Pecas Processuais - pdf

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Peças Processuais
 
 
 
 
 
 
 
 
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GRUPO DE TRABALHO DE DIREITOS HUMANOS 
 
PEÇA PROCESSUAL 
 
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Taubaté. 
 
 
Proc. nº 648/98. 
 
 
 
FRANCISCO COSTA ROCHA, por intermédio do Coordenador Regional de 
Assistência Judiciária ao Preso, vem, acatadamente, nos autos de sua INTERDIÇÃO pedida pelo 
Ministério Público, expor e, a final, requerer o quanto se segue: 
 
a – dos antecedentes fáticos e jurídicos deste requerimento – 
Por causas sobejamente afamadas – portanto, totalmente dispensáveis de serem 
recontadas -, o Ministério Público, ao apagar das luzes da pena privativa de liberdade do 
requerente, e para evitar consumação iminente de sua soltura, pleiteou, perante esse mui Digno 
Juízo, com supedâneo legal no agora mortíssimo Decreto nº 24.559/34 e sob o argumento central 
de que ele ‘representa risco para a ordem pública’, a decretação de sua interdição entrelaçada a 
internação em hospital psiquiátrico de regime fechado, a par de pleitear complementarmente, e 
com caráter provisório, ou seja, até efetivação desta hospitalização, sua permanência na Casa de 
Custódia e Tratamento de Taubaté, nosocômio penal onde s’encontrava, desde maio de 95, em 
‘tratamento’ durante o cumprimento da pena reclusiva, e onde, sem interregno algum, ainda hoje 
s’encontra, sem tratamento e sem pena reclusiva ... 
Regularmente tramitado o procedimento interditório, acolheu-se o pedido ministerial 
na íntegra: decreta-se a interdição, determina-se a internação hospitalar em regime fechado e 
autoriza-se a manutenção provisória na Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté. 
Inconformado com o dispositivo decisório concernente à permanência provisória na Casa de 
Custódia e Tratamento de Taubaté, por apelação impugna-o o requerente, em busca de reforma, 
para que “seja transferido para o lar de sua família, com acompanhamento e tratamento 
psiquiátrico oferecido pelo Estado”, sob a sustentação, legal e legítima, de que aquele 
estabelecimento, em essência e por definição reservado à execução penal, revelava-se triplamente 
inidôneo para, àquel’altura de sua vida – tal e qual no hoje, adira-se para atualizar os dados 
recursais -, continuar a confiná-lo: fosse porque exauriu-se a longa trajetória de sua tributação 
apenativa, fosse porque ali não se dispõe de tratamento a corrigir seu transtorno mental, fosse 
porque o ambiente vocacionado para administrar este tratamento reside em hospital psiquiátrico, 
jamais em estabelecimento penal de qualquer espécie. 
Para infelicidade do requerente, seu recurso, por unanimidade, foi rejeitado, 
escrevendo-se na ementa oficial: 
“PEDIDO DE INTERDIÇÃO – sentença acolhendo o pedido – recurso de apelação em que se 
colima a reforma, para que o interditando seja liberado para viver em ambiente familiar, com o 
devido tratamento – interdição decretada que se justificava, amparada em conclusões periciais – 
permanência provisória do interditando em estabelecimento penitenciário misto, até deliberação 
posterior do Juízo – legalidade – recurso não provido” (rel. Ruy Camilo – 10ª Cam. de Direito 
Privado). 
 
Estava-se, na data do acórdão, em 22 de junho de 1.999. 
Está-se, na data de hoje, em 21 de junho de 2.002. 
Três longos anos se passaram. 
E, com todo o respeito, faz-se forçoso reconhecer que – afora o fenômeno de que a 
permanência provisória do requerente na Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté convolou-se 
em permanência permanente, mutação que, já de ‘per se’, contraria o acórdão – a esdrúxula 
situação do requerente continua imprecisa e na estaca zero: nada foi deliberado, por esse mui 
digno Juízo,de conclusivo, no sentido de, concretizando-se o ditame sentencial confirmado no 
acórdão, removê-lo definitivamente para um hospital psiquiátrico. 
E aqui estamos neste impasse. 
E ali na Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté está o requerente, 
desanimado, na antevisão insuportável da perpetuidade de um cárcere que já não mais deveria 
tanger seu destino existencial nem sua sina legal. 
Eis, em sumária exposição, o conjunto fático de imprescindível interesse à 
compreensão e ao deslinde da pretensão em pauta. 
 
b – da pretensão deste requerimento – 
A pretensão do requerente é simples e congruente com o decidido: sua imediata 
remoção para um hospital psiquiátrico da rede de saúde pública, porquanto se apresenta 
acintosamente ilegal sua permanência na Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté. 
 
c – do direito à pretensão do requerimento – 
Indo diretamente ao ponto de interesse – que a pletora de feitos anda exuberante 
para parolagens estéreis - : está limpidamente dito no acórdão, em confirmação à sentença, que a 
permanência do requerente na Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté “tem caráter provisório, 
até que o magistrado delibere, à vista de informações solicitadas, sempre com o intuito de protegê-
lo”. 
É exatamente o que, aqui e agora, reclama-se. 
Que se acerte materialmente, neste aspecto, a sentença, com a declaração judicial 
de que está finda a estadia do requerente na Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté e com a 
subseqüente providência judicial de transferi-lo para um hospital psiquiátrico da rede de saúde 
pública. 
Por quê? 
Porque, dado o longo tempo decorrido, tal permanência perdeu totalmente o 
caráter de provisoriedade, de modo que, a perseverar seu encarceramento em tal estabelecimento 
penal e enquanto subsistir este encarceramento, encontrar-se-á o requerente em situação de ilegal 
constrangimento. 
Esta permanência configura-se legalmente irregular a partir do momento – que não 
é de hoje - , do momento em que, em descompasso ao decidido, perdeu ela a marca da 
provisoriedade. 
E quando ocorreu este momento crucial? 
Pode-se desvendá-lo, este momento crucial, sob duas perspectivas, ambas 
inerentes ao quadro traçado no teor decisório: sob uma perspectiva material, a decorrer do 
exaurimento infrutuoso das providências judiciais realizadas na busca da remoção do requerente 
para um hospital psiquiátrico, e sob uma perspectiva temporal, a decorrer da noção cronométrica 
do tempo. 
Sob a perspectiva material, ocorreu este momento crucial, desde que s’esgotou, 
vãmente, todo um conjunto de tentativas desse mui Digno Juízo, para efetivar a internação do 
requerente, com a unissonamente recusa e obstinada incompetência das instituições psiquiátricas 
em recebê-lo. 
Basta reler, com vagar e isentamente, o transcrito trecho fundamental do acórdão 
para, com tanto, concordar: o encarceramento provisório perdura e subordina sua validez a um 
dado contigencial: o recebimento das informações solicitadas, de forma que, prestadas estas, em 
tom negativo ou em tom positivo, dissipa-se a provisoriedade, cabendo ao mui Digno Juízo 
deliberar sobre a sorte do requerente, que na Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté – ou em 
qualquer outro estabelecimento penal – não deverá mais permanecer, sob pena de tal 
permanência tornar-se ema permanência permanente, qualidade que, teimosamente, está 
ostentando, desde aquele então. 
Sob a perspectiva temporal, se não é possível particularizar-se o momento crucial 
desta passagem – da mutação do provisório em permanente -, com certeza, pode-se afirmar que 
hoje, três longos anos idos e vividos na Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté, a persistência 
da permanência adquiriu foro incontroverso de permanência permanente. 
Não se pode, a esta altura dos acontecimentos, falar-se, ou sequer pensar-se, em 
provisoriedade, como se esta espantosa situação do requerente estivesse, como à primeira vista 
parece, ancorada apenas na espera de uma transferênciapara um hospital psiquiátrico, pois, desta 
maneira, posta a tenaz rejeição hospitalar em abriga-lo, a provisoriedade, em atropelo mesmo à 
natureza mesma das coisas, acabará transmudada – em que pese remanescer-lhe aquele nome – 
em eternidade, esta ‘cansada esperança’, na intrigante e misteriosa expressão de Jorge Luis 
Borges. 
O estado de provisoriedade, bem como o de permanente, reside no tempo – este 
fluir inexorável que, paradoxalmente, sempre perdura e sempre s’esvai -, o qual, em sua conotação 
cronométrica, reclama, ainda que implicitamente, nas operações jurídico-legais, uma duração, ou 
seja, um período delimitado, com termo inicial e termo final, duração que será a referência básica 
para ‘controlar o ritmo da vida jurídica’, a fim, neste caso, ‘de evitar o prolongamento nefasto de 
situações precárias’ (Jean-Louis Bergel, in “Teoria Geral do Direito”, pg. 155). 
Ilustre-se, para uma analogia e por exemplo, que as prisões processuais preventiva 
e em flagrante não se ajustam indeterminadamente à legalidade; rompe-se a legalidade delas após 
o 81º dia, data em que, somados os prazos processuais, deveria estar terminada a instrução 
criminal: há um tempo medido a controlar-lhes a legalidade. 
Deste modo, e de qualquer outro modo, desde que, num dizer acaciano, todas as 
coisas, situações e pessoas existem e repousam no tempo, a provisoriedade do encarceramento 
não pode sujeitar-se apenas ao alvedrio subjetivo de aguardar-se indefinidamente um lugar num 
hospital psiquiátrico, devendo ter um parâmetro objetivo interno e latente de demarcação temporal, 
carregado de certa razoabilidade e de muita moderação, para não se desviar desta característica 
de contingencialidade. 
Ao abandonar a correspondência com o sentido temporário, o encarceramento 
prolongado do requerente na Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté torna-se um meio 
impróprio e desautorizado, em face da Constituição, para alcançar o objetivo judicialmente 
pretendido, à medida que, indo além, muito além, da menor ingerência estatal possível em sua 
vida, tortura-lhe mortalmente, dia a dia, o direito de liberdade, como se deduz desta conceituação, 
emanada da jurisprudência tedesca, acerca do princípio constitucional, hodiernamente consagrado 
nos regimes democráticos, da proporcionalidade entre meio e fim: 
“O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigível, para que seja atingido o 
fim almejado. O meio é adequado quando, com o seu auxílio, se pode promover o resultado 
desejado; ele é exigível quando o legislador não poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas 
que seria um meio não-prejudicial ou portador de uma limitação menos perceptível a direito 
fundamental” (Tribunal Constitucional da Alemanha – transcrito em “Ensaios de Teoria 
Constitucional”, pg. 87, de Willis Santiago Guerra Filho – grifos nossos). 
 
