações vantajosas para a coletividade.
Evolução do Direito Privado no Brasil
- O direito civil que perdurou até meados do século XX era baseado em um rigor formal
- As codificações não se preocupam com desigualdades nas relações privadas, antes as reforçavam.
- Marido sobrepunha-se à mulher, pai aos filhos, empregador a empregados.
Evolução do Direito Privado no Brasil
- Código de 1916 trazia os padrões culturais da sociedade patriarcal e patrimonialista da época.
- A propriedade era a instituição em torno da qual orbitavam os demais interesses jurídicos. 
- Por sua vez, a mulher era um simples objeto da sociedade patriarcal
Art. 6. São incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, n. 1), ou à maneira de os exercer:
II. As mulheres casadas, enquanto subsistir a sociedade conjugal.
Evolução do Direito Privado no Brasil
Art. 6. São incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, n. 1), ou à maneira de os exercer:
II. As mulheres casadas, enquanto subsistir a sociedade conjugal.
Art. 178. Prescreve:
§ 1º Em dez dias, contados do casamento, a ação do marido para anular o matrimônio contraído com mulher já deflorada
Evolução do Direito Privado no Brasil
- Superação da dicotomia entre Direito Público e Direito Privado.
- Primeiramente, deve se destacar que a doutrina moderna vê o direito como uno, indecomponível. A antiga dicotomia entre direito público e direito privado se mostra superada pelo fenômeno da constitucionalização do direito privado, aplicando-se diretamente a Constituição na relação entre particulares por meio da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
- Os princípios reunificam o direito privado, agora como um sistema aberto
Um novo direito civil
- Sistema aberto e dinâmico
- Baseado em princípios
- Direito evolui junto com a sociedade
- Evolução do Direito Constitucional que irradia para o Direito Privado
- Estado Constitucional de Direito como um Estado de Ponderação
- Hierarquia cede espaço a uma visão dialógica, dinâmica
Um novo direito civil
- A abertura no Direito Civil se dá por meio de normas amplas, que possam ser flexíveis – princípios, cláusulas gerais, conceitos jurídicos indeterminados
- Regras x princípios
- Segundo a doutrina moderna, ambos são espécies de normas, não guardando entre si hierarquia.
Normas abertas
Normas abertas contém termos semanticamente vagos, exigindo que o operador conforme o seu âmbito de incidência.
 Cláusulas gerais: O preceito aqui precisa ser preenchido não só quanto ao CONTEÚDO, mas também quanto à SUA APLICAÇÃO, vale dizer, há uma maior discricionariedade do intérprete. Além disso, as Cláusulas gerais traduzem uma DISPOSIÇÃO NORMATIVA IMPOSITIVA ao magistrado. É como se a cláusula geral mandasse o juiz aplicá-la. Exemplo: Função social, boa-fé, devido processo legal
 Conceitos jurídicos indeterminados: traduz simplesmente um PRECEITO NORMATIVO VAGO ou indeterminado a ser preenchido pelo juiz no caso concreto, mas que já tem suas CONSEQUÊNCIAS de aplicação previamente estabelecidas pelo legislador. Exemplo de conceito aberto: Justa causa, atividade de risco, família.
Normas abertas
Ano: 2014 Banca: NC-UFPR Órgão: DPE-PR Prova: NC-UFPR - 2014 - DPE-PR - Defensor Público - A técnica legislativa moderna se caracteriza pela presença de conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais, que dão mobilidade ao sistema. Todavia, a codificação do Direito Civil exige, também, o trato da casuística, sob pena de se incorrer em um vazio normativo específico para determinadas situações. Em relação ao Código Civil de 2002, assinale a alternativa INCORRETA.
A) O Código Civil de 2002 contém várias cláusulas gerais, das quais são exemplos a função social do contrato, a boa-fé objetiva e a probidade que devem reger os contratantes, a função social da propriedade e a ordem pública.
B) Os conceitos jurídicos indeterminados não estão indicados na lei, decorrendo, apenas, de valores éticos, morais, sociais, econômicos e jurídicos.
C) O Código Civil de 2002 divide-se em Parte Geral, Parte Especial e Livro Complementar.
D) Os vetores estruturantes do Código Civil de 2002 são os da socialidade, da eticidade, da sistematicidade e da operabilidade.
E) O legislador brasileiro de 2002, ao optar pela grande codificação, unificou o direito das obrigações, bem como revogou totalmente o Código Civil de 1916 e parcialmente o Código Comercial.
Um novo direito civil
Segundo Humberto Ávila, a interpretação e a aplicação de princípios e regras dar-se-ão com base nos postulados normativos inespecíficos, quais sejam, a ponderação (atribuindo-se pesos), a concordância prática e a proibição de excesso (garantindo a manutenção de um mínimo de eficácia dos direitos fundamentais), e específicos, destacando-se o postulado da igualdade, o da razoabilidade e o da proporcionalidade.
Regras funcionam no tudo ou nada (Dworkin), ao passo que os princípios são mandadosde otimização (Alexy). 
Postulados: Podem ser qualificados como metanormas ou normas de segundo grau, instituindo “... critérios de aplicação de outras normas situadas no plano do objeto da aplicação”.
Um novo direito civil
Derrotabilidade (Herbert Hart)
Por ela, mesmo que os requisitos necessários e suficientes para aplicação de uma norma jurídica estejam presentes, será possível diante do contexto (fático, jurídico, probatório, cognitivo, processual), excepcionar-se sua incidência.
