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DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Franciele Kühl 1 SUMÁRIO 1 ORGANIZAÇÃO E FUNÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ..................... 3 1.1 Princípio da descentralização: artigo 10, Decreto-Lei 200/67: ..................... 4 1.2 Desconcentração ......................................................................................... 4 2. AUTARQUIAS: ............................................................................................... 6 2.1 Características: ............................................................................................ 7 2.2 Agência executiva ........................................................................................ 7 2.3 Agência reguladora .................................................................................... 10 2.4 Autarquia corporativa ................................................................................. 11 3. FUNDAÇÕES PÚBLICAS: ........................................................................... 12 4. EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: ................... 13 5. ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS (CONSÓRCIO PÚBLICO DE DIREITO PÚBLICO) E CONSÓRCIO PÚBLICO DE DIREITO PRIVADO: ...................... 15 6. O QUE NÃO PODE SER OBJETO DE EXECUÇÃO INDIRETA: ................. 16 7. PARAESTATAIS .......................................................................................... 17 7.1 Organizações Sociais (OS): ....................................................................... 17 7.2 Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP): ................ 18 7.3 Entidades de Apoio ou Parcerias Voluntárias: Lei 13.019/2014. ................ 20 7.4 Serviços Sociais Autônomos (Sistema S): ................................................. 20 9. PRINCÍPIOS ................................................................................................. 21 9.1 Princípio da Supremacia do Interesse Público: o interesse público é superior ao interesse do particular, pois o objetivo da Administração é atingir o bem comum, assim é possível verificar privilégios à Administração Público que se justificam na supremacia do interesse público: ................................................ 21 9.2 Princípio da indisponibilidade do interesse público .................................... 22 9.3 Princípio da Legalidade .............................................................................. 22 9.4 Princípio da impessoalidade ....................................................................... 22 9.5 Princípio da Moralidade .............................................................................. 23 9.6 Princípio da publicidade ............................................................................. 23 9.7 Princípio da Eficiência ................................................................................ 24 9.8 Princípio da autotutela ................................................................................ 25 9.9 Princípio da razoabilidade e proporcionalidade .......................................... 25 9.10 Princípio da ampla defesa e do contraditório ........................................... 26 9.11 Princípio da continuidade da prestação do serviço público: ..................... 27 10 AGENTES PÚBLICOS ................................................................................ 27 10.1 Conceito e espécies de agentes públicos ................................................ 27 10.2 Agentes políticos ...................................................................................... 28 10.3 Particulares em colaboração com o Poder Público .................................. 29 10.4 Servidores estatais ou administrativos ..................................................... 30 10.5 Militares .................................................................................................... 31 10.6 Cargo, emprego e função: diferença ........................................................ 32 10.7 Forma de ingresso em cargo, emprego ou função: .................................. 33 10.8 Concurso público ...................................................................................... 35 10.9 Regime remuneratório dos servidores ..................................................... 38 10.10 Subsídios ................................................................................................ 40 2 10.11 Teto das remunerações .......................................................................... 41 10.12 Acumulação de cargos ........................................................................... 42 10.13 Regime Previdenciário Próprio do Servidor - SPPS ............................... 44 10.14 Artigo 40, da Constituição Federal, comentado a partir da EC 103/201944 10.15 Direito de greve e de associação sindical .............................................. 57 10.16 Da estabilidade ....................................................................................... 