À mercê absoluta do Judiciário, impotente e deserdado por uma trajetória de encarceramento 
marcada pela indefinição temporal, em que a cada dia se lhe debita, sob o título injusto de 
provisório, outro dia, o requerente amarga uma situação que transcende ao desvario da incerteza 
existencial: este ermo temporal também retira-lhe a segurança jurídica, garantia conformadora e 
informadora do regime jurídico do governado em toda e qualquer contingência de submissão à 
atuação estatal, mormente em questões que envolvem o sagrado direito de liberdade. 
Exausto da ‘cansada esperança’ de uma promessa incumprida – a de retirá-lo da Casa de 
Custódia e Tratamento de Taubaté -, restará ao requerente ao requerente somente o consolo de 
apegar-se ao vaticínio daquele lúcido poeta comunista? : 
“Nem mesmo o dilúvio 
durou eternamente. 
Um dia escoaram-se 
As águas escuras.” 
 (Bertold Bretch) 
 
Não. 
Chega-lhe, também, lá no fundo de sua inabalável fé – se fé não tivesse, aqui não 
estaria -, a expectativa de realizar-se o direito em seu favor. 
Porque, ademais de, como visto, a provisoriedade de seu encarceramento ter-se 
material e temporalmente diluído, circunstância a exigir sua imediata retirada da Casa de Custódia 
e Tratamento de Taubaté, não se pode demitir do processo de interdição seu principal e único 
objetivo – neste caso já quase olvidado -, que é o de resguardar os interesses do interditando. 
Afiançaram esta versão os mestres de hoje e os de ontem. 
No ontem, ensinavam entre os doutos: 
“A ação e sentença de interdição têm por fito organizar a defesa do incapaz e assegurar a eficácia 
‘erga omnes’” (Pontes de Miranda, in “Comentários ao Código de Processo Civil (de 1.939)” III – 2/ 
283 e 284 – grifos dele). 
 
Modernamente, professoram doutos de nomeada: 
“Na jurisdição voluntária, o juiz age sempre no titular daquele interesse que a lei acha relevante 
socialmente, como, na hipótese figurada, é o interditando. Exclusivamente com vista ao interesse 
deste é que o juiz proferirá sua decisão: ...” (Cintra, Grinover & Dinamarco, em “Teoria Geral do 
Processo”, pg. 154). 
e 
“A mais interessante destas formas – processo sem lide – se refere à interdição, tipicamente 
processo sem litígio: entre o autor no pleito de interdição e o denunciado como incapaz 
(interditando) não medeia litígio, porque o primeiro fala no interesse e não contra o interesse do 
segundo” (Edson Prata, in “Jurisdição Voluntária”, pg. 232 – grifos dele). 
 
Por tão eloqüente razão, é que o acórdão manda, nem poderia outra ser sua 
diretriz, manda que toda a intervenção do mui Digno Juízo de dê “sempre com o intuito de protegê-
lo” : inexiste alternativa, nesta questão de protegê-lo senão a de tutelar seu interesse legítimo, 
legal, jurídico e vivencial de retira-lo da Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté, espaço de 
contenção patentemente incompatível com sua condição de interditando que nada deve à Justiça 
Penal. 
Sob este prisma protetivo, inviabiliza-se, até mesmo, de plano e principalmente, a 
justificação sentencial do encarceramento provisório do requerente – “resguardar não só a 
tranqüilidade social, mas também a pessoa do interditando” -, à medida que tal expediente 
repressor, por sua franca desarmonia com a lei posta e dado o longo tempo decorrido, desfigura-se 
num estro de inidoneidade jurídica, consoante se depreende da advertência isenta do juspublicista 
Eberhard Schmidt: 
“Una acción es correcta jurídicamente cuando constituye un medio proporcionado, correcto, 
irreprochable para la consecución de un fin recto. A la inversa, ninguna acción, ni siquiera del 
legislador, puede ser correcta jurídicamente si se propone conseguir un fin correcto con medios 
desproporcionados o incorrectos” (“La Ley y los Jueces – Valores Positivos y Negativos del 
Positivismo”, artigo inserto na coletânea “Derecho Injusto y Derecho Nulo”, pgs. 57 e 58). 
 
Por tanto, sendo aquele expediente repressor um meio juridicamente inidôneo – ou 
‘incorrecto’, como disse Schmidt -, não pode prestar-se, nem sustentar, validamente a nenhum fim, 
seja este o fim superior do patrocínio da tranqüilidade social, seja este o fim instrumental da espera 
de uma vaga hospitalar, seja este o fim ambíguo de proteção do próprio requerente. 
Todos os fins e todos os meios, enfim, toda e qualquer experiência jurídica 
emanada do Poder Público, para convalidar-se perante o ordenamento jurídico, deve assentar-se – 
sempre – na lei e não pode – sob nenhum pretexto – ultrapassar-lhe os limites, vedando-se um ato 
tomado por impulsos de outra natureza, pois, como lembra o hoje tão lembrado Norberto Bobbio: 
“O Estado não pode colocar-se no mesmo plano do indivíduo singular. O indivíduo age por raiva, 
por paixão, por interesse, em defesa própria. O Estado responde de modo mediato, reflexivo, 
racional” (in “A Era dos Direitos”, pg. 176). 
 
Por incrível que pareça – e não é incrível, por estar acontecendo -, a atual situação 
em que lançaramo requerente, para além de não estar a protegê-lo, está, em autêntica inversão à 
imagem e ao sentido que o processo interditório dedica à pessoa do interditando, está a prejudicá-
lo asperamente, posto o desmedido encarceramento a que o submetem. 
Aliás, encarcerado com frieza, é de ver-se que este encarceramento provisório na 
Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté, pela forma como o concebeu a sentença, nunca 
findará, porque seu término está subordinado a uma exigência imprevisivelmente inviável. 
Formule-se com clareza a tese: 
Tendo a decisão fixado que o encarceramento provisório deve subsistir até efetuar-
se a remoção para hospital psiquiátrico fechado, ela, nesta parte, caracteriza-se como sentença 
condicional: “aquela cuja eficácia depende de evento futuro e incerto determinado na própria 
sentença” (Carnelutti). 
Dizendo-se a mesma coisa por intermédio de uma frase que melhor exprima a 
condição, assim pode ser entendida a sentença: o direito à desinternação do requerente da Casa 
de Custódia e Tratamento de Taubaté está sujeito à condição de encontrar-se um hospital 
psiquiátrico fechado que o receba. 
Trata-se, então, de uma desinternação dependente de uma condição suspensiva, 
ou seja, o direito à desinternação somente surgirá, se a vaga hospitalar fechada surgir, porquanto 
“o direito condicional não se adquire enquanto a condição estiver pendente”, de vez que “o titular 
do direito condicional não possui, por outras palavras, direito atual” (Orlando Gomes, in “Introdução 
ao Direito Civil”, pg. 408), acenando-se-lhe apenas uma ‘expectativa de direito’. 
Entretanto, dado que a condição suspensiva estabelecida na sentença, em face da 
negativa generalizada do universo hospitalar fechado em acolher o requerente, jamais será 
implementada, conclui-se que a sentença estabeleceu uma condição tipicamente ilegal: seja 
porque a condição estabelecida apresenta-se materialmente impossível, mesmo que esta 
impossibilidade tenha sobrevindo após a constituição do ato (a sentença), espécie condicional 
ilícita, segundo o art. 116 do Código Civil; seja porque, e quando menos, a condição estabelecida 
priva de todo efeito o ato (sentença), espécie condicional defesa por lei, consoante o art. 115, 
segunda parte, do Código Civil. 
Destarte, por suas falhas intrínsecas, esta condição, como requisito prévio ao 
desencarceramento da Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté, não pode sobreviver, tendo-se 
ela por não escrita ou inexistente, a culminar em que, sem a condição aposta, o 
desencarceramento do requerente deve ser imediato. 
Sob outro patamar, descobre-se que tanto tempo de encarceramento passou que o 
Decreto nº 24.559/34, embasante da obrigatoriedade da internação do requerente em hospital 
fechado (art. 10), foi, em boa hora e após muitas batalhas, revogado pelo diploma superveniente, a 
lei nº 10.216, de 6 de abril de 2.001. 
Acerca desta troca de leis, que, mais que mera mudança legislativa, reverteu 
completamente o pólo de atuação do internamento psiquiátrico, para, ao invés de, conforme a 
antiga lei, privilegiar o caráter opressivo e repressivo da internação, com a nova lei, resguardar em 
toda a sua plenitude os direitos invioláveis do interno, ouça-se o discurso de especialistas, para 
bem compreender a gênese e o espírito da reforma recentemente empreendida. 
Em 1.991, repudiando o Decreto nº 24.559/34, escrevia o Conselheiro Tarcísio de Almeida 
Pimentel, do Conselho Federal de Medicina, ao exarar parecer sobre o primitivo projeto de lei que, 
alquebrado por andanças diversas e enfeitado por danças, redundou na lei nº 10.216/01: 
“A legislação Psiquiátrica Brasileira em vigor data de 1934, quando foi editada através do Decreto 
nº 24559, que dispõe sobre a assistência e proteção à pessoa e aos bens de psicopatas.” 
”Esta é uma legislação antiquada, e se assemelha à legislação congênere da Europa do 
século passado, que era centrado no isolamento e segregação dos doentes mentais e instituições 
fechadas – os manicômios.” 
“Referido Decreto veio somente referendar seqüestro de doentes mentais ou ‘suspeitos’ de 
doença mental e conseqüentemente, a cessão de seus direitos civis submetendo-os a tutela do 
Estado.” 
”Comparando-se a situação brasileira a de países como EUA, Canadá e vários países 
europeus, podemos dizer que a presença dessa legislação nos dias de hoje torna-se ainda mais 
violenta e fere os direitos individuais do doente mental.” 
“......” 
“O Projeto de Lei nº 3.657/89, ora em tramitação no Senado federal, que dispõe da extinção 
progressiva dos manicômios e sua substituição por outros recursos assistenciais, e regulamenta a 
internação psiquiátrica compulsória, em sendo aprovado vem a recuperar o tempo perdido pelas 
políticas de Saúde Mental atrasadas, ineficazes e repressoras, colocando nosso país no compasso 
da modernidade institucional requerida nesta década final do século XX. Além disso, resgata os 
direitos civis, sociais e políticos de seus concidadãos excluídos da vida social pelo aparato 
repressivo constituído pelos manicômios, que são condenados há décadas pela experiência 
acumulada nas áreas técnicas e humanísticas” (Processo Consulta nº 201/91 – CFM (14/91) – 
parecer aprovado em sessão plenária de 14/06/91). 
 