De ver-se, a rigor, que não é propriamente a norma que é derrotada ou excepcionada, embora a teoria difundida seja a derrotabilidade da norma; o que é derrotado ou superado é o enunciado normativo. Por isso, é mais tecnicamente correto afirmar que a derrotabilidade incide sobre os textos normativos e não sobre as normas jurídicas, exatamente porque o texto normativo não contém imediatamente e integralmente a norma, não se confundindo com ela. A norma é o resultado da interpretação do texto, diante do caso concreto.
Um novo direito civil
- Supera-se, aos poucos o formalismo jurídico do direito privado
- Dá-se ao direito civil uma lógica ético-social, relativizando regras privadas
- Há, contudo, preocupação em dar limites à atividade interpretativa, a fim de se dar coerência ao sistema
Um novo direito civil
- CPC, art. 489, §2º: No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.
§ 3º A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.
Um novo direito civil
Que é a ponderação? 
A ponderação é o método proposto por Alexy para a solução do conflito entre princípios – e esse seria um dos critérios diferenciadores das regras. Fundada na “lei de colisão”, a antinomia entre princípios seria resolvida por meio da constatação de qual norma possui precedência no caso concreto. Segundo o autor, busca-se “definir qual desses interesses – que abstratamente estão no mesmo nível – tem maior peso no caso concreto. Diante disso, deve-se fazer um sopesamento (= ponderação) dos valores envolvidos na problemática em questão para se chegar à decisão mais consentânea com o Direito.
Um novo direito civil
Ano: 2012 Banca: FEPESE Órgão: DPE-SC Prova: FEPESE - 2012 - PGE-SC - Defensor Público - Em seu livro Teoria dos Direitos Fundamentais , Robert Alexy afirma que é possível solucionar um conflito entre regras quando se introduz uma cláusula de exceção em uma das regras, a fim de eliminar o conflito, ou quando ao menos uma das regras for declarada inválida. Isso porque, segundo o autor, os conflitos entre regras ocorrem na dimensão da validade jurídica, o que não é graduável. No que se refere à solução da colisão entre princípios, Alexy entende que:
A) um dos princípios deve ser declarado inválido em uma determinada condição.
B) um dos princípios terá precedência em face do outro em determinadas condições.
C) deve ser introduzida uma cláusula de exceção em um dos princípios
D) existem princípios que sempre têm precedência em face de outros.
E) deve ser resolvida na dimensão da validade jurídica.
Um novo direito civil
Duas alternativas consideradas corretas:
Ano: 2021 Banca: Quadrix Órgão: CFT Prova: Quadrix - 2021 - CFT - Advogado Júnior
A ideia de derrotabilidade das regras supera a ideia de “tudo ou nada” e assimila, a exemplo dos princípios, a possibilidade de gradação em sua aplicação. 
Ainda que a doutrina de Dworkin seja rechaçada pela premissa de que regras podem ser “derrotadas” em sua aplicação, a tese da derrotabilidade acaba, em alguma medida, invocando aquele autor ao estabelecer como condição para a sua incidência a manutenção da coerência do sistema. 
Um novo direito civil
Ano: 2019 Banca: FCC Órgão: DPE-SP Prova: FCC - 2019 - DPE-SP - Defensor Público - Relativamente ao que Ronald Dworkin afirma acerca das regras e dos princípios no livro Levando os direitos a sério, considere as assertivas abaixo.
I. As regras são aplicáveis à maneira do “tudo ou nada”, ou seja, dados os fatos que uma regra estipula, ou a regra é válida e neste caso deve ser aplicada, ou não é válida e neste caso não se aplica. 
II. Os princípios enunciam razões que conduzem o argumento para uma certa direção. 
III. Os princípios possuem uma dimensão de peso ou importância que as regras não têm. 
IV. Se duas regras entram em conflito, apenas uma delas pode ser considerada válida.
Está correto o que se afirma em 
A) III e IV, apenas. / B) I, II e III, apenas. / C) II e IV, apenas. / D) II, III e IV, apenas. / E) I, II, III e IV.
CONSTITUCIONALISMO
André Ramos Tavares vê o tema sob quatro perspectivas distintas:
a) Movimento político-social que buscava limitar o poder arbitrário - nítida vinculação entre o constitucionalismo e os direitos fundamentais.
b) Movimento de imposição de constituições escritas - diz respeito ao surgimento da constituição formal.
c) Evolução histórico-constitucional de um determinado Estado.
d) Indicação dos propósitos mais atuais da função e da posição das constituições nas diversas sociedades.
neoconstitucionalismo
Neoconstitucionalismo: matéria constitucional se alarga, princípio da dignidade da pessoa humana como centro da Constituição.
Visa-se não mais apenas atrelar o constitucionalismo à ideia de limitação do poder político, mas, acima de tudo, à eficácia da Constituição, cujo texto deixa de ter caráter retórico para se buscar maior efetividade.
Reaproximação entre direito e moral
Constitucionalização do Direito Civil
- Cada vez menos se aceita a ideia de que o ordenamento traz soluções predefinidas, cabendo ao intérprete encontrá-las por meio da subsunção 
- A interpretação jurídica é cada vez mais complexa
- O Constitucionalismo, tradicionalmente, tinha o escopo de limitar o poder estatal
- Com a expansão da jurisdição constitucional, as normas constitucionais passam a ter uma função não apenas limitadora, mas formadora do ordenamento jurídico
- Ativismo judicial x Judicialização de questões políticas e sociais – nova visão do formalismo jurídico
Constitucionalização do Direito Civil
- Há desigualdades nas relações privadas – direitos fundamentais não são mais exigíveis apenas em face do Estado. 
- O Estado tem um dever de assumir ativamente a proteção dos direitos fundamentais na esfera das relações privadas
- Constitucionalização do direito civil não significa colocar normas de direito civil na Constituição, ao menos não essencialmente. Trata-se de uma postura interpretativa de ler todas as relações civis a partir da Constituição.