59 10.17 Formas de provimento, segundo a Lei 8.112/1990 ................................ 60 11. REGIME DISCIPLINAR .............................................................................. 62 11.1 Sindicância ............................................................................................... 63 11.2 Processo administrativo disciplinar .......................................................... 64 11.2 Revisional: ................................................................................................ 66 12. PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL (LEI 9.784/99): ...................... 66 13 Responsabilidade Civil do Estado: .............................................................. 69 13.1 Responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva ......................... 70 1.2 Teoria do risco administrativo ..................................................................... 73 13.3 Teoria do risco integral ............................................................................. 73 13.4 Responsabilidade omissiva: subjetiva ...................................................... 74 13.5 Poder Público garantidor da integridade de pessoas e coisas sob sua custódia ............................................................................................................ 75 13.6 Responsabilização por atos judiciais: ....................................................... 76 13.7 Responsabilização decorrente de obra: ................................................... 76 13.8 Responsabilidade Civil, Penal e Administrativa ........................................ 77 13.9 Prazo prescricional ................................................................................... 78 13.10 Ação de regresso ................................................................................... 78 REFERÊNCIAS ................................................................................................ 80 3 1 ORGANIZAÇÃO E FUNÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O ESTADO desenvolve suas atividades por meio de três poderes: *Esquema PODER FUNÇÃO TÍPICA: para o Poder foi criado FUNÇÃO ATÍPICA: função estranha àquela para que foi criado Poder executivo Função administrativa, conversão da lei em ato individual e concreto. Quando o Presidente da República adota medidas provisórias ou quando o Executivo julga defesas e recursos administrativos. Poder Legislativo Elaboração das leis, função normativa Quando administra seus órgãos, provendo cargos, concedendo férias, licenças etc. Poder Judiciário Aplicação da lei, quando invocado Quando legisla sobre seu regimento interno (tribunais), ou administra seus servidores, inclusive fazendo concurso público para ingresso deles. O “direito administrativo é o ramo do direito público que disciplina a função administrativa, bem como pessoas e órgãos que a exercem”, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (p. 08), cuja funçãovamos encontrar nos três poderes. O Decreto Lei n. 200/67 é o responsável por fazer a divisão entre a administração direta e indireta (art. 4º e 5º), também é possível verificar nos artigos 41, do Código Civil e no 37, XIX, da Constituição Federal. A) Administração Direta: formanda pelos entes da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e pelos seus órgãos. B) Administração Indireta: composta pelas Autarquias, Fundações Públicas (de direito público ou privado), Sociedade de Economia Mista, Empresas Públicas e os Consórcios Públicos, que são entes com personalidade jurídica de direito público ou privado. 4 As funções da Administração Direta, podem ocorrer sob duas formas: CENTRALIZADAS, dentro da própria administração Direta, ou DESCENTRALIZADA, em que a função é deslocada para outra Pessoas Jurídicas (para a Administração Indireta e as delegatárias). 1.1 Princípio da descentralização: artigo 10, Decreto-Lei 200/67: DESCENTRALIZAÇÃO: Outorga da prestação do serviço público para outras entidades da Administração INDIRETA. Transfere a titularidade e execução. Na delegação, só transfere a execução, através da concessão ou da permissão (artigo 11 e 12, do Decreto-Lei n. 200/67). Esses entes possuem personalidade jurídica própria, podem contrair direitos e obrigações. Como regra, só tem personalidade processual aqueles que possuem personalidade jurídica, órgãos não possuem capacidade processual, apesar de terem capacidade jurídica, assim, deverão ser representados. ATENÇÃO: em regra somente quem detém personalidade jurídica é que possuí capacidade processual, exceção: Na defesa de suas funções/prerrogativa institucionais e para atuar no polo ativo (art. 7º, do CPC): entendimento jurisprudencial. Exemplo: Súmula 525, STJ. 1.2 Desconcentração Órgão são criados por LEI, não mediante ato administrativo (art. 84, IV, a, CF). Podem ser classificados conforme a esfera de atuação, posição estatal e a composição 1) Classificação quanto à esfera de atuação: a) Centrais: atuação nacional, estadual ou municipal (ex. Ministério da Saúde, Secretaria