Razões de Apelação - Francisco Fernando de Morais Gomes

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COLENDA 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
APELAÇÃO CRIMINAL (417): 0759145-70.2020.8.18.0000
Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA
APELANTE: FRANCISCO FERNANDO DE MORAIS GOMES
Advogado do(a) APELANTE: MARDSON ROCHA PAULO - PI15476-A
APELADO: MINISTERIO PÚBLICO CO ESTADO DO PIAUI
FRANCISCO FERNANDO DE MORAIS GOMES, devidamente qualificado nos autos,
vem, respeitosamnte, perante Vossas Excelências, apresentar razões do recurso de apelação,
tempestivamente, por meio de seu advogado, não concordando com a sentença condenatória, que o
condenou nas penas de 08 (oito) anos 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 937
(novecentos e trinta e sete) dias-multa no valor de 1/30 (um trinta avos) do maiorsalário mínimo
vigente ao tempo do fato, por ter supostamente particado o dispositivo incriminador insculpido no
artigo 33 da lei n° 11.343/06, pelo qual não concorda a defesa, pelos fatos e fundamentos a seguir
expostos:
PRELIMINAR - ILICITUDE DA PROVA
Em sede de alegações finais, a defesa levantou preliminar no que tange a ilicitude da prova,
tendo em vista que o mandado de busca domiciliar teria sido cumprido durante o período da
noite.
A tese preliminar fora refutada pela sentença condenatória, informando apenas com base
em elementos colhidos preliminarmente em sede policial, afirmando-se que o cumprimento teria
se iniciado antes das 18:00 (não concordando a defesa com o horário apresentado pelo juízo a quo 
na senteça), vejamos a transcrição da sentença condenatória:
“DA PRELIMINAR DE NULIDADE – TEORIA DA ÁRVORE DOS
FRUTOSENVENENADOS. Em preliminar a defesa do acusado alegou que a prova que deu origem
aopresente processo é manifestamente ilegal, tendo em vista que quando do cumprimento domandado
de busca e apreensão não foi observado o disposto especialmente no artigo 245do Código de
Processo Penal. Disse que qualquer prova colhida com o cumprimento demandado de busca em
desconformidade com a Constituição e a lei adjetiva penal, torna-seilegal, citando a teoria dos frutos
da árvore envenenada, e que todas as provas decorrentesde prova ilícita são contaminadas por este
vício. Alegou que todo o processo é nulo,inclusive a prisão em flagrante, devendo-se retornar ao
status quo, antes do cumprimentodo mandado de busca domiciliar, onde o réu detinha de toda a sua
liberdade. Após asexplanações requereu a nulidade de todo o processo, desde a efetiva busca
domiciliar, comfulcro na teoria dos frutos da árvore envenenada.De início, cumpre-me esclarecer que
ao contrário do alegado pela defesa,tenho que não há que se falar em ilicitude das provas obtidas,
sob o fundamento de que ospoliciais, ao adentrarem na residência do acusado, estariam em horário
não permitido emlei.No tocante ao argumento de que a diligência foi realizada durante a noite, háque
se salientar, que, no caso em apreço, em se tratando de delitos de naturezapermanente, é admitida a
invasão domiciliar a qualquer hora do dia ou da noite,independentemente de prévio mandado de
busca e apreensão. De mais a mais, éimportante consignar que, consoante o auto de prisão em
flagrante, a aludida medidacautelar teria sido iniciada por volta das 17h40min, quando o acusado
chegou na suaresidência, portanto, dentro do horário permitido em lei, presumindo-se que essa busca
seestendeu até depois das 18h00. No auto de prisão em flagrante o acusado foi interrogado,já na
cidade de Picos, às 20h56min, fl. 14, havendo inconsistência com os print das ligaçõesexibidas pela
testemunha Marta Érica Lima.Após atento exame dos autos, verifico inexistir qualquer ilicitude ou
ilegalidadeno flagrante noticiado, mormente porque o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é
umdelito permanente, sendo prescindível, nesse caso, a apresentação do competentemandado de
busca e apreensão.A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XI, dispensa a obrigatoriedadede
expedição de ordem judicial, para que se adentre à residência do suspeito, enquantoperdurar a
situação de flagrância, excepcionando, assim, a regra prevista no art. 241 doCódigo de Processo