Constitucionalização do Direito Civil
Ano: 2017 Banca: FAUEL Órgão: Prev São José - PR Prova: FAUEL - 2017 - Prev São José - PR - Advogado
Sobre a constitucionalização do Direito Civil, assinale a alternativa INCORRETA.
a) Interpreta-se o Código Civil a partir da Constituição e não o contrário.
b) O Direito Civil Constitucional está baseado em uma visão fragmentária do ordenamento jurídico.
c) A dignidade da pessoa humana, como vetor axiológico fundamental da Constituição Federal, orienta não só o Estado, mas também os particulares, nas suas relações privadas.
d) O princípio da isonomia, em seu aspecto unicamente formal, não se mostra suficiente, sendo imprescindível a busca pela igualdade material ou substancial.
e) A constitucionalização do Direito Civil relaciona-se diretamente com a consagração da ideia da força normativa das normas constitucionais, não mais perdurando a concepção da Carta Constitucional como mera declaração política.
EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
EFICÁCIA VERTICAL: Na relação Estado-indivíduo, há uma eficácia vertical dos direitos fundamentais, pois nesta relação há um “poder superior” (o Estado) e um infinitamente “inferior” (o indivíduo), certo que não estão em posições iguais, sendo evidente a proeminência de força do Estado.
EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
EFICÁCIA HORIZONTAL:Após a evolução da teoria dos direitos fundamentais, passou-se a reconhecer que os direitos fundamentais não incidem apenas em relações desiguais, porém também em relações particulares em que há uma igualdade de armas. Aqui, surge a eficácia horizontal dos direitos fundamentais que é justamente incidência e observância de todos os direitos fundamentais nas relações privadas (particular-particular). Esta eficácia horizontal já foi reconhecida mais de uma vez pelo STF: “As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.” 
EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
EFICÁCIA DIAGONAL: As relações privadas nem sempre se apresentam de forma igualitária, sendo bastante comum encontrar situações em que os particulares estão em posições bastante desiguais. Os maiores exemplos estão nas relações de trabalho e de consumo. A teoria da eficácia diagonal dos direitos fundamentais consiste na necessária incidência e observância dos direitos fundamentais em relações privadas (particular-particular) que são marcadas por uma flagrante desigualdade de forças, em razão tanto da hipossuficiência quanto da vulnerabilidade de uma das partes da relação. 
EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Ano: 2016 Banca: FCC Órgão: DPE-ES Prova: FCC - 2016 - DPE-ES - Defensor Público
Em relação ao fenômeno da “constitucionalização” do Direito, impactando as diversas disciplinas jurídicas, como, por exemplo, o Direito Civil, o Direito Processual Civil, o Direito Penal etc., e a força normativa da Constituição, considere:
I. A nova ordem constitucional inaugurada em 1988 tratou de consolidar a força normativa e a supremacia da Constituição, muito embora mantida a centralidade normativo-axiológica do Código Civil no ordenamento jurídico brasileiro.
II. Em que pese parte da doutrina atribuir força normativa à Constituição, ainda predomina, sobretudo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que a norma constitucional possui natureza apenas programática.
III. No âmbito do Direito Privado, a eficácia entre particulares (ou vertical) dos direitos fundamentais é um exemplo significativo da força normativa da Constituição e da “constitucionalização” do Direito Civil.
IV. Não obstante a força normativa da Constituição e o novo rol de direitos fundamentais consagrado pela Constituição Federal de 1988, o ordenamento jurídico brasileiro ainda se encontra assentado normativamente em um paradigma ou tradição liberal-individualista.
V. A “despatrimonialização” do Direito Civil, conforme sustentada por parte da doutrina, é reflexo da centralidade que o princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais passam a ocupar no âmbito do Direito Privado, notadamente após a Constituição Federal de 1988.
Está correto o que se afirma APENAS em
A) V. / B) I e III. / C) III, IV e V. / D) II e III. / E) III e V.
EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Ano: 2017 Banca: FAPEMS Órgão: PC-MS Prova: FAPEMS - 2017 - PC-MS - Delegado de Polícia
Sobre a eficácia dos direitos fundamentais, analise as afirmativas a seguir.
I- A eficácia vertical dos direitos fundamentais foi desenvolvida para proteger os particulares contra o arbítrio do Estado, de modo a dedicar direitos em favor das pessoas privadas, limitando os poderes estatais.
II- A eficácia horizontal trata da aplicação dos direitos fundamentais entre os particulares, tendo na constitucionalização do direito privado a sua gênese.
III- A eficácia diagonal trata da aplicação dos direitos fundamentais entre os particulares nas hipóteses em que se configuram desigualdades fáticas.
Está correto o que se afirma em
A) III, apenas.
B) I e III, apenas.
C) II e III, apenas.
D) I e II, apenas.
E) I, lI e III.
Princípios de interpretação constitucional. 
Unidade da Constituição: A Constituição deve ser sempre interpretada em sua globalidade, como um todo, e, assim, as aparentes antinomias deverão ser afastadas.
Efeito integrador: dar a primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política.
Máxima efetividade: deve ser entendido no sentido de a norma constitucional ter a mais ampla efetividade social.
Princípios de interpretação constitucional. 
Justeza ou conformidade (exatidão ou correção) funcional: intérprete máximo da Constituição, no caso brasileiro o STF, ao concretizar a norma constitucional, será responsável por estabelecer a força normativa da Constituição, não podendo alterar a repartição de funções constitucionalmente estabelecidas pelo constituinte originário, como é o caso da separação de poderes, no sentido de preservação do Estado de Direito.
Princípios de interpretação constitucional. 