Por sua vez, em vigoroso comentário aos avanços da nova lei, assim manifestou-se o Dr. Pedro 
Gabriel Godinho Delgado, psiquiatra, professor da UFRJ, e coordenador de Saúde Mental do 
Ministério da Saúde: 
“A lei 10.216 está no oposto diametral de sua antecessora de triste memória, o decreto 24.559, de 
3 de julho de 1934. Nascido num período sombrio, o ambiente de ovo da serpente que antecedeu 
a ditadura de 1937, o velho decreto que ainda nos regia, ancorava-se na defesa social e na 
concepção da negatividade absoluta da experiência da loucura. Longo, pleno de minúcias que 
buscavam antecipar todo o imprevisto da conduta humana, sinuoso, sombrio, tornava o psiquiatra 
o funcionário privilegiado de um Estado tutelar e repressor. O louco – perigoso e incapaz – deveria 
ser protegido nos espaços de confinamento chancelados pela ciência, e o psiquiatra era destituído 
de seu mandato terapêutico, erigido em guardião dosossego e da ordem. Claro que a norma legal 
de 1934 tinha eficácia esporádica e poucos psiquiatras de fato a conhecem. Mas sua derrogação 
pela lei da reforma psiquiátrica é o símbolo de um novo momento. A lei 10.216 articula 
eloqüentemente a nobreza da tarefa do tratamento com os direitos do paciente. Ela completa a 
agenda da redemocratização, ao colocar no centro da política pública de saúde mental a liberdade 
e os direitos.” 
“.......” 
“A lei 10.216 tem vários outros dispositivos, todos na direção dos direitos do paciente, da 
autonomia e centralidade do cuidado, do atendimento comunitário e extra-hospitalar, da 
reintegração social dos pacientes há longos anos segregados em instituições asilares. É um 
momento importante na história da psiquiatria brasileira, ...” (“Democratização do Atendimento” – 
artigo by Internet). 
 
Pois bem, a lei nº 10.216/01, dentre outras salutares novidades, encerrou 
definitivamente a fase da divisão dos hospitais psiquiátricos, quanto ao regime de contenção, em 
abertos, fechados e mistos, prevista no art. 7º do defunto decreto, e com base no qual pretendia-se 
enclausurar o requerente num hospital psiquiátrico fechado. 
Despreocupada do nível de contenção hospitalar e preocupada em vedar o 
internamento em instituições com características asilares (art. 4º, § 3º) – aquelas instituições 
carecentes de capacidade e de empenho na promoção de um efetivo amparo integral e que não 
assegurem ao paciente os direitos elencados no art. 2º, parágrafo único -, a lei nº 10.216/01 realça, 
com primazia absoluta e a que todos os demais interesses secundarizam-se, que o tratamento 
internativo será prestado em estabelecimentos de saúde mental, “assimentendidas as instituições 
ou unidades que ofereçam assistência em saúde aos portadores de transtornos mentais” (art. 3º, 
‘in fine’). 
Deste modo, e apegando-se à lei vigente, ao invés de se ficar, ‘ad aeternum’, no 
aguardo de uma vaga em hospital psiquiátrico fechado – uma espécie hoje legal e legitimamente 
extinta -, cabe a esse mui Digno Juízo adequar o conteúdo da sentença à nova e progressista 
realidade institucional do internamento psiquiátrico, com a expedição de ordem judicial, 
determinando a transferência, de imediato, do requerente para um estabelecimento de saúde 
mental, sem distinção do regime de contenção, que lhe ofereça assistência em saúde mental: “se 
estou doente, cure-me !” 
À margem de tudo isso, considere-se que a internação determinada pela Justiça, chamada de 
internação compulsória, é uma das formas arroladas na lei nº 10.216/01: 
“Art. 6º - A internação psiquiátrica será realizada mediante laudo médico circunstanciado que 
caracterize os seus motivos.” 
“Parágrafo único – São considerados os seguintes tipos de internação psiquiátrica:” 
“I – internação voluntária: aquela que se dá com o consentimento do usuário;” 
“II – internação involuntária: aquela que se dá sem o consentimento do usuário e a pedido de 
terceiro; e” 
“III – internação compulsória: aquela determinada pela Justiça.” 
 
Para que a lei, nas hipóteses de internação compulsória, forre-se de eficácia e 
efetividade, deve ter-se em conta que a compulsoriedade ali inscrita compõe-se de duas mãos 
entrelaçadas: não somente significa que o paciente não pode furtar-se à internação, ou seja, está 
obrigado a ser, mesmo contra sua vontade, internado (= é forçado a ser internado), como também 
significa que todo e qualquer hospital psiquiátrico da rede pública – à evidente excepção de 
estabelecimentos de saúde mental destinados a transtornos mentais específicos – não pode furtar-
se à internação, ou seja, está obrigado a receber o paciente para internamento (= é forçado a 
interná-lo), porque, além de ser “responsabilidade do Estado o desenvolvimento da política de 
saúde mental, a assistência e a promoção de ações de saúde aos portadores de transtornos 
mentais, ... , a qual será prestada em estabelecimento de saúde mental” (art. 3º) e além de uma 
determinação judicial, em princípio, não pode ser descumprida nem discutida, além de tudo isso, 
ter-se-á o contra-senso de a compulsoriedade escapar do comando judicial, para ficar sob o 
controle da psiquiatria ou da administração hospitalar – que se tornarão, para usar a arguta 
expressão de Michel Foucault, verdadeiros ‘juízes paralelos’ da internação – ou, em hipótese 
extrema, ter-se-á que não se terá o internamento compulsório pela recusa generalizada dos 
estabelecimentos de saúde mental em receber o interno compulsório ... 
Tamanho e semelhante disparate somente encontraria comparação se se imaginar 
uma história em que o Poder Judiciário manda prender Fulano ou Cicrano, cuja prisão inviabiliza-
se em razão de as autoridades policiais e/ou penitenciárias negarem-se, sob este ou aquele 
pretexto, a aceitar o dito cidadão em ‘sua’ cadeia ou em ‘seu’ presídio. 
Dá para crer? 
Aliás, sobre a omissão do Estado em prover a internação dos interditados civis, 
atente-se à declaração insuspeitíssima, com ilustração exatamente no drama do requerente, do 
decano do Tribunal de Justiça paulista, o Desembargador Sérgio Augusto Nigro Conceição: 
“O Estado deve providenciar local adequado para tratamento dos casos de interdição, sob pena de 
institucionalizar a prisão perpétua no País” (entrevista ao ‘Diário Popular’, de 13/02/00 – matéria: 
“Prisão Perpétua – Justiça descobre como impedir Condenado Perigoso de Sair da Cadeia”, de 
Fábio Diamante). 
 