Penal. O usuário RIAN se encontrava na rua e próximo a residência do acusadoquando relatou aos
policiais que ali estava para pegar droga na casa do acusado, e lápermaneceu até a chegada do
acusado, indicativos suficientes de situação de flagrante.No tocante ao argumento de que a diligência
foi realizada durante a noite, háque se salientar, que, no caso em apreço, em se tratando de delitos de
naturezapermanente, é admitida a invasão domiciliar a qualquer hora do dia ou da
noite,independentemente de prévio mandado de busca e apreensão. De mais a mais, éimportante
consignar que, consoante o auto de prisão em flagrante, a aludida medidacautelar teria sido iniciada
por volta das 17h40min, quando o acusado chegou na suaresidência, portanto, dentro do horário
permitido em lei, presumindo-se que essa busca seestendeu até depois das 18h00. No auto de prisão
em flagrante o acusado foi interrogado,já na cidade de Picos, às 20h56min, fl. 14, havendo
inconsistência com os print das ligaçõesexibidas pela testemunha Marta Érica Lima.Como se vê,
constam dos autos fartos elementos de prova que, analisadosconjuntamente, demonstram, á exaustão,
que não há que se falar em irregularidade nocumprimento do mandado de busca e apreensão, pois o
seu cumprimento deu início umpouco antes das 18horas.”
No entanto, a referida fundamentação não se coaduna com a prova produzida sob o
pálio do contraditório e ampla defesa, pelo qual a defesa não concorda.
Conforme veremos adiante e que também fora explanada em sede de alegações finais
defensivas:
TEORIA DA ÁRVORE DOS FRUTOS INVENENADOS
Excelência, preliminarmente, cumpre esclarecer que a prova que deu origem ao presente
processo é manifestamente ilegal (ou inconstitucional), tendo em vista que quando do cumprimento
do mandado de busca e apreensão não foi observado o disposto especialmente no artigo 245 do
Código de Processo Penal.
Por não existir elementos ainda aptos a aferir tal ilegalidade quando da audiência de
custódia, mesmo tendo sido formulado pedido neste sentido ainda naquela fase preliminar, não fora
reconhecida talilegalidade, naquele momento, porém, agora, após percorrer toda a instrução
processual, e o processo jáse encontrando em fase de alegações finais, é possível aferir novamente
alegalidade da prova.
O preenchimento dos requisitos dispostos noCódigo de Processo Penal é de suma
importância, tanto é que Vossa Excelência deixou explícito no mandado de busca e apreensão
deferido quanto a sua observância, vejamos:
“[...]1. Defiro o pedido de busca e apreensão, pelo que AUTORIZO, no horário
constitucionalmente permitido,AS BUSCAS E APREENSÕES NECESSÁRIAS, onde residem
[...] 3. A autoridade policial deverá atentar para o disposto no art.245do CPP, em especial o
previsto no §7°, ou seja, a lavratura do auto circunstanciado.” Pois bem, Excelência,mesmo
com determinação expressado juízo, não fora observado o disposto no artigo 254 do Código
de Processo Penal quando do cumprimento do mandado de busca e apreensão, o que torna a
prova colhida naquela ocasião, manifestamente ilegal.
Embora os policiais tenham defendido a sua diligência, como sendo dentro da lei, a fim de
validar a sua atuação, as demais provas – testemunhais E DOCUMENTAIS – demostram que o
mandado de busca e apreensão foi cumprido durante a noite, sem a presença do acusado ou
qualquer vizinho.
Narra também o acusado que quando chegou em casa a sua porta já estava arrombada.
O que diz a lei: Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o
morador consentir que se realizem à noite, e, antesde penetrarem na casa, os executores mostrarão
e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.
Logo no caput diversos direitos não foram respeitados, a busca domiciliar não foi executada
durante o dia, o morador não tinha como consentir sobre a entrada, uma vez que sequer estava
presente,não fora lido mandado, nem intimado a abrir a porta, pelo mesmo motivo.1
O morador sequer teve a oportunidade de manifestar sua vontade, no entanto, ao chegar em
sua residência, a sua porta já estava arrombada, conforme o próprio acusado relatou em seu
interrogatório judicial.