Princípio das razões públicas: com origem na filosofia kantiana e desenvolvido, mais recentemente, pelo filósofo John Rawls. A ideia de razões públicas é a de que, na esfera política, ao lidar com temas essenciais, como os que concernem aos direitos humanos, só são admissíveis argumentos independentes de doutrinas religiosas ou metafísicas controvertidas a que cada cidadão adira.
No campo privado, das discussões travadas nas famílias, nas entidades religiosas, nas associações etc., esse limite não se aplica. Mas na discussão pública, os cidadãos devem apresentar argumentos também públicos, que possam ser racionalmente aceitos pelos seus interlocutores, independentemente das respectivas crenças religiosas ou metafísicas.
Princípios de interpretação constitucional. 
 Concordância prática ou harmonização: Partindo da ideia de unidade da Constituição, os bens jurídicos constitucionalizados deverão coexistir de forma harmônica na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre eles, buscando, assim, evitar o sacrifício (total) de um princípio em relação a outro em choque. O fundamento da ideia de concordância decorre da inexistência de hierarquia entre os princípios.
 Força normativa: Os aplicadores da Constituição, ao solucionar conflitos, devem conferir a máxima efetividade às normas constitucionais. (HESSE) Vontade da CF.
Princípios de interpretação constitucional. 
 Interpretação conforme a Constituição: Diante de normas plurissignificativas ou polissêmicas (que possuem mais de uma interpretação), deve-se preferir a exegese que mais se aproxime da Constituição e, portanto, que não seja contrária ao texto constitucional.
Princípios de interpretação constitucional. 
 Proporcionalidade ou razoabilidade
 Necessidade: por alguns denominada exigibilidade, a adoção da medida que possa restringir direitos só se legitima se indispensável para o caso concreto e não se puder substituí-la por outra menos gravosa;
 Adequação: também chamado de pertinência ou idoneidade, quer significar que o meio escolhido deve atingir o objetivo perquirido;
 Proporcionalidade em sentido estrito: sendo a medida necessária e adequada, deve-se investigar se o ato praticado, em termos de realização do objetivo pretendido, supera a restrição a outros valores constitucionalizados. Podemos falar em máxima efetividade e mínima restrição.
Código civil de 2002
O direito civil, como um todo, passa por um processo de despatrimonialização e repersonalização.
Miguel Reale foi supervisor da comissão que elaborou o CC de 2002
Discussão começou em 1975, auge da ditadura
40
Código civil de 2002
Culturalismo Jurídico: três palavras orientam as decisões: cultura, experiência e história, que devem ser entendidas tanto do ponto de vista do julgador como do da sociedade, ou seja, do meio em que a decisão será tomada.
41
Código civil de 2002
Teoria Tridimensional do Direito - O Direito é formado por Fato (sociologismo), Valor (moralismo) e Norma (formalismo)
Em linhas gerais, a teoria tridimensional do direito postulaque o direito deve ser sempre analisado de forma dialética, por meio de três aspectos distintos entre si: o fático (estudo do fato), o axiológico (o estudo do valor), e o normativo (o estudo das normas que compreende o dever-ser). Portanto, fato, valor e norma, devem estar sempre presentes em qualquer indagação acerca do direito.
42
Código civil de 2002
A doutrina, baseada nos ensinamentos do idealizador do Código Civil de 2002, Miguel Reale, aponta três princípios como fundantes do ordenamento civil instaurado com o novo diploma, quais sejam:
Eticidade: valorização da ética e da boa-fé. Princípio da confiança.
Socialidade: superação do caráter individualista por uma visão social.
Operabilidade: Esse princípio tem dois sentidos. Primeiro, o de simplicidade ou facilitação das categorias privadas, o que pode ser percebido, por exemplo, pelo tratamento diferenciado da prescrição e da decadência. Segundo, há o sentido de efetividade ou concretude, o que foi buscado pelo sistema aberto de cláusulas gerais adotado pela atual codificação material. 
Código civil de 2002
Ano: 2016 Banca: FCC Órgão: DPE-ES Prova: FCC - 2016 - DPE-ES - Defensor Público - Darei apenas um exemplo. Quem é que, no Direito Civil brasileiro ou estrangeiro, até hoje, soube fazer uma distinção, nítida e fora de dúvida, entre prescrição e decadência? Há as teorias mais cerebrinas e bizantinas para se distinguir uma coisa de outra. Devido a esse contraste de idéias, assisti, uma vez, perplexo, num mesmo mês, a um Tribunal de São Paulo negar uma apelação interposta por mim e outros advogados, porque entendia que o nosso direito estava extinto por força de decadência; e, poucas semanas depois, ganhávamos, numa outra Câmara, por entender-se que o prazo era de prescrição, que havia sido interrompido! Por isso, o homem comum olha o Tribunal e fica perplexo. Ora, quisemos pôr termo a essa perplexidade, de maneira prática, porque o simples é o sinal da verdade, e não o bizantino e o complicado. Preferimos, por tais motivos, reunir as normas prescricionais, todas elas, enumerando-as na Parte Geral do Código. Não haverá dúvida nenhuma: ou figura no artigo que rege as prescrições, ou então se trata de decadência. Casos de decadência não figuram na Parte Geral, a não ser em cinco ou seis hipóteses em que cabia prevê-la, logo após, ou melhor, como complemento do artigo em que era, especificamente, aplicável. (REALE, Miguel. O projeto de Código Civil: situação atual e seus problemas fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 11-12).
Código civil de 2002
Essa solução adotada no Código Civil de 2002 se vincula
A) à diretriz fundamental da socialidade.
B) à abolição da distinção entre prescrição e decadência.
C) à diretriz fundamental da eticidade, evitando soluções juridicamente conflitantes.