Portanto, tratando-se, para o requerente, de uma interdição compulsória, compete 
a esse mui Digno Juízo, pondo cobro a esta situação de indefinição e de ilegalidade, indicar, neste 
momento, um estabelecimento de saúde mental da rede pública para, compulsoriamente, recebê-
lo, sob pena de, recusando-se a direção hospitalar na aceitação, incidir no crime de desobediência. 
Alfim, materializado que o encarceramento do requerente – enquanto não se 
relaciona a nenhum delito e enquanto distancia-se cada vez mais do perímetro da provisoriedade – 
está a extrapolar, de muito e muito, o convinhável e justo comedimento temporal, avizinha-se, ao 
avesso do direito, a ameaça real da perpetuidade prisional, em inexorável jornada para a 
eternização, de modo a joga-lo no abismo do vazio social e existencial, o nada, o nada de que nos 
fala a filosofia: 
“A marcha progressiva para o nada, o processo lento (ou violento) de niilificação de mim mesmo, 
posso bem percebê-lo e até acompanhá-lo nas suas etapas, no momento em que ocorrer. Poderei 
pressentir o nada que se aproxima, quando numerosos atributos da minha pessoa, que antes se 
afirmavam com vigor, tendem para o nada, ou em nada de convertem, por decadência física ou 
moral. Nunca, porém, chego a ter consciência de havê-lo atingido; pois, quando o processo 
niilificador chegasse à etapa final, eu já não seria mais nada para presenciá-lo” (Almir de Andrade, 
em “As Duas Faces do Tempo”, pg. 133). 
 
__ __ __ __ __ __ __ __ __ __ __ __ 
 
Trazido este escrito, longo pela complexidade e relevância do assunto, em favor e 
por solicitação de Francisco Costa Rocha, requer-se, em seu nome e em derradeiro rogo, que lhe 
seja ultimada, independentemente de novas consultas prévias e sem mais tardanças, a 
transferência para um estabelecimento de saúde mental da rede pública, cessando-se seu ilegal 
encarceramento na Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté. 
 
 Nestes Termos, 
 Pede Deferimento. 
 
Em Taubaté, aos 23 de julho de 2.002. 
 
Francisco Costa Rocha 
Requerente 
 
 
Rui Carlos Machado Alvim 
Procurador do Estado 
OAB/SP 29.328 
 
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Paraguaçu Paulista
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
MANDADO DE SEGURANÇA
Autos nº 871/02
Impetrante: COPA COMERCIAL PARAGUAÇUENSE DE AUTOMÓVEIS LTDA. 
Impetrado: CHEFE DO POSTO FISCAL DE PARAGUAÇU PAULISTA 
 
 A FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, por seu Procurador que esta 
subscreve, nos autos do mandado de segurança em epígrafe, não se conformando, data venia, com 
a r. sentença proferida às fls. 1.013/1.028, a qual concedeu a segurança “para que a impetrante 
transfira o crédito relativo ao valor pago a maior, em suas operações sujeitas ao sistema de 
substituição tributária, em uma única parcela, sem obstáculos fiscais, corrigidos monetariamente 
pela variação da Ufesp, acrescidos de juros compensatórios de 1% ao mês, contados da data de 
recolhimento a maior de ICMS, até 01.01.99, a partir de quando deverá incidir a Selic, até a data 
da efetiva restituição”, vem respeitosamente à presença de V. Exa., com fulcro no art. 513 e ss. do 
Código de Processo Civil, interpor o presente recurso de APELAÇÃO, em face das razões 
aduzidas em anexo, requerendo, pois, seja devidamente recebido e processado até final remessa ao 
E. Tribunal de Justiça-Seção de Direito Público para apreciação e provimento.
 
 Termos em que,
 P. Deferimento.
 
 Paraguaçu Paulista, 18 de março de 2003.
 
 
 
 Thiago Pucci Bego
 Procurador do Estado
 OAB/SP 153.530
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Apelante: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelada: COPA COMERCIAL PARAGUAÇUENSE DE AUTOMÓVEIS LTDA.
 
Impetrado: CHEFE DO POSTO FISCAL DE PARAGUAÇU PAULISTA
 
MANDADO DE SEGURANÇA
Autos nº 871/022ª Vara da Comarca de Paraguaçu Paulista
 
 
RAZÕES DA APELAÇÃO 
 
 
 
 EGRÉGIO TRIBUNAL
 COLENDA CÂMARA
 
 
 
 Copa Comercial Paraguaçuense de Automóveis Ltda., revendedora de 
veículos autorizada da Volkswagen, impetrou mandado de segurança contra suposta ameaça de 
prática de ato ilegal pelo Chefe do Posto Fiscal Estadual de Paraguaçu Paulista, pleiteando a 
concessão de ordem para que a autoridade impetrada se abstenha de promover qualquer medida 
restritiva ao seu direito de utilizar, de forma imediata, os valores recolhidos excessivamente a 
título de ICMS, apurados por sua conta e risco, desde o início dos recolhimentos em excesso, 
corrigidos monetariamente pela variação da Ufesp, acrescidos de juros compensatórios de 1% ao 
mês, contados das datas dos recolhimentos a maiores do tributo, até 01.01.99, a partir de quando 
deverá incidir a Selic, até a data da efetiva restituição, transferindo-os a qualquer dos 
estabelecimentos das suas substitutas tributárias, sem as restrições constantes dos decretos 
estaduais em vigor. 
 Aduz, a impetrante, em apertada síntese, que, sujeitando-se ao regime de 
substituição tributária e realizando vendas de veículos novos aos consumidores por valores 
inferiores àqueles utilizados como bases de cálculo do ICMS, antecipadamente recolhido pela 
montadora e importadora (substitutas tributárias) quando das saídas das mercadorias dos seus 
estabelecimentos, é, nos termos do preceito do art. 150, § 7º, da Constituição Federal, titular de 
direito líquido e certo à imediata e preferencial restituição, mediante transferência dos valores às 
substitutas tributárias, do ICMS excessivamente arrecadado.
 A segurança foi liminarmente concedida, porém seus efeitos foram sustados 
pelo preclaro Presidente do Tribunal de Justiça, Desembargador Sérgio Augusto Nigro Conceição, 
até que a presente apelação seja apreciada.
 A r. sentença confirmou a concessão da ordem para que a impetrante 
“transfira o crédito relativo ao valor pago a maior, em suas operações sujeitas ao sistema de 
substituição tributária, em uma única PARCELA, sem obstáculos fiscais, corrigidos 
monetariamente pela variação da UFESP, acrescidos de juros compensatórios de 1% ao mês, 
contados da data de recolhimento a maior de ICMS, até 01.01.99, a partir de quando deverá incidir 
a SELIC, até a data da efetiva restituição”.
 
 Tal decisão de Primeiro Grau deve ser reformada pelas seguintes razões.
 
 PRELIMINARMENTE.
Conforme se verifica do teor de fls. 452/518, a apelada, em julho de 1998, impetrou mandado de 
segurança – o qual ainda não foi definitivamente apreciado, posto estar pendente ainda de decisão 
recurso especial apresentado por ela – que versa sobre o mesmo objeto do presente processo. 
O processo precedente foi extinto com fundamento no art. 267, inciso VI, do Código de Processo 
Civil pela r. sentença de Primeiro Grau que reconheceu a carência do writ (fls. 507/512). Esse E. 
Tribunal de Justiça, por sua 7ª Câmara de Direito Público de Férias “Julho/2001”, manteve a r. 
decisão a quo, tendo asseverado o preclaro Desembargador Relator WALTER SWENSSON:
“Verifica-se, que o impetrante, busca através deste mandado de segurança denominado 
preventivo, utilizá-lo como instrumento normativo, para regular condutas futuras e 
incertas.
A segurança foi impetrada contra atos normativos em tese, visando obter efeitos 
patrimoniais pretéritos, o que não se admite.
A autoridade apontada como coatora não praticou nenhum ato e nem é competente 
para apreciar pedidos de restituição.
Como ensina o Prof. Hely Lopes Meirelles: “O mandado de segurança admite decisão 
repressiva e preventiva (art. 1º). É repressiva quando visa corrigir ilegalidade já 
consumada; é preventiva quando se destina a impedir o cometimento de ilegalidade 
iminente. Em ambos os casos são necessárias as indicações do objeto e a comprovação 
da iminência da lesão a direito subjetivo do impetrante. Não basta a invocação 
genérica de uma remota possibilidade de ofensa a direito para autorizar a segurança 
preventiva; exige-se prova da existência de atos ou situações atuais que evidenciam a 
ameaça temida.
“Não se confunda, segurança preventiva com segurança normativa. O nosso sistema 
judiciário admite aquela e rejeita esta.
“Segurança preventiva é a que se concede para impedir a consumação de uma ameaça 
a direito individual em determinado caso; segurança normativa seria a que se 
estabelecesse regra geral de conduta para casos futuros, indeterminados. A Justiça 
Comum não dispõe do poder de fixar normas de conduta, nem lhe é permitido estender 
a casos futuros a decisão proferida no caso presente, ainda que ocorra a mesma razão 
de decidir em ambas as hipóteses. Embora se reitere a ilegalidade em casos idênticos, 
haverá sempre necessidade de uma decisão para cada caso, sem que os efeitos da 
sentença anterior se convertam em regra para as situações futuras” – Mandado de 
Segurança e Ação Popular, 17ª edição, págs. 68 e 69 – Editora Malheiros.
Por outro lado, próprias da norma legal são a impessoalidade e a generalidade, além, 
da abstração. Bem por isso, cristalizou-se, na jurisprudência, o entendimento, definido 
na Súmula nº 266 do Pretório Excelso, o não cabimento de mandado de segurança 
para atacar lei em tese ou suscitar provimento de efeito normativo.
O mandado de segurança não se constitui no meio apto para alcançar o fim almejado.
Nenhum reparo há que ser feito na r. sentença.” (AC nº 135.362.5/0).
 