Mas, estando ausente, deveria se ter observado o §4°, que também não foi: §4°Observar-se-á
o disposto nos §§ 2° e 3°, quando ausentes os moradores, devendo, neste caso, ser intimado a
assistir à diligência qualquer vizinho, se houver e estiver presente.
Ou seja, nenhum vizinho acompanhou a diligência, na ausência do acusado.
Merece destaque o fato relatado pelo delegado de polícia que após a descoberta da
droga, fora imediatamente apreendido o celular do acusado, tendo o mesmo não tido mais
acesso a ele.
E desta forma, a defesa demonstrou por meio de ata notarial, documento que serve como
prova, tendo em vista que fora lavrado por oficial de registro público, atribuindo validade e fé ao
1 Art. 245, §2°. Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada.§ 3°. Recalcitrando o morador,
será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura.
§ 5° Se é determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar, o morador será intimado a mostrá-la.
documento, que o acusado manteve contato durante toda a noite com sua companheira.
No mesmo sentido, fora solicitada pela defesa a extração de dados complementar a que a
autoridade policial já havia feiro, a fim de demonstrar que o acusado estava em várias ligações
telefônicas já no período da noite, antes de retornar para a sua residência, caindo por terra a
afirmação dos policiais que cumpriram o mandado de busca antes das 18 horas e que esperaram o
acusado chegar em sua residência para que pudessem dar cumprimento ao referido mandado.
Mas, em que pese a solicitação de extração de dados complementares, o órgão a qual violou
a regra esculpida no artigo 245 do Código de Processo Penal, e um mandamento Constitucional,
não quis atribuir valor à prova solicitada pela defesa, somente respondendo ao juízo que o aparelho
celular não serviria como prova.
Ora, se não servisse como prova, não haveria milhares de procedimentos instaurados após a
extração de dados de um aparelho celular.
Desta forma, tentou-se descartar uma prova que contribuir na defesa do réu, uma vez que
corroboraria com o registro de chamadas contidas no aparelho celular da companheira do acusado, e
que fora depositado neste juízo por meio da ata notarial.
Além do exposto, as testemunhas arroladas na defesa confirmaram o álibi, afirmando que o
acusado esteve no “bar da placa” até por volta das 19 horas, e assim, não poderia ter chegado em
casa antes das 18h.
A testemunha Antônio Carlos Bezerra da Silva, disse em juízo: “Que é proprietário do
“bar da placa” e “que se recorda do dia da prisão de Fernando, pois viu o carro dele passandoem
direção à Picos ao ser preso; que antes de ser preso Fernando esteve em seu bar no período da
noite, entre às 18:40 e 19:00 horas, quando foi para casa e foi preso”.
Da mesma forma a ex-companheira do Apelante, a sra. Maria Érica Lima: “Estava com ele
(Fernando) na sexta até no sábado umas três horas (da tarde), aí eu fui para casa, me arrumei e fui
para a rua, de noite ainda falei com ele, mas não vi mais ele. Mas, quando foi no domingo, ele
passou o dia todo me ligando, me chamando para ir para o bar da placa, mas eu não quis ir, pois
estava com as meninas, disse que iria para a casa dele a noite, mas eu conversei com ele até tarde,
mas depois não consegui mais falar com ele. Ele me ligou por volta de 18:40 para as 19:00.
Pergunta da defesa: a senhora fez uma ata notarial no cartório que consta as ligações do celular
da senhora para o Fernando, no dia da prisão? Resposta: sim, ele me ligou e eu liguei para ele.
Pergunta da defesa: as ligações foram à noite? Resposta: até umas oito horas da noite eu ainda
falei com ele, quando foi umas oito horas ele já fez foi me ligar que estaria sendo preso, para
avisar a família. Mas antes, de umas 18:40 até umas 19:00horas da noite eu ainda falei com ele, a
última vez que eu falei com ele, enquanto estava no bar foi em torno de 18:40, 19:00, da noite.”
Portanto, qualquer prova colhida com o cumprimento de mandado de busca em
desconformidade com a Constituição e a lei adjetiva penal, torna-se ilegal.
Assim, temos a teoria dos frutos da árvore envenenada posta em prática nesta comarca, o
que significa que todas as provas decorrentes de prova ilícita são contaminadas por este vício.
Desta maneira, todo o processo é nulo, inclusive a prisão em flagrante, devendo-se retornar
ao status quo, antes do cumprimento do mandado de busca domiciliar, onde o réu detinha de toda a
sua liberdade.
Tal fato também se corrobora pelas declarações do policial civil e delegado de polícia civil,
que declararam o seguinte: Pergunta da defesa: mas o celular dele foi apreendido no momento da
abordagem? Resposta do policial civil Luimaykell Ribeiro da Silva: sim! Pergunta da defesa:ele
ficou tendo acesso ao celular dele depois da apreensão? Respostado policial civil:não, a gente
colocou ele sentado no chão e o celular já ficou conosco.
Quanto ao delegado de polícia civil, Dr. Agenor Júnior, falou o seguinte: Pergunta da
defesa:quando o senhor abordou ele, ele já foi logo algemado ou não, ele ficou sem algemaslá na
residência? Delegado: a gente só efetuou as algemas após encontrar a droga e também porque a
equipe era pequena. Pergunta da defesa: a questão do celular, ele já foi logo apreendido ou ele
ficou tendo acesso ao celular? Delegado: não me recordo, mas todos os procedimentos nossos, a
apreensão do celular, a gente realiza no momento em que é encontrada a droga e posteriormente o
indivíduo não tem mais acesso ao aparelho celular não. Pergunta da defesa: quando o senhor
entrou na residência não demorou muito tempo para o senhor encontrar a droga? Resposta: não, a
droga foi rápida para ser localizada. Pergunta da defesa: então, a partir de quando encontrou ele
não teve mais acesso ao celular? Resposta:não, com certeza não.
Portanto, até mesmo em cumprimento do §6°do artigo 245, do Código de Processo Penal, é
vedado que o preso tenha acesso aos bens apreendidos, sob custódia da autoridade policial ou de
seus agentes. Assim, não teria como o acusado ter tido acesso ao aparelho celular e ter mantido
contato constante com sua companheira, se já estivesse em sua residência durante a busca
domiciliar, o que só corrobora com os argumentos de que a referida diligência somente teve início à
noite.
Assim, requer, a NULIDADE DE TODO O PROCESSO, desde a efetiva busca
domiciliar, com fulcro na teoria dos frutos da árvore envenenada.
PRELIMINAR - ILEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE
Sustenta a sentença condenatória, ainda que o mandado tivesse sido cumprido a noite, o
crime de tráfico de drogas seria delito permanente, o que autorizaria o ingresso no domicílio,
vejamos: “No tocante ao argumento de que a diligência foi realizada durante a noite, háque se
salientar, que, no caso em apreço, em se tratando de delitos de naturezapermanente, é admitida a
invasão domiciliar a qualquer hora do dia ou da noite,independentemente de prévio mandado de
busca e apreensão.“
Conforme observado, este argumento foi considerado suficiente na sentença condenatória
para autorizar o ingresso em domicílio independente do horário em que ocorreu o ingresso na
residência do apelante.
Ocorre que, o Supremo Tribunal Federal2 estabeleceu os parâmetros autorizadores para o
ingresso na residência, em caso de flagrante delito, qual seja: a existência de fundadas razões, o que
não se observa no caso em espécie, pois não havia indicativo da traficância, já que sequer o
Apelante se encontrava em sua residência no momento do ingresso policial.
QUANTO AO MÉRITO
DA FRAGILIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS QUANTO A UTILIZAÇÃO
DO VEÍCULO PARA EXERCER A TRAFICÂNCIA
Os depoimentosem juízo prestado pelos policiais responsáveis por cumprir o mandado de
busca e apreensão em desfavor do acusado se relevaram frágeis e contraditórios, se analisarmos
toda a prova colhida nos autos, não merecendo a relevância que é comumente atribuída.