D) ao princípio da boa-fé objetiva, que garante a obtenção do julgamento esperado pelo jurisdicionado.
E) à diretriz fundamental da operabilidade, evitando dificuldades interpretativas.
Código civil de 2002
Bobbio falava que passamos da estrutura à função do direito. 
Superação da visão estrutural, formal.
Conceitos só fazem sentido na sua função social
Código civil de 2002
No campo dos contratos, nota-se essa mudança de forma bem clara. Supera-se a visão voluntarista, de que a vontade humana tudo pode, passando a traçar contornos éticos-sociais irrenunciáveis.
Código civil de 2002
Art. 421.  A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato
Contratos são instrumentos para a consecução de finalidades sociais. 
Relativização do pacta sunt servanda é um termo em latim que significa “os pactos devem ser cumpridos”
Código civil de 2002
Direito é uma constante luta ideológica
Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
I - as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
III - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
Código civil de 2002
AUTONOMIA PRIVADA X AUTONOMIA DA VONTADE
A autonomia da vontade “ o princípio pelo qual o agente tem a possibilidade de praticar um ato jurídico, determinando-lhe o conteúdo, a forma e os efeitos. Já a autonomia privada é o poder que o particular tem de criar, nos limites legais, normas jurídicas.
BOA-FÉ
A boa-fé permeia todo o Código Civil de 2002, como uma espécie de guia hermenêutico. 
Aparece na parte geral dos negócios jurídicos, como regra nos contratos, na análise da posse, entre outros
É o princípio que impõe às partes, numa relação negocial, agir com lealdade e cooperação, abstendo-se de condutas que possam frustrar as legítimas expectativas da outra parte.
Funções da bOA-FÉ objetiva
A primeira função da boa-fé objetiva é a função de interpretação, retirada do art. 113 do Código Civil, eis que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar da sua celebração. Nesse dispositivo, a boa-fé é consagrada como meio auxiliador do aplicador do direito para a interpretação dos negócios, da maneira mais favorável a quem esteja de boa-fé.
Funções da bOA-FÉ objetiva
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019:
§ 1º  A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que:
I - for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio; 
II - corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio;
III - corresponder à boa-fé;
IV - for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável; e 
V - corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração. 
§ 2º  As partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei. 
Funções da bOA-FÉ objetiva
A segunda função é a de controle, retirada do art. 187 do CC, uma vez que aquele que contraria a boa-fé objetiva comete abuso de direito (“Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”). Segundo a doutrina brasileira, consolidada pelo Enunciado n. 37, aprovado na I Jornada de Direito Civil, a responsabilidade civil que decorre do abuso de direito é objetiva, isto é, não depende de culpa, uma vez que o art. 187 do CC adotou o critério objetivo-finalístico. Dessa forma, a quebra ou desrespeito à boa-fé objetiva conduz ao caminho sem volta da responsabilidade independentemente de culpa, seja pelo Enunciado n. 24 ou pelo Enunciado n. 37, ambos da I Jornada de Direito Civil. 
Funções da bOA-FÉ objetiva
A última função da boa-fé objetiva é a de integração, abstraída do art. 422 do CC/2002, segundo o qual: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. Relativamente à aplicação da boa-fé em todas as fases negociais, foram aprovados dois enunciados doutrinários pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça. De acordo com o Enunciado n. 25 do CJF/STJ, daI Jornada, “o art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boa-fé nas fases pré-contratual e pós-contratual”.
Nos termos do Enunciado n. 170 da III Jornada, “A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato”. Apesar de serem parecidos, os enunciados têm conteúdos diversos, pois o primeiro é dirigido ao juiz, ao aplicador da norma no caso concreto, e o segundo é dirigido às partes do negócio jurídico.
FIGURAS PARCELAS DA BOA-FÉ OBJETIVA
Venire contra factum proprium (teoria dos atos próprios): proibição de comportamento contraditório. Dois comportamentos contraditórios.
a) Conduta inicial (factum proprium); b) Legítima confiança da outra parte na conservação do sentido objetivo desta primeira conduta; c) Um comportamento contraditório e violador da confiança; d) Um dano efetivo ou potencial daí resultante.
FIGURAS PARCELAS DA BOA-FÉ OBJETIVA
Supressio: supressão de direito ou faculdade por não ter sido exercido, em uma demonstração de desinteresse.
Surrectio: surgimento de direito ou faculdade pela tolerância reiterada ao comportamento.
FIGURAS PARCELAS DA BOA-FÉ OBJETIVA
Tu quoque: vedação ao uso de dois pesos e duas medidas. Condutas idênticas praticadas por sujeitos diferentes.
Duty to mitigate the loss: as partes tem o dever extracontratual de mitigar as perdas advindas da relação jurídica, quando possível. 
CJF Enunciado: A indenização não inclui os prejuízos agravados, nem os que poderiam ser evitados ou reduzidos mediante esforço razoável da vítima. Os custos da mitigação devem ser considerados no cálculo da indenização.
FIGURAS PARCELAS DA BOA-FÉ OBJETIVA
Stoppel: Pode-se conceituar o stoppel como uma barreira ou freio erigido às pretensões de quem reclama algo em contradição com o que anteriormente havia aceitado. Por meio dele, se impede, em virtude de uma presunção iures et de iure, uma pessoa de afirmar ou negar a existência de um fato determinado se antes exercitara um ato, fizera uma afirmação ou formulara uma negativa em sentido precisamente oposto. O instituto tem acolhida no Direito Internacional Público, sendo exemplificado no caso entre a Tailândia e Sião, de 1908 (Sião hoje em dia faz parte da Tailândia, mas não fazia na época): durante mais de 50 anos vigeu tratado entre eles reconhecendo seus limites fronteiriços. Porém, o Estado de Sião tinha uma série de dúvidas, por motivos supervenientes, sobre quais eram os reais limites geográficos entre eles, enquanto a Tailândia nunca impusera objeção e desfrutara, por todo esse tempo, da estabilidade que o tratado questionado proporcionara. Nesse caso, a Tailândia não poderia alegar que os limites antes determinados não foram por ela aceitos. Ele se diferencia do supressio por não envolver a perda de um direito, mas sim a perda de uma possibilidade de invocar determinado argumento ou fato. Diferencia-se, também, do tu quoque por não trazer em questão a malícia pré-concebida de uma parte como forma de conseguir determinada vantagem.