Estadual de Saúde e Secretaria Municipal de Saúde); 5 b) Locais: atuação específica em determinada parte do território (ex. Unidade de Saúde de determinado bairro); 2) Classificação quanto à posição estatal: a) independentes: são os derivados da Constituição, representam os Poderes do Estado. Não são subordinados hierarquicamente e somente são controlados uns pelos outros. (ex: Congresso Nacional, Câmara dos Deputados, Senado Federal, Chefias do Executivo, Tribunais e Juízes e Tribunais de Contas). b) autônomos: São os subordinados diretamente à cúpula da Administração. Têm grande autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos, com funções de planejamento, supervisão, coordenação e controle das atividades que constituem sua área de competência. Seus dirigentes são, em geral, agentes políticos nomeados em comissão. (ex. Ministérios e Secretarias, bem como a Advocacia-Geral da União, Ministério Público, Defensoria Pública e as Procuradorias dos Estados e Municípios) c) superiores: Possuem poder de direção, controle, decisão e comando dos assuntos de sua competência específica. Representam as primeiras divisões dos órgãos independentes e autônomos (ex. Gabinetes, Coordenadorias, Departamentos, Divisões etc.) d) subalternos: são órgãos de execução (ex. seções, unidade, agência e os serviços) 3) Classificação quanto à composição: 6 a) simples: Também conhecidos por unitários, são aqueles que possuem apenas um único centro de competência, sua característica fundamental é a ausência de outro órgão em sua estrutura, para auxiliá-lo no desempenho de suas funções. b) compostos: São aqueles que em sua estrutura possuem outros órgãos menores, seja com desempenho de função principal ou de auxílio nas atividades, as funções são distribuídas em vários centros de competência, sob a supervisão do órgão de chefia. c) singulares: São aqueles que decidem e atuam por meio de um único agente, o chefe. Possuem agentes auxiliares, mas sua característica de singularidade é desenvolvida pela função de um único agente, em geral o titular. d) colegiados: São aqueles que decidem pela manifestação de muitos membros, de forma conjunta e por maioria, sem manifestação de vontade de um único chefe. A vontade da maioria é imposta de forma legal, regimental ou estatutária. 2. AUTARQUIAS: Trata-se de uma pessoa jurídica de direito público que presta serviço público e desempenha atividade típica de Estado, podem ser: A) Comuns: ou autarquias administrativas ou de serviço. B) Especiais: agências reguladoras C) Corporativas: Conselhos Profissionais 7 D) Fundacionais: Fundações públicas de direito Público, chamadas pela jurisprudência de Fundações Autárquicas. 2.1 Características: • Pessoa jurídica de direito público que presta serviço típico da Administração Pública; • Criada por lei específica (art. 37, XIX, da CF); • Responsabilidade civil: Direta e objetiva (art. 37, §6º, da CF). Estado responde subsidiariamente/garantidor. • Regime pessoal: estatutário. • Regime de bens: públicos. • Submete-se ao às normas de licitação. • Pagamento por precatórios dos débitos judiciais. • Gozam de privilégio tributário (art. 150, VI, a, r §2º da CF): imunidade sobre impostos (não atinge a cobrança de taxas ou contribuições). • Goza de privilégio processual: prazo em dobro (Art. 183, do CPC). • Reexame necessário, segundo o artigo 496, do CPC. • Exemplo: INSS/BACEN/Universidades Federais 2.2 Agência executiva São autarquias ou fundações, que recebem esse status em razão da celebração de um contrato de gestão. O artigo 37, §8º, da Constituição Federal define que a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - O prazo de duração do contrato; II - Os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal. 8 Agências executivas não são autarquias ou fundações instituídas com tal denominação, são entidades preexistentes que recebem a qualificação de agência executiva, após a celebração de um contrato de gestão com o órgão da Administração Direta em que está vinculada e passam a submeter-se a regime jurídico especial. Esse contrato é realizado para obter melhoria na eficiência e redução de custos (DI PIETRO, 2017, p. 599). Trata-se apenas de uma qualificação dada a uma autarquia ou fundação que tenha um contrato de gestão com seu órgão supervisor, no caso um ministério, cumprindo metas de desempenho, redução de custos e eficiência. Assim, para ser uma agência executiva basta apenas uma qualificação dada por um Ministro de Estado. Exemplos: Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial (Inmetro); Agência Nacional do Desenvolvimento do Amazonas (ADA) e Agência Nacional do Desenvolvimento do Nordeste (Adene) (ALVES, 2019, p. 57). A previsão das agências executivas está na Lei 9.649/98, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, e dá outras providências. O artigo 51 estabelece os requisitos necessários para que uma autarquia ou fundação seja qualificada como agência executiva: I - Ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; II - Ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor. A qualificação