Neste sentido:
“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES –Quadro probatório que
não traz a certeza necessária à posse ou propriedade da droga apreendida –
Autoridade policial que não ratificou a prisão em flagrante realizada pelos
policiais militares –Negativa dos réus –Contraditório depoimento dos
agentes policial –Validade e suficiência desde que inexistente contradição ou
confronto com as demais provas –Análise que se faz em cada caso concreto –
Dúvida remanescente que impõe o decreto absolutório –Parecer da d. PGJ
pela absolvição dos réus –Recurso provido –(voto n°. 41074). (TJ-SP –APR:
0007702-03.2017.8.26.0066, Relator: Newton Neves, Data de Julgamento:
27/11/2019, 16° Câmara de Direito Criminal, Data dePublicação:
27/11/2019)”
Quanto a suposta utilização do veículo apreendido para o transporte de drogas: Quanto ao
depoimento do policial civil Luimaykell Ribeiro Da Silva, se revelaque o mesmo não tem a certeza
necessária de suas afirmações iniciais, quando questionado pela defesa sobre a certeza de suas
declarações,vejamos: Pergunta da defesa: “você mencionou que esse carro seria supostamente
utilizado para o transporte de drogas entre as cidades vizinhas, nessa investigação preliminar deve
ter sido feito um auto circunstanciado? Resposta:“não, o que teve foi somente esse relatório que foi
2 Recurso Extraordinário n° 603.616 - RO, STF: “(...) Os agentes estatais devem demonstrar que haviaelementos
mínimos a caracterizar fundadas razões (justacausa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que aentrada
forçada em domicílio sem mandado judicial só élícita, mesmo em período noturno, quando amparada emfundadas
razões, devidamente justificadas a posteriori,que indiquem que dentro da casa ocorre situação deflagrante delito, sob
pena de responsabilidade disciplinar,civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dosatos praticados.”7.
Caso concreto. Existência de fundadasrazões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas.Negativa de provimento
ao recurso.” (RE 603616, Órgãojulgador: Tribunal Pleno, Relator(a): Min. GILMARMENDES, Julgamento:
05/11/2015, Publicação: 10/05/2016)
utilizado para fazer o pedido de buscas,essa questão do carro a gente não tem, muitas pessoas
falavam que ele andava bastante em Monsenhor Hipólito, inclusive na casa de um outro
investigado, que já foi preso duas vezes após essa questão dele (Fernando). Assim, afirmar para o
senhor 100% eu não posso, que eu não tenho como provar.” Pergunta da defesa: “mas o senhor
nunca chegou a presenciar ele transportando drogas no veículo?” Resposta:“não, no veículo não.”
Pergunta da defesa: “então não existe fotografias, ...?” Resposta:“não, não senhor.”Pergunta da
defesa:“seriam só informações?”Resposta:“seriam só informações verbais.”Pergunta da
defesa:“no momento que o senhor abordou ele no veículo, no próprio veículo que o senhor
abordou, tinha drogas, balança, dinheiro?”Resposta:“não, acho que não, não me recordo, Dr.”
Desta forma, Excelência, não se pode levar em consideração a afirmação do referido policial
quanto a utilização do veículo para o transporte de drogas entre cidades vizinhas, como fez crer o
Ministério Público ao transcrever apenas parte do depoimento do policial, agindo em notória má-fé,
tentando conduzir o julgador ao erro.
Não se revela prudente ou aceitável, portanto, que as afirmações prestadas no sentido
alegado pelo Ministério Público se revestem de clara certeza ou credibilidade, quando o próprio
policial, responsável pela investigação, conforme transcrito acima, diz não ter a absoluta certeza de
que o veículo era utilizado para o transporte de drogas, que não existe auto circunstanciado nesse
sentido, não existe fotografias e nem o próprio policial encontrou drogas no veículo durante
qualquer abordagem ou investigação.
No mesmo sentido fora perguntado ao Delegado de Polícia Civl, Dr. Agenor F. L. Júnior,a
qual respondeu o seguinte: Pergunta da defesa: “no veículo foi encontrado alguma substância com
ele relacionada ao tráfico de drogas? Resposta: não que eu me recorde, não!”
ATIVIDADE LÍCITA; VIDA HUMILDE COMPATÍVEL COM SUA PROFISSÃO;
RESIDÊNCIA NÃO LUXUOSA; DO FATO DE O ACUSADO NÃO SER CONHECIDO
PELOS POLICIAL NO ENVOLVIMENTO DE OUTROS DELITOS.