FIGURAS PARCELAS DA BOA-FÉ OBJETIVA
Sobre o tema:
CJF Enunciado 412 - As diversas hipóteses de exercício inadmissível de uma situação jurídica subjetiva, tais como supressio, tu quoque, surrectio e venire contra factum proprium, são concreções da boa-fé objetiva.
CJF Enunciado 414 - A cláusula geral do art. 187 do Código Civil tem fundamento constitucional nos princípios da solidariedade, devido processo legal e proteção da confiança, e aplica-se a todos os ramos do direito.
Enunciado 24: Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa.
FIGURAS PARCELAS DA BOA-FÉ OBJETIVA
Ano: 2016 Banca: FAURGS Órgão: TJ-RS Prova: FAURGS - 2016 - TJ-RS - Juiz de Direito Substituto - Sobre os efeitos da boa-fé objetiva, é INCORRETO afirmar que
A) servem de limite ao exercício de direitos subjetivos.
B) resultam na proibição do comportamento contraditório.
C) qualificam a posse, protegendo o possuidor em relação aos frutos já percebidos.
D) servem como critério para interpretação dos negócios jurídicos.
E) reforçam o dever de informar das partes na relação obrigacional.
FIGURAS PARCELAS DA BOA-FÉ OBJETIVA
Ano: 2017 Banca: BANPARÁ Órgão: BANPARÁ Prova: BANPARÁ - 2017 - BANPARÁ - Advogado
De acordo com a doutrina civilista, os conceitos correlatos à boa-fé objetiva devem ser utilizados como função integrativa, suprindo lacunas do contrato e trazendo deveres implícitos às partes contratuais. A esse respeito, assinale a única resposta CORRETA:
A) O tu quoque está relacionado à proteção de uma parte contra aquela que pretende exercer uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente.
B) A surrectio refere-se a um direito que não exercido durante determinado lapso de tempo não poderá mais sê-lo, por contrariar a boa-fé.
C) A surrectio é considerada a outra face da supressio, ou seja, acarreta o nascimento de um direito em razão da continuada prática de certos atos.
D) O venire contra factum proprium proíbe que uma pessoa faça contra outra o que não faria contra si mesmo, consistindo em aplicação do mesmo princípio inspirador da exceptio non adimpleti contractus.
FUNÇÃO SOCIAL
A função social está ao lado da boa-fé como um qualificador interpretativo das relações particulares. Não basta que o negócio faça sentido entre duas partes, deve ele cumprir uma função mais ampla de adequação social.
Pode-se falar em uma eficácia interna e outra externa.
O contrato não deve interessar apenas às partes, mas cumprir uma função social externa. 
Art. 5º da CF: XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
Função social da posse
LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (LINDB)
- ANTIGA LICC (LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO CÓDIGO CIVIL
- Normas de sobredireito: disciplina de outras normas
LINDB - FONTES
A doutrina tradicional insiste em mencionar como fonte a lei, a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. Essa forma de abordar o problema, contudo, além de teoricamente ultrapassada, é esquemática e não ajuda na solução dos problemas práticos. Hoje a teoria da interpretação e a teoria dos direitos fundamentais sabem bem que interpretar é, em grande medida, criar o sentido da norma. A interpretação é uma atividade complexa na qual o texto legal, embora relevante, é apenas o ponto de partida. Confluem, na atividade interpretativa, múltiplos fatores, dentre os quais os próprios conceitos prévios do intérprete (os conhecidos preconceitos, segundo Gadamer). A jurisprudência já teve oportunidade de se manifestar afirmando que "as fontes do direito referidas pelo art. 5º da LICC (lei, costumes e princípios gerais de Direito) não são categorias estanques e imunes a combinações complexas, em resposta à igual complexidade dos fenômenos sociais e jurídicos modernos" (STJ, REsp 654.446, Rel. Min. Herman Benjamim).
LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (LINDB)
É possível alegar, no direito civil, o desconhecimento da norma para escusar o seu descumprimento?
LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (LINDB)
O art. 3o da LINDB traz o princípio da obrigatoriedade da lei, segundo o qual ninguém pode deixar de cumprir a lei alegando não a conhecer. Três são as correntes doutrinárias que procuram justificar o conteúdo da norma: 
Teoria da ficção legal, eis que a obrigatoriedade foi instituída pelo ordenamento para a segurança jurídica.
Teoria da presunção absoluta, pela qual haveria uma dedução iure et de iure de que todos conhecem as leis. 
Teoria da necessidade social, amparada, segundo Maria Helena Diniz, na premissa “de que as normas devem ser conhecidas para que melhor sejam observadas”, a gerar o princípio da vigência sincrônica da lei. 
Contudo, o princípio da obrigatoriedade não pode ser visto como um princípio absoluto. O próprio CC traz previsão de erro de direito comoapto a ensejar a anulabilidade do negócio jurídico, desde que este seja a única causa para a celebração do contrato e não haja desobediência à lei.
COSTUMES
- Costume Secundum Legem: os costumes contidos nessa classificação seriam aqueles que retratam prática idêntica ao comportamento exigido pela lei. Seria o costume correspondente à vontade da lei.