é realizada por ato específicodo Presidente da República, segundo o §1º, do artigo 51, da Lei n. 9.649/98. Ao Poder Executivo incumbe o dever de editar medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão. O artigo 52, da referida lei, por sua vez, determina que os planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional definirão 9 diretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agência Executiva. Em seus parágrafos, está determinado que os Contratos de Gestão das Agências Executivas serão celebrados com periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento. E, o Poder Executivo definirá os critérios e procedimentos para a elaboração e o acompanhamento dos Contratos de Gestão e dos programas estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional das Agências Executivas. Os Decretos 2.487/1998 e o 2.488/1998 disciplinam as agências executivas federais, dispõe sobre a qualificação como Agências Executivas, estabelece critérios e procedimentos para a elaboração, acompanhamento e avaliação dos contratos de gestão e dos planos estratégicos de reestruturação e desenvolvimento institucional das entidades qualificadas e definem medidas de organização administrativa específicas para as autarquias como Agências Executivas. A qualificação poderá ser mediante iniciativa do Ministério supervisor, desde que tenha anuência do Ministérios da Administração Federal e Reforma do Estado, o qual verificará o cumprimento dos seguintes requisitos, pela entidade candidata à qualificação (art. 1º, §1º, do Decreto 2.487/1998): a) ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor; b) ter plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gestão e para a redução de custos, já concluído ou em andamento. O ato de qualificação ocorre por meio de Decreto. A manutenção da qualificação de agência executiva depende da renovação do contrato de gestão e de que o plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional 10 tenha prosseguimento ininterrupto, até a sua conclusão. Se houver descumprimento do plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional, a entidade perde a qualificação de agência executiva. 2.3 Agência reguladora Regular significa organizar determinado setor, assim como, controlar as entidades que atuam nesse setor, “engloba toda forma de organização da atividade econômica através do Estado, seja a intervenção através da concessão de serviço público ou o exercício de poder de polícia” (SALOMÃO FILHO, 2001, p. 15). Agências Reguladoras são autarquias de regime especial, responsáveis pela regulamentação, controle e fiscalização de serviços públicos transferidos ao setor privado. Exemplos: ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica; ANATEL – Agência Nacional das Telecomunicações; ANP – Agência Nacional de Petróleo; ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária; ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil; ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar; ANCINE – Agência Nacional de Cinemas; etc. Possuí o poder de concessão, permissão e autorização, que antes eram desempenhados somente pela Administração Direta, na qualidade de poder concedente. Essas agências reguladoras possuem o poder de “fixar e alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares, os de encampação, intervenção, uso compulsório de recursos humanos e materiais da empresa concessionária, poder de direção e controla sobre a execução do serviço, poder sancionatório, poder de decretar a caducidade e de fazer a reversão de bens da concessionária ao término da concessão” (DI PIETRO, 2017, p. 602). Sabe-se que todo contrato de concessão (como os contratos administrativos em geral) possui o duplo aspecto: o que diz respeito ao seu objeto, referente à execução da atividade delegada ao particular; o que diz respeito ao aspecto financeiro, referente aos direitos do contratado, que é, em regra, empresa capitalista que objetiva o lucro; disso resulta a presença, na 11 concessão, de cláusulas regulamentares, que visam garantir que o serviço seja prestado pela forma mais adequada ao interesse público, e de cláusulas contratuais, que objetivam garantir o direito da concessionária ao equilíbrio econômico-financeiro. A lei 9.986/2000 e a lei n. 13.848/2019 vão regular a gestão e organização das agências reguladoras, nelas está previsto que os dirigentes serão escolhidos pelo Chefe do Executivos, dependendo da aprovação pelo Senado Federal. São dirigidas por um colegiado, formado por 4 conselheiros ou diretores e 1 presidentes, diretor-presidente ou diretor-geral (Art. 4º, da lei 9.986/2000). Os requisitos para ser presidente, diretor-presidente ou diretor-geral, estão elencados no artigo 5º, da Lei 9.986/2000. Seu mandado será de 5 anos (a partir da Lei 13.848/2019). Art. 8º Os membros do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada ficam impedidos de exercer atividade ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por período de 6 (seis) meses, contados da exoneração ou do término de seu mandato, assegurada a remuneração compensatória. Nesse período, chamado de “quarentena”, antes da alteração que trouxe a lei 13.848/2019, era de quatro meses, em que o ex-dirigente fica proibido de exercer atividades ou prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de seis meses (art. 8º, da Lei 9.986/2000) , contados da exoneração ou do término do mandato. Durante esse período o dirigente continua vinculado à Agência, fazendo jus à remuneração compensatória equivalente ao cargo de direção que exercia (DI PIETRO, 2017, p. 603). 2.4 Autarquia corporativa São os conselhos profissionais, como Conselho Federal de Educação Física (Confef), Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (CREA), Conselho Regional de Odontologia (CRO), Conselho Nacional de Residência Médica (CNRM), etc. Por não receberam orçamento da União, não estão submetidas às regras constitucionais de finanças públicas (art. 163 a 169, 12 da CF), ou seja, regras de precatório não são aplicadas às autarquias corporativas, segundo o RE 938.837, de 2017, julgado pelo Supremo Tribunal Federal. ATENÇÃO: a OAB não é autarquia, é uma entidade independente, pois: -Não está vinculada a nenhum órgão administrativo - Não está sujeita a controle ministerial - Regime de pessoal: celetista (não exige concurso público) - Não está sujeita ao controle do TC. - Não integra Administração Direta ou Indireta - É uma entidade SUI GENERIS - A contribuição dos advogados não tem natureza tributária 3. FUNDAÇÕES PÚBLICAS: As fundações são divididas em duas espécies: fundações públicas de direito público (que são as fundações autárquicas; possui personalidade jurídica de direito público) e as fundações públicas de direito privado (possui personalidade jurídica de direito privado). A fundações públicas de direito pública são autarquias fundacionais, que possuem como essência um patrimônio personalizado, o qual prepondera ao elemento humano, o que é o inverso na autarquia comum. Assim, trata-se de pessoa jurídica composta de um patrimônio personalizado destinado, pelo seu fundador, para uma finalidade específica. São similaresas autarquias, nos termos do artigo 37, inciso XIX, da Constituição Federal, assim, são criadas por lei e as características das autarquias são aplicadas às fundações públicas de direito público. As fundações públicas de direito privado, também chamadas de fundações governamentais, são autorizadas por lei, mas sua criação ocorre através do atos constitutivos no Cartório do Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Seu regime jurídico é celetista, assim, teremos a espécie de empregados 13 públicos. Em ambas espécies de fundação aplica-se a Responsabilidade Objetiva e direta. 4. EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: Tanto as Empresas Públicas, quanto as Sociedades de Economia Mista são chamadas também de Empresas Estatais ou Empresas Governamentais. Possuem personalidade jurídica de privado. Possuem de finalidade a prestação de serviço público ou são exploradoras de atividade econômica. O capital da empresa pública é exclusivamente público, segundo o artigo 3º, da Lei 13.303/2016: Art. 3º Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Já o capital da sociedade de economia mista é misto, de acordo com o artigo 4º, da Lei 13.303/2016: Art. 4º Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta. § 1º A pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista tem os deveres e as responsabilidades do acionista controlador, estabelecidos na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 , e deverá exercer o poder de controle no interesse da companhia, respeitado o interesse público que justificou sua criação. Ambas são autorizadas por lei, nos termos do artigo 37, incisos XIX e XX, da Constituição Federal, sendo que após a promulgação da lei autorização a 14 criação, há a expedição de decreto regulamentando a lei e o registro dos atos constitutivos deve ocorrer em cartório e na junta comercial. As Empresas Públicas podem constituir qualquer modalidade empresarial, contudo as Sociedades de Economia Mista devem, obrigatoriamente, ser Sociedade Anônima (S.A). Importante observar que o teto remuneratório do artigo 37, XI, da Constituição Federal não atinge seus empregados públicos (regime celetista), salvo se a entidade receber verbas orçamentárias para pagamento de pessoal ou pagamento em geral (art. 169, da CF). Em ambas é possível a criação de subsidiárias, mas dependerá de autorização por lei específica para a subsidiária ou, então, na lei que autorizar a primária já a autorização de subsidiária. A regra de competência muda entre as duas estatais, a empresa pública federal tem como competência a Justiça Federal, segundo o artigo 109, inciso I, da Constituição Federal, já as empresas públicas estaduais ou municipais, terão como foro competente a justiça estadual. Para as sociedade de economia mista o foro competente é a justiça estadual, de acordo com o as súmulas 42, do STJ e súmula 556, do STF. Essa última regra não se aplica se a União intervir no processo, caso em que a competência passa a ser da justiça federal, segundo o artigo 109, inciso I, da CF e súmula 517, do STF. O regime de pessoal é celetista em ambas as estatais, são os chamados empregados públicos, pois são titulares de empregos públicos (e não cargos públicos), todavia se submetem a concurso público também, nos termos do artigo 37, II, da Constituição Federal, quando prestadoras de serviço público. As estatais prestadoras de serviço pública estão sujeitas a responsabilidade civil do Estado, respondendo objetivamente e diretamente pelo danos que seus agentes causares, já as estatais que exploram atividade econômica a responsabilidade será subjetiva. A responsabilidade do Estado, em ambos os casos é subsidiária. Atenção: importante a leitura da lei 13.303/2016. 