Mas, o policial civil Luimaykellvai adiante, confirma que o acusado tinha profissão lícita,
que sua residência era simples, não possuía muitos móveis, não era luxuosa, o que demonstra que o
acusado não auferiu riqueza ou que lucra com a atividade de tráfico de drogas, observe:
Declaração do policial: “que só conheceu o Fernando em decorrência da investigação por
tráfico, não tem conhecimento de que Fernando de outras práticas delituosas; que a casa de
Fernando é simples, com poucos móveis, não é uma casa luxuosa, tem uma cerraria anexa e o
Fernando também trabalhava,entregava alguns trabalhos nessa serraria.”
Da referida declaração também podemos tirar outras conclusões, ou seja, embora tenha se
envolvido em outros crimes/contravenções penais de menor gravidade, não é conhecido da polícia
no envolvimento em outros delitos de maior gravidade, diferente de como observado no histórico
criminaldos verdadeiros traficantes.
O acusado também não se revela pessoa perigosa, o policial Luimaykell, relata: Pergunta da
defesa:“no momentoda prisão sabe dizer se ele resistiu, ameaçou alguns dos presentes?”Resposta:
“não, não... de maneira alguma.”Pergunta da defesa:“no momento que o senhor abordou ele, ele
foi algemado lá na casa?”Resposta:“eu acho que no primeiro momento não, mas na hora de
transportar ele foi algemado.”
Fato justificado em outro depoimento, prestado pelo delegado de polícia civil, Dr. Agenor
Júnior,a qual analisaremos mais adiante, o fato de que oacusado fora algemado durante o transporte
em razão do baixo efetivo policial para se cumprir o mandado de busca e em nenhum momento em
razão da periculosidade do agente.O que relatou odelegado civil, Agenor Júnior: Pergunta da
defesa: “quando o senhor abordou ele, ele já foi logo algemado ou não, ele ficou sem algemas lá
na residência?” Resposta:“a gente só efetuou as algemas após encontrar a droga e também porque
a equipe era pequena.”
DECLARAÇÃO CONTRADITÓRIA DE QUE SUPOSTO USUÁRIO TERIA
CHEGADO AO LOCAL PARA COMPRAR DROGAS.
Além disso, fora amplamente explorado pelo Ministério Público o fato de que antes do
cumprimento do mandado de busca e apreensão, os policiais disfarçados passaram a conversar com
um possível usuário que teria chegado na residência do acusado.
E, após conversarem informalmente, este usuário supostamente teria dito que estaria ali para
adquirir drogas.
No entanto, esta afirmação, embora confirmada em partes pelos policiais, foi
contraditória, com base no próprio depoimentodo Delegado de Polícia Civil: Pergunta da
defesa: “a questão do usuário, ele chegou a falar se ele estava ali para comprar ou se ele iria usar
junto com o Fernando?”Resposta do delegado:“ele informou para a gente que iria comprar, mas
informou que em outras ocasiões comprava e utilizava com ele.”
Assim, mesmo que se “comprove”(o que não ocorreu)que o acusado já teria oferecido
drogas para o referido usuário, eventualmente, o que demonstra que a situação fática se
enquadraria não no caput do artigo 33 da lei de drogas, mas no §3º do mesmo dispositivo, in
verbis: Art. 33, §3º - “Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu
relacionamento, para juntos a consumirem: Pena -detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e
pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas
previstas no art. 28.”
Ou seja, não se tem como provar se o usuário estava ali aguardando o acusado para
comprar drogas ou para consumir juntamente com ele, o que fazia eventualmente.Assim, mesmo que o acusado lhe oferecesse parte de sua maconha, para a mesma não
estragar, não se tem como provar se esse oferecimento, eventual, não teria o objetivo de lucro.
DO MELHOR ENQUADRAMENTO LEGAL
Conforme observado acima, demonstramos fragilidade do conjunto probatório, o que
conduzirá a um decreto absolutório, em virtude do disposto no artigo 386, inciso VII do Código de
Processo Penal.
No entanto, por amor ao debate, a defesa traz opções que se enquadrariam mais
perfeitamente as condutas observadas pelo conjunto probatório (e não na denúncia), qual seja, a
desclassificação para o delito previsto no artigo 28 ou artigo 33, §3°, ambos da Lei n° 11.343/06.
Conforme observado, o apelante sustenta que é usuário de drogas e não traficante. Desta
forma, não pode ser condenado pelo caput do artigo 33, já que não corresponde a realidade, com
respaldo no conjunto probatório, sobretudo o trazido pela defesa.