 Tenda em vista que nos dois mandados de segurança as partes são as mesmas, 
o pedido é o mesmo e a causa de pedir é a mesma (inconstitucionalidade, ante o disposto no art. 
150, § 7º, da Constituição Federal de 1988, das disposições da legislação paulista que tratam da 
restituição, no regime da substituição tributária, de ICMS nas hipóteses de realização de operação 
de circulação de mercadoria por valor inferior àquele utilizado como base de cálculo para fazer a 
retenção do imposto), fica patente a caracterização de litispendência. Irrelevante o fato de ter sido 
o primitivo processo extinto com base no art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, já que 
ainda não ocorreu o trânsito em julgado da decisão em virtude da interposição de recurso especial 
pela impetrante, cujo processamento já foi deferido por esse E. Tribunal como se infere dos 
inclusos documentos, não sendo incabível cogitar-se da possibilidade do conhecimento do apelo 
extraordinário com prolação de decisório que delibere sobre o mérito da causa.
 Ademais, consoante prelecionam NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA 
ANDRADE NERY, “Como a sentença de extinção do processo sem julgamento do mérito (CPC 
267) não faz coisa julgada material, a lide objeto daquele processo não foi julgada, razão pela qual 
pode ser reproposta a ação. A repropositura não é admitida de forma automática, devendo 
implementar-se o requisito faltante que ocasionou a extinção do processo. Por exemplo: processo 
extinto por ilegitimidade de parte, somente admite repropositura, se sobrevier circunstância que 
implemente essa condição da ação faltante no processo anterior. Do contrário, a repropositura pura 
e simples, sem essa observância, acarretaria nova extinção do processo sem julgamento do mérito 
por falta de interesse processual (CPC 267 VI).” (“Código de Processo Civil Comentado”, Editora 
Revista dos Tribunais, 2ª edição, p. 681, nota 1 ao art. 268). 
 Assim sendo, considerando que a impetrante não sanou a irregularidade que 
inviabilizou a apreciação do mérito noprimeiro processo, irregularidade essa consistente na 
impetração de segurança para atacar lei em tese que objetiva provimento de efeitos normativo, e 
patrimonial em relação a período pretérito, impõe-se, aqui também, a extinção do feito sem 
julgamento do mérito. Nem poderia ser diferente, sob pena de afronta às decisões judiciais: 
imagine-se não se exigir do autor o implemento do requisito faltante para a repropositura de uma 
ação; isso seria realmente dar guarida à instabilidade jurídica e à litigância desleal na medida em 
que se propiciaria ao demandante a reiterada distribuição da mesma ação até que finalmente ela 
fosse apreciada pelo mérito por um órgão jurisdicional, que, adotando entendimento diferente, 
concluísse estarem presentes todas as condições de admissibilidade para a promoção do 
julgamento com a resolução da lide apresentada.
 Data venia, o Judiciário tem que fazer respeitar suas decisões, sendo certo 
que, tendo sido anteriormente extinto um processo por ter se entendido que a impetração era 
inadequada ao fim almejado, não se deve admitir a renovação da impetração sem a correção do 
vício, anteriormente reconhecido, que inviabilizou a apreciação do mérito. 
 
 De outra parte, o mandado de segurança foi impetrado contra lei em tese, visto 
que inexiste, in casu, ato concreto que possa pôr em risco o suposto direito da apelada.
 Com efeito, não houve denegação de pedido administrativo de restituição, ou 
recusa de aposição de visto em nota fiscal de ressarcimento, submetida à apreciação do Fisco, de 
pretensos valores de ICMS recolhidos em excesso; sequer foram formulados requerimentos dessa 
natureza.
 Percebe-se, claramente, que os “atos” impugnados neste mandado de 
segurança são os preceitos jurídicos constantes da legislação tributária paulista no que concerne à 
regulamentação da restituição de ICMS no regime da substituição tributária.
 Tais normas jurídicas estaduais, tachadas de inconstitucionais pela recorrida, 
disciplinam as hipóteses e as modalidades de restituição de ICMS no sistema de substituição 
tributária; porém, essas regras não foram ainda concretizadas, por qualquer autoridade fiscal, 
diante dela, exatamente porque até o momento não houve a formulação de pedido administrativo 
de restituição, tampouco a solicitação de aposição de visto em nota fiscal de ressarcimento, 
conforme exige o art. 270 do RICMS (Decreto 45.490/00), na esteira do disposto no § 1º do art. 66-
B da Lei Estadual 6.374/89 e no § 1º do art. 10 da Lei Complementar Nacional 87/96.
 Registre-se, ainda, que a autoridade apontada como coatora sequer tem 
competência para apreciar requerimentos dessa espécie, o que induz a sua patente ilegitimidade 
para responder à presente impetração.
 Não se evidenciou, neste processo, a suposta ameaça a alegado direito da 
apelada, já que sequer há indício de que o Fisco não deferiria pedido de restituição, ou recusaria 
apor visto em nota fiscal de ressarcimento, de valores de ICMS, comprovadamente recolhidos em 
excesso conforme dispõe o art. 66-B, inciso II, da Lei Paulista 6.374/89.
 O objeto próprio do mandado de segurança é a invalidação de atos de 
autoridades ofensivos de direito individual líquido e certo, o que inexiste na hipótese vertente.
 O intento da apelada é outro, e não, como seria de rigor sob pena de carência 
da ação especial, a sincera impugnação de efetiva e ilegal ameaça a direito líquido e certo de que 
seria titular. Objetiva, na verdade, obter uma decisão judicial que lhe propicie a transferência de 
‘créditos’ de ICMS inexistentes, em repreensível abuso - que causa danos ao Erário Público de 
impossível ou difícil e incerta reparação, posteriormente – na utilização da segurança concedida.
 
 O deferimento de ordem, nos moldes pleiteados, significa conferir à 
impetrante, nas palavras do eminente Desembargador Vanderci Álvares, “um salvo conduto, ou 
cheque em branco” (AC 049.846.5/7). De fato, a pretendida transferência imediata de ‘créditos’ 
de ICMS, de forma ampla, sem a comprovação de sua existência, efetividade e de seus valores no 
processo e sem possibilitar ao Fisco o exame prévio, mostra-se não só desarrazoada, como 
também temerária e de elevada potencialidade lesiva ao Erário Público. 
A propósito, verifique-se à fl. 519 a nota fiscal de ressarcimento que a apelada emitiu, quando da 
concessão da liminar, para a efetivação de transferência de ‘créditos’ de ICMS à substituta 
Volkswagen do Brasil Ltda.; o valor consignado no documento fiscal de ressarcimento é de R$ 
4.498.439,45 (quatro milhões, quatrocentos e noventa e oito mil e quatrocentos e trinta e 
nove reais e quarenta e cinco centavos).
Entretanto, segundo apurado pela Delegacia Regional Tributária de Marília, de junho de 1998 
(mês a partir de que se poderia cogitar de ‘direito’ à restituição, já que do mês de maio de 1998 
para trás a recorrida já havia feito o aproveitamento e a transferência de ‘créditos’ à substituta com 
base em liminar concedida no processo anterior – mandado de segurança nº 1.317/98, 1ª Vara de 
Paraguaçu Paulista) a maio de 2002 (mês da presente impetração), os valores totais de ICMS, 
retidos pela Volkswagen por conta das operações sujeitas ao regime da substituição tributária 
praticadas pela apelada, somaram R$ 1.378.053,62. Isto é, se ela – o que é inimaginável e, 
portanto, insuscetível de aceitação – tivesse vendido aos consumidores todos os veículos pelos 
mesmos preços pelos quais os adquiriu da montadora, ter-se-ia um suposto direito à restituição da 
quantia especificada, qual seja, R$ 1.378.053,62. Estima-se, porém, que o conjeturado direito à 
restituição não ultrapassaria 10% desse valor, percentual extraído de supostos descontos 
concedidos quando da alienação dos automóveis. 
 Daí se vê o quão acertado foi o deferimento do pedido de suspensão dos 
efeitos da segurança em questão até que essa C. Corte aprecie o mérito da causa. Impediu-se, 
dessa forma, e imediatamente, uma lesão à Fazenda Estadual no importe de mais de R$ 
4.000.000,00, sendo oportuno obtemperar que a fiscalização, quando exercida posteriormente à 
utilização e transferência do ‘crédito’, conforme pretendido pela apelada, não apresenta, 
obviamente, a mesma eficiência que a prévia verificação e autorização pelo Fisco, não sendo rara 
a ocorrência, após a concretização de tais milionárias transferências, do encerramento das 
atividades da concessionária de veículos impetrante, com a dissipação de seu patrimônio, quando 
então o Estado, inutilmente, lavra auto de infração e imposição de multa, promove o lançamento, 
para reaver a exorbitante quantia indevidamente transferida à substituta, que a utilizou para pagar 
seus tributos, quantia essa que proporcionou ao revendedor impetrante o recebimento de veículos 
e peças no valor da nota fiscal de ressarcimento, que emitiu sem qualquer conferência pelo 
Fisco. 
 Resulta a carência da ação, pois, também da circunstância de se estar 
utilizando o mandado de segurança como substitutivo de demanda de cobrança (na espécie, de 
ação de restituição de indébito), o que é inadmissível, como cediço. 
 