15 5. ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS (CONSÓRCIO PÚBLICO DE DIREITO PÚBLICO) E CONSÓRCIO PÚBLICO DE DIREITO PRIVADO: É a união de dois ou mais entes para a prestação de um serviço público. No caso da associação pública os chefes do executivo vão assinar o protocolo de intenções que será submetido a ratificação por lei. A partir da ratificação da lei cria-se uma entidade com personalidade jurídica. Exemplo: Consórcio intermunicipal de saúde e saneamento básico. O protocolo de intenções é o instrumento que define as regras, finalidade, prazo de duração, sede do consórcio, quem são os consorciados e suas responsabilidades, quem irá administrar o consórcio (quem fará parte da Assembleia Geral). De acordo com as alterações que trouxe a lei 13.822/2019, os agentes públicos dos consórcios, seja de direito público ou de direito privado, serão celetistas, isto é, empregados públicos. A associação pública é uma espécie de autarquia, vão adquirir personalidade jurídica a partir da criação por lei e vai integrar a administração indireta de todos os entes consorciados. Somente o consórcio público de direito público pode exercer poder polícia. A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados! Os consórcios públicos poderão, segundo o artigo 2º, da Lei 11.107/2005: Art. 2º Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais. § 1º Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá: I – firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo; II – nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de 16 utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público; e III – ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação. § 2º Os consórcios públicos poderão emitir documentos de cobrança e exercer atividades de arrecadação de tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso ou outorga de uso de bens públicos por eles administrados ou, mediante autorização específica, pelo ente da Federação consorciado. § 3º Os consórcios públicos poderão outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor. 6. O QUE NÃO PODE SER OBJETO DE EXECUÇÃO INDIRETA: Segundo o Decreto 9.507/2018, que trata sobre a execução indireta de autarquia fundacional, empresa pública e sociedades de economia mista da União, em seus artigos 3º e 4º, estabelece o que NÃO poderá ser objeto de execução indireta: Art. 3º Não serão objeto de execução indireta na administração pública federal direta, autárquica e fundacional, os serviços: I - que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucionalnas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle; II - que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias; III - que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e IV - que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal. § 1º Os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de que tratam os incisos do caput poderão ser executados de forma indireta, vedada a transferência de responsabilidade para a realização de atos administrativos ou a tomada de decisão para o contratado. Art. 4º Nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista controladas pela União, não serão objeto de execução indireta os serviços que demandem a utilização, pela contratada, de profissionais com atribuições inerentes às dos cargos integrantes de seus Planos de Cargos e Salários, exceto se contrariar os princípios administrativos da 17 eficiência, da economicidade e da razoabilidade, tais como na ocorrência de, ao menos, uma das seguintes hipóteses: I - caráter temporário do serviço; II - incremento temporário do volume de serviços; III - atualização de tecnologia ou especialização de serviço, quando for mais atual e segura, que reduzem o custo ou for menos prejudicial ao meio ambiente; ou IV - impossibilidade de competir no mercado concorrencial em que se insere. § 1º As situações de exceção a que se referem os incisos I e II do caput poderão estar relacionadas às especificidades da localidade ou à necessidade de maior abrangência territorial. § 2º Os empregados da contratada com atribuições semelhantes ou não com as atribuições da contratante atuarão somente no desenvolvimento dos serviços contratados. § 3º Não se aplica a vedação do caput quando se tratar de cargo extinto ou em processo de extinção. § 4º O Conselho de Administração ou órgão equivalente das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União estabelecerá o conjunto de atividades que serão passíveis de execução indireta, mediante contratação de serviços. 