- Costume Praeter Legem: segundo essa classificação, os costumes seriam utilizados no caso de lacunas na lei, ou seja, diante da inexistência de uma lei específica para regular determinada situação, poderá ser observados os costumes correntes na região. Meio de integração.
- Costume Contra Legem: é o costume que contraria a lei, e nessa classificação faz surgir um grande problema sobre a validade e importância dos costumes.
COSTUMES
O Direito Brasileiro não admite o dessuetudo, que é a revogação da lei pelos costumes (uma lei que não conseguiu “pegar”, por exemplo). O direito do século XXI busca novos modos de legitimação e não se satisfaz com a imposição sem bases democráticas de legitimidade. Se toda uma comunidade adota modelo de comportamento abertamente contrário à determinada lei, qual o fundamento democrático que sustentaria tal norma?
A revogação necessariamente se dará por outra lei, que revogará expressa ou tacitamente, no todo ou em parte a lei antiga. A revogação é gênero da qual ab-rogação e derrogação são espécies.
Ab-rogação: é a revogação total da lei. 
Derrogação: é a revogação parcial da lei.
LINDB – repristinação
Ela está prevista no art. 2°, § 3º, da Lei de Introdução nos seguintes termos: "Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência". Isto é, a repristinação é o retorno da vigência da lei revogada pela revogação da lei revogadora. A afirmativa soa estranha e pouco explica. Digamos de outro modo. Digamos que temos três leis: A, B e C. A lei B revoga a lei A. Posteriormente, a lei C revoga a lei B. A lei A voltará a vigorar? A resposta é negativa. A menos que haja "disposição em contrário", isto é, a menos que haja menção legal expressa nesse sentido. A jurisprudência reconhece que “o direito brasileiro não admite a repristinação, salvo se houver uma declaração expressa" (STJ, REsp 541.239, Rel. Min. Luiz Fux). Convém lembrar, entretanto, que em matéria de controle concentrado de constitucionalidade poderá haver efeitos repristinatórios.
LINDB - ANALOGIA
A analogia legis caracteriza-se pela aplicação de lei a caso semelhante por ela previsto, ou seja, parte de um preceito legal e concreto, e faz a sua aplicação aos casos similares.
De outro lado, tem-se a analogia iuris, esta que se caracteriza pela aplicação de princípios de direito nos casos de inexistência de norma jurídica aplicável.
Não confundir com interpretação extensiva. 
LINDB - ANALOGIA
Exemplo: Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. § 2 o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.
Aplicar a norma à lesão da lei de usura: interpretação extensiva, alarga o sentido da norma.
Aplicar o §2º ao estado de perigo: analogia
Antinomias jurídicas
Antinomia é a presença de duas normas conflitantes, válidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas merece aplicação (lacuna de conflito)
73
Antinomias jurídicas
Critérios clássicos (Bobbio)
Cronológico
Especialidade
Hierárquico 
74
Antinomias jurídicas
Antinomia de 1º grau: conflito que envolve apenas um dos critérios
Antinomia de 2º grau: envolve dois critérios
Antinomia aparente: situação que pode ser resolvida com os critérios
Antinomia real: Não pode ser resolvida com os critérios
75
Antinomias jurídicas
Ano: 2010 Banca: FCC Órgão: DPE-SP Prova: FCC - 2010 - DPE-SP - Defensor Público
Em sua teoria do ordenamento jurídico, Norberto Bobbio estuda os aspectos da unidade, da coerência e da completude do ordenamento. Relativamente ao aspecto da coerência do ordenamento jurídico, "a situação de normas incompatíveis entre si" refere-se ao problema
a) das antinomias.
b) da analogia.
c) do espaço jurídico vazio.
d) das lacunas.
e) da incompletude.
76
LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (LINDB)
Deve ser seguida a ordem do rol do art. 4o da LINDB, que traz formas de integração da norma jurídica? 
Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
77
EQUIDADE
Equidade legal: aplicação prevista na lei. Ex. 413 do CC, redução equitativa da multa penal
Equidade judicial: juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei
Fonte de direito? Método de integração? 
“Os princípios gerais de direito e a equidade estão previstos, pela Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, como métodos de integração.” FALSA
“não se revela como fonte do direito, pois a autorização de seu emprego apenas permite ao juiz criar normas para o caso concreto com base em preceitos de justiça.” VERDADEIRA
TARTUCE – Fonte informal ou indireta do direito.
78
EQUIDADE
Julgar por equidade: desconsiderar as regras e normas jurídicas, decidindo-se por outras regras.
Julgar com equidade: aplicar a justiça do caso concreto.
79
LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (LINDB)
Para a doutrina clássica, a ordem para suprir lacunas deveria ser a prevista na LINDB, começando pela Analogia, Costumes e por último Princípios Gerais do Direito.
Modernamente, com a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, não se pode mais dizer, categoricamente, que os princípios serão os últimos na linha de preferência.
Essa ideia parece ter sido adotada pelo art. 8.º do Novo Código de Processo Civil, norma de caráter revolucionário inegável, ao estabelecer que, ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. 
Com o Estado Democrático de Direito houve a transposição dos princípios gerais de direito para princípios constitucionais fundamentais. 
Lei no tempo
Lei no tempo: É certo que toda lei se destina aos fatos presentes e futuros, mas não aos passados. No Direito Brasileiro, portanto, consagrou-se a regra da irretroatividade das leis, de modo que as leis novas não alcançam os fatos pretéritos. A regra da irretroatividade é aplicável inclusive às normas jurídicas de ordem pública. 