 Ademais, a segurança, como concedida, produz efeitos patrimoniais em 
relação a período pretérito, já que não houve limitação, nesse sentido, na decisão de Primeira 
Instância; ao contrário, o deferimento da ordem se deu de forma absolutamente ampla, parecendo 
ter acolhido o pedido inicial quanto à determinação de restituição (mediantetransferência à 
substituta) dos valores recolhidos ‘em excesso’ desde o início de tais recolhimentos. 
Ora, primeiro registre-se que os efeitos patrimoniais pretéritos devem ser pleiteados 
administrativamente ou pela via judicial própria, nas quais, então, poder-se-á verificar a 
procedência dos ‘créditos’ que se pretende aproveitar, bem como apurar seus exatos valores.
Segundo, deve-se atentar para o fato de que em julho de 1998 a apelada, ante a concessão de 
liminar (cujos efeitos, infelizmente, não foram tempestivamente sustados) num mandado de 
segurança, emitiu nota fiscal e transferiu à Volkswagen do Brasil Ltda. os supostos créditos 
gerados até o mês de maio de 1998, de maneira que os eventuais excessos de ICMS recolhidos de 
tal mês para trás não podem ser objeto da presente ordem sob pena de dupla utilização dos 
mesmos.
 
Não bastasse, de se observar ainda que, no tocante aos meses de junho de 1997 para trás, já 
ocorreu a decadência do pretenso direito à restituição, nos termos do disposto nos arts. 168 do 
Código Tributário Nacional e 23, parágrafo único, da Lei Complementar 87/96; o prazo 
decadencial é de cinco anos. 
Verifique-se, ainda, que o art. 1º do Decreto nº 20.910, de 06 de janeiro de 1932, estatui que “As 
dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou 
ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 
5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originaram.” 
 
Por fim, a título de preliminar ainda, cabe ressaltar a absoluta ausência de certeza e liquidez a 
ensejar a utilização da especial via do mandamus. Os fatos alegados – existência de recolhimentos 
excessivos de ICMS – não foram comprovados neste feito; aliás, sequer se indicou, especificou, 
como seria de rigor, os valores que se quer a restituição. A demonstração inequívoca da 
legitimidade do montante que se pretende transferir à substituta tributária é imprescindível.
Neste processo, a impetrante ao menos se deu ao trabalho de anexar à inicial cópia de toda 
documentação fiscal concernente ao período em relação ao qual pretende promover o creditamento 
de ICMS e a imediata transferência de seu montante à montadora substituta.
Além disso, cumpre trazer à baila, mais uma vez, as ponderações feitas pela autoridade impetrada 
nas informações que prestou ao juízo:
“Em qualquer deles deve haver prova da venda por preço inferior. As notas fiscais, 
apesar de documento hábil para comprovar as operações mercantis, não se prestam, 
por si só, como prova de que a venda foi por preço inferior. É possível(e quase rotina) 
a emissão da nota fiscal por preço inferior ao preço da venda (os chamados 
subfaturamentos).
Uma coisa, portanto, é vender o produto por preço inferior e outra, completamente 
diferente, é emitir a nota por preço inferior. A simples posse da nota de venda não pode 
ser admitida como inequívoca prova de venda por preço inferior, do mesmo modo que 
a mera alegação de subfaturamento não pode ser tomada como prova do 
subfaturamento.
Isto significa que ninguém, diante da singela apresentação das notas de compra e de 
venda do veículo, estará habilitado a dizer se se trata de subfaturamento ou de efetiva 
venda por preço inferior. Tal aferição somente é possível mediante verificações 
complementares que estão a cargo da Fiscalização estadual. Se a Fiscalização 
desconfia que houve subfaturamento, que diligencie e prove que de fato houve. Se o 
contribuinte diz que vendeu por preço inferior, à Fazenda Pública, do mesmo que na 
hipótese anterior, está reservado dever/poder de diligenciar e provar se assim o foi ou 
não.
Uma vez que a emissão das notas fiscais é ato unilateral do contribuinte e que não 
envolve nenhuma participação da Fazenda, faltando aquelas verificações teremos 
apenas e tão somente mera alegação unilateral de venda por preço inferior, o que é 
muito pouco para reconhecer um direito oponível ao Estado.” 
 
 Sem a prova pré-constituída do indébito tributário, constata-se a incerteza dos 
fatos e, conseqüentemente, a iliquidez do direito alegado, donde ressai a manifesta carência do 
mandado de segurança, o qual não se presta à ampla dilação probatória, como sobejamente sabido. 
Nesse sentido já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça:
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. COMPENSAÇÃO DO QUE FOI 
PAGO A MAIOR EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
1. Para que haja possibilidade da empresa contribuinte do ICMS se valer da 
regra do art. 23, § 1º, da LC 87/96, há que comprovar, de modo inequívoco, o 
pagamento a maior do imposto.
2. O nosso ordenamento jurídico não aceita a possibilidade do mandado de 
segurança normativo, isto é, o que estabelece regra geral de conduta, para casos 
futuros, indeterminados, conforme a lição de Hely Lopes Meirelles.
3. A restituição de tributo oriunda de diferenças monetárias entre o valor do 
fato gerador presumido e o efetivamente ocorrido, no regime de substituição 
tributária, depende de prova inequívoca da ocorrência de tal fenômeno.
4. Impossível, quando inexiste tal prova, debater-se a respeito em sede de 
mandado de segurança.
5. A via excepcional do writ não se adequa para viabilizar pedido de repetição 
de indébito.
6. Recurso improvido.
(Recurso em Mandado de Segurança nº 9.693/MS, j. 13/04/2000). 
 
 Em resumo, o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito: ante a 
litispendência; ou em face da carência da ação pela ilegitimidade passiva da autoridade impetrada, 
ou pela impossibilidade jurídica do pedido e ausência de interesse de agir (inadequação da via 
processual eleita), seja porque não cabe mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266 do 
STF) ou porque ele não é substitutivo de ação de cobrança, nem de repetição de indébito (Súmula 
269 do STF), seja porque a concessão de segurança não pode produzir efeitos patrimoniais em 
relação a período pretérito (Súmula 271 do STF), ou, finalmente, porquanto não há certeza e 
liquidez dos fatos constitutivos do pretenso direito diante da inexistência de prova documental 
inequívoca nos autos. Ad argumentandum, caso assim não se delibere, deverá ser reconhecida a 
decadência no tocante a eventuais valores de ICMS recolhidos em ‘excesso’ de junho de 1997 para 
trás. 
 
 
 MÉRITO.
 Inicialmente, de se afirmar que só há direito constitucional, nos termos do art. 
150, § 7º, da Carta Magna, à imediata e preferencial restituição de valor de ICMS pago por força 
da substituição tributária, quando o fato gerador não ocorre, inexistindo-o na excepcional 
hipótese de realização de operação de circulação de mercadoria por valor inferior àquele tomado 
como base de cálculo para o recolhimento antecipado do tributo. O entendimento da Suprema 
Corte, quanto à interpretação da aludida norma constitucional (art. 150, § 7º), já foi exarado por 
seu Plenário quando do julgamento da ADI 1.851, nos seguintes termos: 
 
EMENTA: “TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CLÁUSULA 
SEGUNDA DO CONVÊNIO 13/97 E §§ 6º E 7º DO ART. 498 DO DEC. Nº 35.245/91 
(REDAÇÃO DO ART. 1º DO DEC. Nº 37.406/98), DO ESTADO DE ALAGOAS. 
ALEGADA OFENSA AO § 7º DO ART. 150 DA CF (REDAÇÃO DA EC 3/93) E AO 
DIREITO DE PETIÇÃO E DE ACESSO AO JUDICIÁRIO.
Convênio que objetivou prevenir guerra fiscal resultante de eventual concessão do 
benefício tributário representado pela restituição do ICMS cobrado a maior quando a 
operação final for de valor inferior ao do fato gerador presumido. Irrelevante que não 
tenha sido subscrito por todos os Estados, se não se cuida de concessão de benefício 
(LC 24/75, art. 2º, INC. 2º).
Impossibilidade de exame, nesta ação, do decreto, que tem naturezaregulamentar.
A EC nº 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7º, aperfeiçoou o instituto, já 
previsto em nosso sistema jurídico-tributário, ao delinear a figura do fato gerador 
presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo 
pago quando não verificado o mesmo fato a final. A circunstância de ser presumido o 
fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de 
sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei 
complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa 
que a aproxima o mais possível da realidade.
A lei complementar, por igual, definiu o aspecto temporal do fato gerador presumido 
como sendo a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto, não 
deixando margem para cogitar-se de momento diverso, no futuro, na conformidade, 
aliás, do previsto no art. 114 do CTN, que tem o fato gerador da obrigação principal 
como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.
O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando 
ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na 
hipótese de sua não-realização final.
Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram 
a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da 
evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, 
economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação.
Ação conhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada improcedente.”
 
Trechos do voto vencedor do MINISTRO RELATOR ILMAR GALVÃO:
“A LC nº 44/83, acrescentou o § 9º ao art. 2º e deu nova redação ao art. 6º e §§ 3º e 4º, 
do DL nº 406/68, nestes termos:
“Art. 2º - A base de cálculo do imposto é:
(...)
§ 9º - Quando for atribuída a condição de responsável, ao industrial, ao comerciante 
atacadista ou ao produtor, relativamente ao imposto devido pelo comerciante varejista, 
a base de cálculo do imposto será:
a) ...
b) o valor da operação promovida pelo responsável, acrescida da margem de 
lucro atribuída ao revendedor, no caso de mercadorias com preço de venda, 
máximo ou único, marcado pelo fabricante ou fixado pela autoridade 
competente.”
 
“Art. 6º ...
§ 3º - A lei estadual poderá atribuir a condição de responsável:
a) ao industrial, comerciante ou outra categoria dse contribuinte, quanto ao 
imposto devido na operação ou operações anteriores promovidas com a 
mercadoria ou seus insumos;
b) ao produtor industrial ou comerciante atacadista, quanto ao imposto 
devido pelo comerciante varejista;
c) ao produtor ou industrial, quanto ao imposto devido pelo comerciante 
atacadista e pelo comerciante varejista;
d) aos transportadores, depositários e demais encarregados da guarda ou 
comercialização de mercadorias.
§ 4º - Caso o responsável e o contribuinte substituído estejam estabelecidos em Estados 
diversos, a substituição dependerá de convênio entre os Estados interessados.”
 