7. PARAESTATAIS Paraestatais é o Terceiro Setor ou Entes de Cooperação, que caminham ao lado do Estado. São entidades particulares que atuam em pareceria com o Estado. Executam atividade de interesse público sem finalidade lucrativa. Recebem alguns benefícios e se submetem algumas restrições. Organizações Sociais (OS) – Lei 9.637/98 Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) – Lei 9.790/99 Entidade de Apoio ou Parceiros Voluntários – Lei 13.019/2014 Serviços Sociais Autônomos (Sistema S) – criado por lei 7.1 Organizações Sociais (OS): Pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, criadas por particulares para a execução de serviços públicos não exclusivos do Estado, previstos em lei. A lei 9.637/98 autorizou que fossem repassados serviços de: ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. 18 Celebram contrato de gestão (artigo 37, §8º); Dispensa licitação quando forem oferecer seu serviço contemplado no contrato de gestão. Podem receber: recursos orçamentários, bens públicos através de uma permissão de uso, recebem servidores públicos por cessão especial. O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão. OBS 1: A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. OBS 2: A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. São fiscalizadas pelo Tribunal de Contas. Exemplos: Santas Casas, que são hospitais privados filantrópicos. 7.2 Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP): OSCIPs são Organizações criadas por iniciativa privada, semelhantes as OS, mas com rol maior e diferente vínculo, não por contrato de gestão, mas por termo de parceria. Desempenham serviço social não exclusivo do Estado, segundo o artigo 3º da Lei 9.790/99: Art. 3º A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I - promoção da assistência social; II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; 19 III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; V - promoção da segurança alimentar e nutricional; VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; VII - promoção do voluntariado; VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo. XIII - estudos e pesquisas para o desenvolvimento, a disponibilização e a implementação de tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas, por qualquer meio de transporte. (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência) Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins. Recebem menos benefícios. São proibidas de requerer a qualificação como OSCIP (art. 2º, Lei 9.790/99): Art. 2o Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3o desta Lei: I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; 20 X - as cooperativas; XI - as fundaçõespúblicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal. Pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos Devem ter sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos na lei 9790/99. Desempenhar serviço social não exclusivo do Estado Podem receber verba pública e cessão de bens, mas não podem receber servidores públicos. Não estão submetidas a concurso público. 7.3 Entidades de Apoio ou Parcerias Voluntárias: Lei 13.019/2014. Não possuem fins lucrativos. Ex.: entidade de apoio em hospitais públicos e universidades públicas, igrejas. São instituídas pelo Poder Público, por servidores públicos e com seus próprios recursos, sob forma de Fundação, Associação ou Cooperativa. Não estão submetidas a concurso público. Sofrem controle do TCU e da entidade. Procedimento licitatório simplificado. Forma vínculo por meio de Convênio, através de Termo de Colaboração. 7.4 Serviços Sociais Autônomos (Sistema S): Possuem personalidade de direito privado, para ministrar assistência e ensino a certas categorias sociais ou grupos de profissionais vinculada ao sistema sindical, sem fins lucrativos; 21 São criados por lei específica. Não são obrigadas a realizar concurso público (decisão do STF). Podem receber dinheiro público, como também gozam da PARAFISCALIDADE: cobrança de contribuições dos associados – tem natureza tributária, por tanto dinheiro público. São submetidas a fiscalização do Tribunal de Contas, para controle finalístico. Ex.: Senai, Senac, Sesi, Sesc... 9. PRINCÍPIOS 9.1 Princípio da Supremacia do Interesse Público: o interesse público é superior ao interesse do particular, pois o objetivo da Administração é atingir o bem comum, assim é possível verificar privilégios à Administração Pública que se justificam na supremacia do interesse público: A) Diversas formas de intervenção do Estado na propriedade privada, como através da: Desapropriação (desde que assegurada justa e prévia indenização). Requisição administrativa (uso da propriedade priva sem remuneração, havendo indenização ulterior, se houver dano). Tombamento de um imóvel histórico. B) Cláusulas exorbitantes: por exemplo, que possibilitam a Administração Pública modificar ou rescindir unilateralmente um contrato. C) Poder de Polícia: corresponde ao poder de limitar, restringir a liberdade e propriedade do particular, em nome do interesse público. 