Lado outro, também afirma que consumia sua maconha juntamente com o usuário de nome
“Rian”, que não foi arrolado como testemunha pelo Ministério Público, mas que referido fato se
enquadraria no tipo penal adiante: “Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a
pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem”, previsto no §3°, do artigo 33 e cujo o
legislador reconhece a diferença a periculosidade da conduta em relação ao traficante (caput), pois,
estipula pena de apenas 6(seis) meses a 1(um) ano de detenção e multa.
Ou ainda, na possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4°, do
artigo 33, da lei n° 11.343/06.
Referidas teses também foram explanadas em alegação final pela defesa, senão vejamos:
As circunstancias em que a droga se encontrava acondicionada, inclusive a polícia a
encontrou facilmente em um torno da residência, demonstram que o acusado seria apenas usuário
de drogas, enquadrando-se na hipótese do artigo 28, da lei n° 11.343/06.
Porém, caso não seja acolhida essa tese e seja condenado por tráfico de drogas, mas pelos
mesmos argumentos acima,é possível perceber que o acusado nãotinha o tráfico de drogas como
profissão, percebe-se a falta de experiência que observada na busca domiciliar de grandes
traficantes, onde muitas vezes, se valem de artifícios para tentar se esquivar da atividade policial, e
assim, a lei garante uma redução de pena para o “traficante de primeira viagem”, pequeno
traficante, para que sirva de exemplo e evite que o mesmo possa enveredar de vez no mundo do
crime, conferindo-se uma modalidade privilegiada, com a aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no parágrafo 4°, do artigo 33 da lei de drogas, é o que requer como um dos pedidos
subsidiários.
No entanto, ainda como segundo pedido subsidiário, ainda vale verificar se o caso não se
enquadra na hipótese prevista no parágrafo 3°, do artigo 33 da lei n° 11.343/06, tendo em vista a
declaração do próprio delegado de polícia civil, analisada no tópico anterior, onde o delegado
afirma que o usuário que encontrava-se na residência de Fernando, comentou que em outras
ocasiões usou droga juntamente com Fernando, demonstrando não ser traficante, mas a
possiblidade de oferecimentode drogas, eventual, sem a intenção de lucro, que tem uma pena
reduzida.
QUANTO A AUTO DEFESA
Defende-se o acusado: “Tenho dois filhos, um de sete e outro de dez anos(...) Eu sou
usuário, recebi os entorpecentes em uma conta, vendi uma moto para um rapaz de Petrolina, cujo
apelido é “Neguim”e aí ele estava sem dinheiro e eu recebi isso na quantia. (...) Como ele não
tinha dinheiro, eu sou usuário, recebi. (...)Com relação a busca domiciliar, eu passei o dia bebendo,
brigando (por telefone) com a namorada, aí umas 18:40 às 19:00 eu cheguei em casa, estava
arrebentada a minha porta, pouco tempo eles já chegarame mandaram eu botar a mão na cabeça.
(...)aí o Rian (usuário) estava lá atrás também com eles, a droga estava na prateleira do quarto,
estava guardada em um volume só, em uma sacola, pois era do uso, não cheguei a vender, sou
marceneiro, eu trabalho. (...)a droga era cerca de 478 gramas, eu já estava chateado, pois ele
(Neguim) não tinha dinheiro, eu recebi em uma conta.(...)Com relação ao Rian, eu já usei com ele,
nunca vendi drogas para ele, mas já usei.(...) Dificilmente uso drogas com Rian, já eu,uso drogas
todo dia, quando usei com Rian, ele já era maior de idade. (...) Adroga toda era para o meu uso,
fumo cerca de 12,5 a 25 gramas na semana. (...) O papel alumínio eles já tiraram do fogão da
minha mãe. (...)Ogol(veículo)era alugado para levar a minha mãe na hemodiálise, na segunda,
quarta e na sexta. Eu só tenho uma moto, que está lá na minha cerraria. Era R$ 60,00 o dia de
aluguel do carro, como no domingo eu tinha um aniversário parair, eu já tinha alugado. Fui para o
aniversário, cheguei 16:30 da tarde e eu fui para esse bar, aí só ligando,brigando com a
namorada,eu fui para casa, já era à noite, já era escuro.(...)Era muito o volumee eu tinha medo de
estar dentro de casa, eu acho
que eu não conseguiria consumir a droga toda, mas trocaria por porco, galinha, não com a
intenção de lucro, massó para tirar o prejuízo mesmo, pois eu tenho minha profissão.”
PARÂMETROS PARA A APLICAÇÃO DO TRÁFICO
PRIVILEGIADO (ART. 33, §4°, LEI 11.343/06) - SUPREMO
TRIBNUAL FEDERAL - TEMA 967
Observa-se que o juízo negou o direito a aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4°, da lei n° 11.343/06 em virtude
de Francisco Fernando ter contra si processos penais em andamento, vejamos
o que dispôs a sentença condenatória: “Os processos nº 0000259-
85.2019.8.18.0152 (transito);0003161-51.2017.8.18.0032 (receptação);
0001538-15.2018.8.18.0032(transito), tramitandocontra sua pessoa, indicam
maus antecedentes e que se dedica às atividades criminosas, práticas
delituosas, o que afasta a possibilidade da aplicação da causa de diminuição
depena prevista no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/2006”, tal
fundamentação não revela-se idônea.
Ocorre que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal firmou tese de
que ações penais em curso não servem para impedir a aplicação do chamado
“tráfico privilegiado”, senão vejamos o TEMA 967: PENA – FIXAÇÃO –
ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO –
DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso
extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na
definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação,
considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA
DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 –
ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO.
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades
criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no
artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em
tramitação. (HC 173806, Órgão julgador: Primeira Turma, Relator(a):
Min. MARCO AURÉLIO, Julgamento: 18/02/2020, Publicação:
09/03/2020, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, TEMA: 967)
REQUERIMENTOS
Diante do exposto:
a) Requer seja reconhecida a ilicitude da prova obtida em razão do ingresso no domicílio
durante a noite, sobretudo em razão da ausência de fundadas razões (STF - Tema 280 - “Provas
obtidas mediante invasão de domicílio por policiais sem mandado de busca e apreensão” -
Paradigma: RE n° 603.616 - RO, STF).
b) Ausência de prova da utilização de veículo para a traficância, sendo este restituído.3
c) Absolvição, diante da fragiliade de provas (art. 386, VII, CPP);
d) Desclassificação para o delito previsto no artigo 28, ou §3°, do artigo 33, lei n°
11.343/06;
f) Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4°, lei n° 11.343/06
(STF - Tema 967 - HC HC 173806, julgamento: 09.03.2020 - “PENA – FIXAÇÃO –
3 Pergunta da defesa formulada ao investigador da PC Luimaykell: “você mencionou que esse
carro seria supostamente utilizado para o transporte de drogas entre as cidades vizinhas, nessa
investigação preliminar deve ter sido feitoum auto circunstanciado? Resposta:“não, o que teve foi
somente esse relatório que foi utilizado para fazer o pedido de buscas,essa questão do carro a
gente não tem, muitas pessoas falavam que ele andava bastante em Monsenhor Hipólito, inclusive
na casa de um outro investigado, que já foi preso duas vezes após essa questão dele (Fernando).
Assim, afirmar para o senhor 100% eu não posso, que eu não tenho como provar.” Pergunta da
defesa: “mas o senhor nunca chegou a presenciar ele transportando drogas no veículo?”
Resposta:“não, no veículo não.” Pergunta da defesa: “então não existe fotografias, ...?”
Resposta:“não, não senhor.”Pergunta da defesa:“seriam só informações?”Resposta:“seriam só
informações verbais.”Pergunta da defesa:“no momento que o senhor abordou ele no veículo, no
próprio veículo que o senhor abordou, tinha drogas, balança, dinheiro?”Resposta:“não, acho que
não, não me recordo, Dr.”
ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do
Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a
neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação,
considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE
DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS –
DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do
acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no
artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação.”
e) Direito de recorrer em liberdade diante da ausência de contemporaneidade entre os fatos
delituosos supostamente praticados e o presente momento processual (arts. 312, §2° e 315, §1°,
CPP).
Termos em que pede provimento do apelo defensivo.
Picos-PI, 25.01.2021.
Dr. Mardson Rocha Paulo (OAB-PI 15.476)