Cuida-se de dispositivos por meio dos quais o legislador complementar, no exercício da 
competência que lhe foi reservada pelo § 1º do art. 19 da Carta de 1967, em relação ao 
antigo ICM, definiu os aspectos subjetivos (contribuintes e seus substitutos), objetivos 
(fatos geradores) e de dimensionamento (base de cálculo e alíquota), estabelecendo 
regras gerais que, por razões de conveniência, contemplaram a substituição tributária 
em ambos os sentidos, seja quanto às operações anteriores (art. 6º, § 3º, a), seja em 
relação às subseqüentes (id., id, b, c e d).
De registrar que os dispositivos transcritos não disciplinam a restituição do imposto 
recolhido, no caso de não-realização do fato gerador, impondo-se a ilação de que a 
restituição deveria operar pelos meios regulares de restituição de tributos (arts. 165/170 
do CTN).
Na verdade, a Carta de 1967 e a EC 01/69 não previam, de maneira específica, esse 
requisito, o mesmo ocorrendo com a Constituição de 1988 (art. 155, § 2º, XII, b). O 
STF, de outra parte, jamais condicionou a legitimidade da antecipação do fato gerador 
do ICM, hoje ICMS, à previsão legal da cláusula da restituição.
A Constituição de 1988, em sua redação original, limitou-se a reservar à lei 
complementar, de modo específico, a disciplina da substituição tributária do ICMS (art. 
156, § 2º, XII, b), sem especificar as duas modalidades (progressiva e regressiva), com 
o que, a rigor, recepcionou, no ponto, o DL nº 406/68.
A matéria teve de ser regulamentada pelo Convênio ICM 66/88 (art. 25, II), ante a 
norma do art. 34, § 8º, do ADCT/88, para nela fazer abranger o produtor e gerador de 
energia e o prestador de serviço, em face da expansão da base material de incidência do 
tributo que, a partir da Carta de 88, passou a abranger a energia elétrica e a prestação de 
serviços de transporte, além dos serviços de telecomunicações.
Com base nos referidos dispositivos, ao atualizarem os estados os seus códigos 
tributários ou ao editarem novos, mantiveram obviamente o instituto, adaptando-os aos 
dizeres introduzidos pelo mencionado Convênio ICM 66/88, fazendo, v.g., o Estado do 
Rio de Janeiro, por meio da Lei nº 1.423/89 e o Estado de São Paulo, pela Lei nº 
6.374/89.
A matéria acabou contemplada na EC nº 3/93, que introduziu, no art. 150 da CF/88, o § 
7º, segundo o qual:
 
“§ 7º - A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de 
responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva 
ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia 
paga, caso não se realize o fato gerador presumido.”
 
O dispositivo, indubitavelmente, não criou a substituição tributária progressiva, visto 
que já integrava o sistema tributário, havendo inovado, entretanto, primeiramente, ao 
instituir o fato gerador presumido e, depois, ao estabelecer a garantia de reembolso 
preferencial e imediato do tributo pago quando não se tiver ele realizado. Ao autorizar a 
atribuição a outrem da condição de responsável pelo pagamento de tributo cujo fato 
gerador ainda não tenha ocorrido, na verdade, antecipou, o novo dispositivo, o 
momento do surgimento da obrigação e, conseqüentemente, da verificação do fato 
gerador que, por isso mesmo, definiu como presumido.
...
A referida LC 87/96, que veio em substituição ao DL nº 406/68, ditou regulamentação 
bem mais detalhada do instituto da substituição tributária, relativa a operações 
antecedentes e subseqüentes, nos arts. 6º, 8º e 10, havendo disciplinado, em caráter 
especial, a restituição, deste modo:
 
“Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a 
qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que o contribuinte 
assumirá a condição de substituto tributário. 
§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre 
uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou 
subseqüentes ... 
(...) 
Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: 
I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da 
operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído; 
II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório das 
parcelas seguintes: 
a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou 
pelo substituído intermediário; 
b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou 
transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço; 
c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações 
subseqüentes. 
§ 1º Na hipótese de responsabilidade tributária em relaçãoàs operações ou prestações 
antecedentes, o imposto devido pelas referidas operações ou prestações será pago pelo 
responsável, quando: 
I - da entrada ou recebimento da mercadoria ou do serviço; 
II - da saída subseqüente por ele promovida, ainda que isenta ou não tributada; 
III - ocorrer qualquer saída ou evento que impossibilite a ocorrência do fato 
determinante do pagamento do imposto. 
§ 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou 
máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para 
fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido. 
§ 3º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, 
poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço. 
§ 4º A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com 
base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por 
levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos 
fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média 
ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em 
lei. (que, desse modo, passou a constituir elemento essencial da substituição tributária 
progressiva).
(...) 
Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do 
imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador 
presumido que não se realizar. 
§ 1º Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa 
dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor 
objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao 
tributo. 
§ 2º Na hipótese do parágrafo anterior, sobrevindo decisão contrária irrecorrível, o 
contribuinte substituído, no prazo de quinze dias da respectiva notificação, procederá 
ao estorno dos créditos lançados, também devidamente atualizados, com o pagamento 
dos acréscimos legais.”
 
Nos dizeres de Alfredo Becker,
 
“...a criação do substituto legal tributário tanto é um fenômeno jurídico perfeitamente 
normal quanto é um processo técnico de criação do direito utilizado com muito mais 
freqüência do que se imagina em todos os demais ramos do direito. O sujeito passivo 
da relação jurídica tributária, normalmente, deveria ser aquela determinada pessoa de 
cuja renda ou capital a hipótese de incidência é um fato-signo presuntivo. Entretanto, 
freqüentemente, colocar esta pessoa no pólo negativo da relação jurídica tributária é 
impraticável ou simplesmente criará maiores ou menores dificuldades para 
nascimento, vida e extinção destas relações. Por isso, nestas oportunidades, o 
legislador como solução emprega uma outra pessoa em lugar daquela e, toda a vez que 
utiliza esta outra pessoa, cria o substituto legal tributário.” (op. cit., p. 553).
 
Na substituição tributária regressiva, ou para trás, esse ressarcimento opera abatendo-
se do preço a ser pago ao fornecedor do produto tributado o valor correspondente ao 
tributo devido, que deve ser calculado tomando-se por base o valor da operação, 
conforme previsto no art. 8º, I, da LC nº 87/96.
Trata-se de medida que se mostra adequada às hipóteses de operações efetuadas por um 
número consideravelmente grande de fornecedores, tendo por objeto, de ordinário, 
produtos primários, de origem agro-pecuária, como leite, cana-de-açúcar, laranja, látex, 
etc., fornecidos a indústrias de transformação.
Graças ao instituto da substituição, o tributo, em vez de ser exigido de centenas ou de 
milhares de produtores, é recolhido por um só contribuinte, possibilitando uma 
fiscalização mais simples e eficaz, capaz de evitar a sonegação. Tem por efeito o 
diferimento do imposto, calculado em razão de pressuposto material já verificado.
O substituído, aí, é geralmente aquele que não é inscrito como contribuinte, que não 
mantém escrita contábil relativa ao ICMS, o qual, por isso mesmo, não tem como 
compensar o imposto, que é deduzido do preço dos bens vendidos, com os créditos 
relativos a insumos incorporados ao processo produtivo. Arca ele, portanto, com o 
tributo relativo à entrada dos insumos e com o devido pela saída dos bens produzidos.
Justamente diante dessa evidência é que a substituição tributária regressiva é de ser 
considerada como uma opção para aqueles contribuintes capazes de manter registro 
regular de seu movimento operacional e, conseqüentemente, de efetuar a compensação 
débitos/créditos, própria do ICMS, que suavizará sua carga tributária.
A substituição progressiva, ou para frente, que alguns acham ser instituição recente, 
posto prevista em nossa legislação pelo menos desde 1968 – repita-se – contrariamente 
à regressiva, tem por contribuintes substituídos, por sua vez, uma infinidade de 
revendedores do produto, circunstância que dificultaria e oneraria, de maneira 
acentuada, a fiscalização. Sua prática impede a sonegação sem prejudicar a garantia do 
crédito tributário, visto que o tributo pelas operações subseqüentes, até a transferência 
da mercadoria ao consumidor final, é recolhido sobre o valor agregado.
Nessa espécie, em vez do diferimento, o que ocorre é a antecipação do fato gerador e, 
conseqüentemente, do tributo, que é calculado sobre uma base de cálculo estimada.
...
Trata-se de regime a que, na prática, somente são submetidos produtos com preço de 
revenda final previamente fixado pelo fabricante ou importador, como é o caso de 
veículos e cigarros; ou tabelados pelo Governo, como acontecia até recentemente com 
os combustíveis, e como acontece com a energia elétrica etc.; razão pela qual só 
eventualmente poderão verificar-se excessos de tributação.
Por derradeiro, não é difícil demonstrar que o fato gerador presumido não constitui 
óbice à exigência antecipada do tributo.
Em primeiro lugar, porque foi instituído pela própria Constituição, havendo sido 
regulamentado, como se viu, por lei complementar que lhe definiu a base de cálculo.
Ao fazê-lo, cuidou o legislador de prefixar uma base de cálculo cuja estimativa se 
aproxime o mais possível da realidade, ajustando o respectivo valor às leis do mercado, 
para não onerar o contribuinte e tampouco prejudicar o Fisco.
Aliás, a LC nº 87/96 não apenas definiu o modo de apuração da base de cálculo na 
substituição tributária progressiva, mas também o aspecto temporal do fato gerador 
presumido, consubstanciado, obviamente, na saída da mercadoria do estabelecimento 
do contribuinte substituto, não havendo cogitar, pois, de outro momento, no futuro, para 
configuração do elemento. A providência não é de causar espécie, porquanto, na 
conformidade do disposto no art. 114 do CTN, fato gerador da obrigação principal é a 
situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.
Em segundo lugar, porque, conforme observa Marco Aurélio Greco (in “Substituição 
Tributária”, IOB, p. 40 e segs.), a visão tradicional de que a existência da tributação está 
centralizada na obrigação e esta não existe enquanto não ocorrido o fato gerador, 
desconsidera uma característica ínsita ao fenômeno jurídico que é a de serem as normas 
produto de atos de vontade em que se agregam elementos que serão válidos desde que 
não contrariem a Constituição; e que esta atribui competência em matéria tributária que 
comporta todos os modelos operacionais que não contrariem a sua essência, nem o 
conjunto de princípios do sistema de garantias asseguradas ao contribuinte, consistindo 
o desafio em encontra-se o ponto de equilíbrio entre, de um lado, a simplificação para a 
melhoria das arrecadação e, de outro, a proteção do patrimônio e as garantias do 
contribuinte.
A substituição tributária, portanto, resultou de uma opção legislativa, que elegeu como 
tributável uma fase preliminar da exteriorização de um dado fenômeno econômico,ou 
jurídico, que compõe a materialidade da competência tributária prevista, para fim de 
exigir o respectivo recolhimento, antecipando as conseqüências que, no modelo 
tradicional, só seriam deflagradas depois da ocorrência do próprio fenômeno.
A escolha da fase preliminar resulta, assim, de opção legislativa, mas não é arbitrária, 
porque só tem cabimento se o evento assim considerado atender ao requisito da 
necessidade em relação ao evento final (inexistindo este inexistirá o fato gerador); se o 
referido evento já apresenta elementos que permitem prever com certo grau de certeza o 
evento final (fato gerador); e se a dimensão pecuniária imposta no momento da 
antecipação é proporcional à dimensão final que resultará da ocorrência do fato 
tributável.
Essas, em resumo, as lições de Marco Aurélio Greco, para quem não há 
incompatibilidade constitucional na figura examinada.
 