Exceção: admitem-se, excepcionalmente, efeitos retroativos na lei quando presentes dois requisitos, quais sejam: a) expressa disposição neste sentido: é preciso que a lei diga que produzirá efeitos retroativos. b) que a retroação não prejudique o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido.
Lei no tempo
Mesmo em se tratando de norma de ordem pública, ainda assim impõe-se aplicar os princípios constitucionais da irretroatividade da lei nova e de respeito ao direito adquirido. O STF decidiu que "no sistema constitucional brasileiro, a eficácia retroativa das leis (a) que é sempre excepcional, (b) que jamais se presume e (c) que deve necessariamente emanar de disposição legal expressa não pode gerar lesão ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada. A lei nova não pode reger os efeitos futuros gerados por contratos a ela anteriormente celebrados, sob pena de afetar a própria causa - ato ou fato ocorrido no passado - que lhes deu origem. Essa projeção retroativa da lei nova, mesmo tratando -se de retroatividade mínima, incide na vedação constitucional que protege a incolumidade do ato jurídico perfeito. A cláusula de salvaguarda do ato jurídico perfeito, inscrita na Constituição Federal, art. 5º, XXXVI, aplica-se a qualquer lei editada pelo Poder Público, ainda que se trate de lei de ordem pública. Precedentesdo STF" (STE, Ag. 251533-6. Rel. Min. Celso de Mello, DJ 23/11/99).
Lei no tempo
Direito adquirido: é o direito material (ou) imaterial incorporado no patrimônio de uma pessoa natural, jurídica ou ente despersonalizado. Pela previsão do § 2.° do art. 6.° da Lei de Introdução, "consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ela, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha tempo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem". Como exemplo pode ser citado um beneficio previdenciário desfrutado por alguém.
Ato jurídico perfeito: é a manifestação de vontade lícita, emanada por quem esteja em livre disposição, e aperfeiçoada. De acordo com o que consta do texto legal (art. 6.°, § 1.°, Lei de Introdução), o ato jurídico perfeito é aquele consumado de acordo com lei vigente ao tempo em que se efetuou. Exemplo: um contrato anterior já celebrado e que esteja gerando efeitos.
Coisa julgada: é a decisão judicial prolatada, da qual não cabe mais recurso (art. 6.°, § 3.°, Lei de Introdução)
Direito adquirido
Direito adquirido: não existe direito adquirido em face do Poder Constituinte, pois ele instala uma nova ordem jurídica, sendo que tudo que lhe é incompatível é repelido. Porém, no Brasil, esta tese sofreu uma mutação, decorrente de interpretação do STF acerca das reformas previdenciárias estabelecidas pelo Poder Legislativo. 
O STF disse que não há direito adquirido nem em face do Poder Constituinte Originário, nem em face do Poder Constituinte Derivado. Ou seja, emenda constitucional não precisa respeitar direito adquirido, mas isto é só no Brasil, por conta da Reforma da Previdência. 
Daniel Sarmento (citado pelo Tartuce, p. 30): Ademais, verifica-se hoje uma mitigação da ideia de direito adquirido. Tal direito não pode ser levado ao extremo, sob pena de gerar injustiças. A segurança jurídica é um valor importante no Estado Democrático de Direito, mas não é o único valor e nem mesmo o mais importante. Se a segurança jurídica for protegida ao máximo, provavelmente o preço que se terá de pagar será um comprometimento na tutela da justiça e da igualdade substancial. Assim, a segurança jurídica, que no Estado Liberal era mais identificada com a proteção da propriedade e dos direitos patrimoniais em face do arbítrio estatal, caminha para uma segurança contra os infortúnios da vida; para uma segurança como garantia de direitos sociais básicos para os excluídos; e até para a segurança em face das novas tecnologias e riscos ecológicos da chamada sociedade de risco.
Direito adquirido
Retroatividade motivada: 
Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.
Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.
Direito adquirido
CORRETA – CESPE 2013 - O princípio da irretroatividade da lei nova se aplica às leis de ordem pública.
Ano: 2015 Banca: FUNIVERSA Órgão: Secretaria da Criança - DF Prova: FUNIVERSA - 2015 - Secretaria da Criança - DF - Especialista Socioeducativo - Direito e Legislação- No que se refere à lei de introdução às normas do direito brasileiro, assinale a alternativa correta.
A) Os costumes são admitidos como forma de integração da norma jurídica ainda que, eventualmente, contrariem a lei.
B) Para funcionar como fonte do direito e meio de integração da norma jurídica, os princípios gerais do direito devem ser expressamente previstos pelo ordenamento.
C) Não cabe à lei prever hipótese de aplicação da equidade como meio de integração da norma jurídica. Avaliar se deve ou não haver recurso à equidade diante de omissão legal e das especificidades do caso concreto é tarefa exclusiva do juiz.
D) A retroatividade motivada tem o condão de relativizar a proteção legal ao ato jurídico perfeito.
E) A relativização da coisa julgada é tendência atual que coloca em segundo plano a segurança jurídica para admitir a revisão do que foi decidido e transitado em julgado, por provocação de quaisquer das partes, sempre que houver dúvidas a respeito da justiça da decisão.
Lei 13.655/2019
Art. 20.  Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.
Art. 21.  A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.
Parágrafo único.  A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.
Lei 13.655/2019
Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. 
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.
§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.
§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.
Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.
Lei 13.655/2019
Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.
Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.
Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.
§ 1º O compromisso referido no caput deste artigo:
I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais;
III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamentode direito reconhecidos por orientação geral;
IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.
Lei 13.655/2019
Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos. 
§ 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor.
§ 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre os envolvidos. 
Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. 
Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão.
§ 1º A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais condições da consulta pública, observadas as normas legais e regulamentares específicas, se houver. 
Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas.
Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão.