2020 Aula 1

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Aula 1: O que é Compliance tributário? 
A(s) relação(ões) entre o Direito Tributário, o Penal e a lei anticorrupção.
Aldo de Paula Junior
Doutor e Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP
Advogado
Programa de Pós-Graduação Lato Sensu da FGV DIREITO SP - GVlaw
Compliance Tributário
Apresentação
Objetivos do Curso
(i) Habilitar o aluno a resolver os problemas tributários decorrentes dos atos de corrupção (empresa e pessoa física); 
(ii) Capacitar o aluno a identificar e discutir a relação entre os programas de integridade e as obrigações acessórias instrumentalizadas no Sistema Público de Escrituração Digital (SPED) e; 
(iii) Habilitar o aluno a identificar e resolver os problemas práticos decorrentes da responsabilidade tributária dos administradores e empregados da empresa.
Apresentação
Metodologia
As aulas são divididas em dois blocos: 
a) Oficinas com a discussão de casos na primeira parte; e 
b) Seminários com a análise crítica da doutrina sobre os temas articulados nos casos;
2. A turma será dividida em oito (8) grupos (6 grupos com 4 e 2 com 3) por ordem alfabética e cada Grupo deverá cumprir com a carga de leitura e preparação do material que lhe for designada para desenvolvimento de atividades específicas em sala;
3. Além das aulas expositivas, serão utilizados métodos participativos de ensino como o socrático, a análise de casos e o role play (Oficinas);
A nota final será composta por:
a)	Trabalho escrito = 60% da nota final;
b)	Participação e desempenho em aula = 40% da nota final:
O(A) aluno(a) será avaliado em cada aula de acordo com os seguintes critérios:
i.	Leitura e interpretação dos textos indicados;
ii.	Análise crítica e articulação dos textos com o tema da aula;
iii.	Argumentação;
Os métodos para avaliação (usados aleatoriamente) serão: 1) perguntas e respostas orais; 2) perguntas e respostas escritas; 3) atuação no role play;
Apresentação
Avaliações
Parte 1
Complexidade
“O correr da vida embrulha tudo.”
Guimarães Rosa
Alcance material
Direito Positivo
Sujeitos
Tempo
Corrupção e Lavagem - MPF
Improbidade - AGU
Lei Anti-Corrupção – CGU/MTFC
Dano à União - TCU
Dano à Concorrência - CADE
Tributos - SRFB
O fato e seus desdobramentos
Relação entre instâncias 1
Codigo Civil: 
Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.
Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.
Código de Processo Civil: 
Art. 315. Se o conhecimento do mérito depender de verificação da existência de fato delituoso, o juiz pode determinar a suspensão do processo até que se pronuncie a justiça criminal.
§ 1º Se a ação penal não for proposta no prazo de 3 (três) meses, contado da intimação do ato de suspensão, cessará o efeito desse, incumbindo ao juiz cível examinar incidentemente a questão prévia.
§ 2º Proposta a ação penal, o processo ficará suspenso pelo prazo máximo de 1 (um) ano, ao final do qual aplicar-se-á o disposto na parte final do § 1º.
Relação entre instâncias 2
Código de Processo Penal: 
Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. 
Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso iv do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido. 
Art. 64. Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil.
Parágrafo único. Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela.
Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.
Relação entre instâncias 2 - Continuação
Código de Processo Penal: 
Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil:
I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação;
II - a decisão que julgar extinta a punibilidade;
III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.
Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1o e 2o), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.
Relação entre instâncias 3
Estatuto Civil dos Servidores Federais (L. 8112/1990): 
Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições.
Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.
(...)
Art. 123. A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade.
Art. 124. A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função.
Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.
Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.
Lei de Licitações (L. 8666
Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.
 
Lei de Improbidade administrativa (Lei 8429/
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
Relação entre instâncias 4
Código Tributário Nacional
Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.
Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.
Relação entre instâncias 4 - Continuação
Código Tributário Nacional
Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
(...)
Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:
I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados peloscontribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;
II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.
Relação entre instâncias – Jurisprudência (STJ)
"Com efeito, há independência das instâncias, não cabendo a alegação da defesa de que a absolvição do réu na esfera cível deve ser estendida à ação criminal. Isso porque, no Processo Penal vigora o princípio da verdade real e do livre convencimento motivado do juiz, de modo que é perfeitamente possível que o juízo criminal, analisando os elementos colhidos no decorrer da instrução probatória, de cognição mais ampla e exauriente, conclua pela autoria e materialidade do delito" (AgRg no AREsp n. 1.516.441/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 15/10/2019).
 
“Oportuno recordar que o caput do art. 12 da Lei n. 8.429/92 consagra a independência das instâncias administrativa, cível e criminal, somente se verificando vinculação quando negada a existência do fato ou da autoria pelo juízo criminal.” (ARESP 1569969/MS. Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO. 2ª Turma. DJe 22/11/2019).
 
“O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente afirmado a independência entre as instâncias administrativa, civil e penal, salvo se verificada absolvição criminal por inexistência do fato ou negativa de autoria, razão pela qual o Poder Judiciário, no exame da aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, não está vinculado às conclusões dos Tribunais de Contas.” (AgInt no RESP 1372775/SC. Rel. Min. REGINA HELENA COSTA. 1ª Turma. DJe 07/12/2018)
O Sistema e a complexidade
A noção de sistema como instrumento de organização da complexidade:
Repertório e estrutura (Tércio)
A noção de sistema como instrumento de decidibilidade – visão interna = aplicação/criação (autopoiese);
Ato de vontade vs “melhor interpretação”: o sigilo do acordo de colaboração e o art. 195, CTN;
Coerência;
Unidade;
Segurança = igualdade na aplicação e previsibilidade;
Sistema na “Ciência do Direito Tributário” e abertura aos critérios relevantes para a solução do caso;
Conclusões
1. O aplicador do Direito (Tributário) deve considerar em sua decisão as normas do sistema em sua perspectiva abrangente (coerência e unidade) em respeito à segurança (previsibilidade), igualdade e proteção à confiança;
1.1. O Sistema do Direito Positivo interage com outros Sistemas (economia, biologia, etc) e os internaliza como elementos integrantes de seu repertório;
1.2. A exceção (qualificação restrita a um efeito jurídico) é redutora e como tal impõe ônus argumentativo de justificação do tratamento desigual;
2. A Ciência do Direito Tributário descreve (e sistematiza) os enunciados prescritivos relevantes para a solução do caso. O foco é na estrutura (habilidade de construção de respostas orientadas à decisão)
Parte 2
Compliance
Instrumentos Internacionais 
OCDE: Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais (de 1997), aprovada no âmbito da Organização para a Cooperação Econômica e Desenvolvimento (OCDE), é um instrumento que visa combater os atos de corrupção na esfera do comércio internacional, bem como adotar ações que assegurem a cooperação entre os países signatários. (Decreto 3.678/2000).
Nações Unidas (UN): Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção (9/12/2003) – Convenção de Mérida (Decreto 5687/2006):
Crime de corrupção;
Cooperação internacional;
Recuperação de ativos; 
FCPA e UK Bribery act 
FCPA. Foreign Corrupt Practices Act of 1977 (Empresas americanas; estrangeiras listadas nos US; prática de ato nos US)
https://www.justice.gov/criminal-fraud/foreign-corrupt-practices-act 
UK Bribery act (2010) 
https://www.gov.uk/government/publications/bribery-act-2010-guidance
Corrupção – Direito Penal
Art. 317 (passiva)- Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Art. 333 (ativa) - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:
(...)
Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.
Art. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário público estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional:  (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)
(...)
Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço), se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional. (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)
Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/1998)
Art. 1o  Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.  
§ 1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal:(Red Lei nº 12.683, de 2012)
I - os converte em ativos lícitos;
II - os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere;
III - importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros. 
Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/1998)
Conformidade para as IF (dever de garante)
Circular BACEN 2852/1998 (revogada):
Manter cadastro atualizado;
Verificar movimentação compatível;
Informar movimentação suspeita que pode indicar lavagem de dinheiro;
Informar movimentação acima de determinado limite;
Omissão relevante (art. 13, §2º, ‘a’, CP):
A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância.
Conformidade (Resol BACEN 4595/2017):
Conformidade para as IF (dever de garante)
Res. BACEN 4595/2017
Art. 7º Os responsáveis pela execução das atividades relacionadas à função de conformidade, independentemente da existência de unidade específica na estrutura organizacional da instituição, devem: 
I - testar e avaliar a aderência da instituição ao arcabouço legal, à regulamentação infralegal, às recomendações dos órgãos de supervisão e, quando aplicáveis, aos códigos de ética e de conduta; 
Ato lesivo à ADM – Lei 12.846/2013
Art. 5o  Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:
I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;
II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;
III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;
IV - no tocante a licitações e contratos:
(...)
V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.
Ato lesivo à ADM – Licitações e Contratos;
Art. 5o  omissis
(...)
IV - no tocante a licitações e contratos:
a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;
b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatóriopúblico;
c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;
d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;
f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou
g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;
http://www.cgu.gov.br/assuntos/responsabilizacao-de-empresas/lei-anticorrupcao
http://www.cgu.gov.br/assuntos/responsabilizacao-de-empresas/lei-anticorrupcao
http://www.cgu.gov.br/assuntos/responsabilizacao-de-empresas/lei-anticorrupcao
http://www.cgu.gov.br/assuntos/responsabilizacao-de-empresas/lei-anticorrupcao
http://www.cgu.gov.br/assuntos/responsabilizacao-de-empresas/lei-anticorrupcao
http://www.cgu.gov.br/assuntos/responsabilizacao-de-empresas/lei-anticorrupcao
Programa de integridade
Que tipo de risco?
E o Compliance Tributário?
Cumprimento da legislação tributária;
Integridade dos registros (contábeis) fiscais;
Crime contra a ordem tributária;
Risk assessment;
Responsabilidade dos administradores/agentes por débitos tributários, penalidades tributárias e crimes contra a ordem tributária;
Impactos dos atos de corrupção sobre o tributário;
Parte 3
Oficina
Lava jato: Compartilhamento de provas
Role playing: Fisco x Contribuinte
Qual(is) as relações entre os fatos confessados no acordo de colaboração e o Direito Tributário?
As provas podem ser compartilhadas com a SRFB?
São “provas emprestadas” que legitimam o lançamento ou elementos indicadores que devem dar origem a procedimento fiscal específico (com necessidade de apresentação de documentos)?
A SRFB pode interpretar os documentos de forma distinta? E as decisões Judiciais (considerar como crime algo que não foi objeto da ação penal)?
A SRFB deve sujeitar-se ao acordo? Penas?
É possível a cumulação de penalidades?
Questionário
Questionário: 
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