“... Ao revés” – concluiu ele -, “a mais moderna doutrina do Direito Tributário 
nacional e estrangeiro sustenta sua validade. As dificuldades que sua interpretação e 
análise ensejam, ao invés de conduzirem a inconstitucionalidade, propõem, isto sim, um 
desafio para todos os aplicadores do Direito tributário, qual seja o de identificar os 
seus contornos e limites em função das peculiaridades de cada tributo e realidade 
econômica ou jurídica por ele atingida” (op. cit., os. 44/45).
 
Desnecessária muita agudeza de raciocínio, para perceber, v.g., que a entrega de 
veículos novos, feita pela montadora a suas revendedoras autorizadas, atende aos três 
requisitos que, segundo a lição transcrita, são exigidos para configuração da 
compatibilidade e adequação entre a substituição, como modelo de exigência do tributo, 
e o respectivo pressuposto de fato, em face da Constituição.
Com efeito, trata-se de fato econômico que constitui verdadeira etapa preliminar do fato 
tributável (a venda do veículo ao consumidor), que o tem por pressuposto necessário; 
fato esse que, por sua vez, é possível prever, com quase absoluta margem de segurança, 
uma vez que nenhum outro destino, a rigor, pode estar reservado aos veículos que saem 
dos pátios das montadoras com destino às distribuidoras, senão a revenda aos 
adquirentes finais; sendo, por fim, perfeitamente previsível, porque objeto de tabela 
fornecida pelo fabricante, o preço a ser exigido na operação final, circunstância que 
concorre para a eliminação de excessos tributários.
O que se tem, na antecipação da ocorrência do fato gerador, no dizer de Sampaio Doria 
(em discurso acerca do imposto sobre a transmissão inter vivos de bens imóveis, in “Da 
Lei Tributária no Tempo”, 1968, p. 205), é “opção válida do legislador que não faz 
nascer o imposto de formalidade oca de significado substancial, nem de ato vazio de 
conteúdo econômico”.
O fato gerador do ICMS e a respectiva base de cálculo, em regime de substituição 
tributária, de outra parte, conquanto presumidos, não se revestem de caráter de 
provisoriedade, sendo de ser considerados definitivos, salvo se, eventualmente, não vier 
a realizar-se o fato gerador presumido. Assim, não há falar em tributo pago a maior, 
ou a menor, em face do preço pago pelo consumidor final do produto ou do 
serviço, para fim de compensação ou ressarcimento, quer de parte do Fisco, quer 
de parte do contribuinte substituído. Se a base de cálculo é previamente definida 
em lei, não resta nenhum interesse jurídico em apurar se correspondeu ela à 
realidade. 
Por isso mesmo, a salvaguarda estabelecida na Constituição em favor deste último, 
representada pela imediata e preferencial restituição do valor do imposto pago (o 
qual, na conformidade do art. 10, § 1º, da LC 87/96, deverá ocorrer em noventa 
dias, sob pena de creditamento do respectivo valor, devidamente atualizado, em 
sua escrita fiscal) é restrita à hipóteses de não vir a ocorrer o fato gerador 
presumido.
Admitir o contrário, valeria pela inviabilização do próprio instituto da substituição 
tributária progressiva, visto que implicaria, no que concerne ao ICMS, o retorno 
ao regime de apuração mensal do tributo e, conseqüentemente, o abandono de um 
instrumento de caráter eminentemente prático, porque capaz de viabilizar a 
tributação de setores de difícil fiscalização e arrecadação. Na verdade, visa o 
instituto evitar, como já acentuado, a necessidade de fiscalização de um sem-
número de contribuintes, centralizando a máquina-fiscal do Estado num universo 
consideravelmente menor, e com acentuada redução do custo operacional e 
conseqüente diminuição da evasão fiscal. Em suma, propicia ele maior 
comodidade, economia, eficiência e celeridade na atividade estatal ligada à 
imposição tributária.
Não seria, realmente, de admitir que, diante desses efeitos práticos, decisivos para 
a adoção da substituição tributária, viesse o legislador a criar mecanismo capaz de 
inviabilizar a utilização do valioso instituto, com a compensação de eventuais 
excessos ou faltas, em face do valor real da última operação, determinando o 
retorno da apuração mensal do tributo, prática que justamente teve por escopo 
obviar. (Destaques nossos).
Trata-se de aspectos da maior relevância que, infelizmente, na instância de prelibação, 
escaparam a este Relator, levando à suspensão da eficácia da norma contida na Cláusula 
Segunda do Convênio ICMS nº 013/97, que, justamente, veda a restituição ou a 
cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subseqüente à 
cobrança do imposto, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor 
inferior ou superior ao presumido.”
 
Voto vencedor do MINISTRO SYDNEY SANCHES:
“Sr. Presidente, bem ou mal, o § 7º do art. 150 da C.F. constitucionalizou a substituição 
tributária, que a antiga legislação infraconstitucional permitia e que nunca foi declarada 
inconstitucional por esta Corte. E o fez de modo a só assegurar a restituição da quantia 
paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
Chegou a essa solução, pela praticidade que a substituição tributária viabiliza, no que 
concerne à arrecadação.
Se se entender que, tanto a complementação quanto a restituição, decorrente do valor da 
operação subseqüente, devem ser contempladas, então estará esvaziado o próprio 
instituto da substituição, em seus razoáveis objetivos.
E não se deve interpretar qualquer norma jurídica, sobretudo de índole constitucional, 
que a esvazie ou a torne inócua.
Peço vênia, pois, para acompanhar o voto do eminente Relator.”
 
Voto vencedor do MINISTRO MOREIRA ALVES: 
“Sr. Presidente, esse sistema foi criado justamente para permitir que não houvesse 
sonegação, afastando-se a dificuldade, praticamente intransponível, de fiscalização 
nesses casos.
Por que o Poder Constituinte Derivado, que estabeleceu que o fato gerador seria 
presumido mas admitiu que a presunção cederia diante da realidade, na hipótese de o 
fato presumido não se realizar, e, nesse caso, determinou que houvesse a restituição da 
quantia paga, não foi além e não declarou também, se o valor recolhido com base na 
presunção, fosse, na realidade, maior ou menor, que deveria haver ou a 
complementação dele ou a restituição do pago a maior? Essa distinção se explica, a meu 
ver, porque, ou o sistema é assim, ou, se ele deixar de ser dessa maneira, o texto 
constitucional será inócuo, e isso em razão de que se essa questão fica a depender da 
fiscalização, não haveria explicação para fazer-se, a respeito, uma Emenda 
Constitucional, pela falta de finalidade de instituto dessa natureza.
Assim, Sr. Presidente, com a devida vênia, acompanho o eminente relator.”
 
 A decisão fixa o entendimento de que a Constituição Federal admite a 
substituição tributária para exigir o tributo sobre fato gerador futuro, exigindo a devolução 
imediata e preferencial do imposto retido quando da não ocorrência do fato presumido, mas não 
obrigando a restituição por eventual