22 9.2 Princípio da indisponibilidade do interesse público Limita o princípio da supremacia do interesse público, pois o interesse não será conforme o interesse do administrador, mas sim, na forma da lei. O Estado, por exemplo, não pode renunciar recebimento de receitas devidas, salvo se expressamente previsto em lei. Não poderá alienar um bem enquanto ele estiver afetado a uma destinação pública específica. E mesmo desafetado, deverá seguir a regras de licitação prévia, só assim representaria a vontade da lei, que é a vontade coletiva. 9.3 Princípio da Legalidade Todos, sem exceção, estão sujeitos ao império da lei. A lei impõe deveres aos homens e, também, limita a atuação do Estado. Assim, quando não houver previsão legal, não há possibilidade de atuação da Administração Pública. Atos que violam a lei podem ser anulados pela Administração Pública ou invalidados pelo Poder Judiciário. Ainda que por vezes encontraremos possibilidades de uma atuação discricionária do administrador, essa discricionariedade ocorrerá no limite da lei. 9.4 Princípio da impessoalidade Corresponde a atuação da Administração Pública com critério objetivos e não pessoais, não pode ser relevante para a pessoa, mas para o interesse coletivo. Quando um agente pratica um ato, não é a pessoa, mas o Estado praticando-o ao servir o público. Exemplos: Vedada a propaganda do governo em obras (Art. 2º, III, da Lei 9.784/1999) Vedada a remoção por punição. Está ligado também com o princípio da isonomia, onde o próprio artigo 37, II, da CF, impõe o dever da realização de concurso 23 público como condição para ingresso em cargo efetivo ou emprego público. O artigo 37, inciso XXI, que exige a licitação para assegurar igualdade entre todos os concorrentes. Vedação ao nepotismo: Súmula vinculante nº 13. Qualquer ato praticado com o objetivo diverso da satisfação do interesse público será considerado nulo por desvio da finalidade. 9.5 Princípio da Moralidade A atuação da Administração Pública deve pautar na honestidade, boa fé e não corrupção. A moralidade administrativa não se trata de um exame de oportunidade e conveniência, mas uma análise de legitimidade, ou seja, um ato praticado em desacordo com a moral é nulo e não meramente inoportuno ou inconveniente. Ligado ao artigo 37, §4º, da Constituição Federal, que versa sobre os atos de improbidade administrativa, atos que acarretam em diversas consequências, conforme o referido parágrafos, como também o disposto na Lei 8.429/92. 9.6 Princípio da publicidade A publicidade dos atos administrativos é direito fundamental do cidadão, corresponde ao dever de promover o acesso à informação como condição necessária para exercer a democracia, afinal, é através da publicidade dos atos que a sociedade pode controlar o Poder Público. A publicidade também é condição para eficácia, pois é com a publicidade que atos passam a ter efeitos externos, por exemplo, o recebimento da notificação de trânsito. Se admitem atos sigilosos quando: Nos casos de segurança nacional: seja ela de origem militar, econômica, cultural etc. Nestas situações, os atos não são tornados públicos, artigo 5º, inciso XXXIII, da Constituição Federal. Por exemplo, os órgãos de espionagem não fazem publicidade de seus atos. 24 Nos casos de investigação policial: onde o Inquérito Policial é extremamente sigiloso (só a ação penal que é pública). Nos casos dos atos internos da Administração Pública: nestes, por não haver interesse da coletividade, não há razão para serem públicos. Se violar o direito a intimidade, vida privada, a honra e a imagem da pessoa, consoante artigo 5º, inciso X e LX, da Constituição Federal. A publicidade dos atos administrativos é feita tanto na esfera federal (através do Diário Oficial Federal), estadual (através do Diário Oficial Estadual), quanto municipal (através do Diário Oficial do Município). Nos Municípios, se não houver o Diário Oficial Municipal, a publicidade poderá ser feita através dos jornais de grande circulação ou afixada em locais conhecidos e determinados pela Administração. 9.7 Princípio da Eficiência Foi inserido pela EC 19/1998, mesma emenda que alterou o artigo 41 e disse que o servidor público só será efetivado após a avaliação de desempenho, nesse sentido, o artigo 39, §2º, da Constituição Federal que se refere a formação constantes dos agentes públicos, buscando, assim, a produtividade e economia no desempenho de suas funções. Segundo a doutrina, ele pode ser descrito sob duas perspectivas: 1) Da atuação do servidor público espera-se o melhor desempenho possível de suas atribuições, a fim de obter melhores resultados. 2) Quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a adm. pub., deve ser o mais racional possível, com intuito de alcançar melhores resultados. 25 9.8 Princípio da autotutela Possibilita a Administração Pública controlar seus próprios atos, apreciando quantoao mérito e a legalidade. Assim, atos inoportunos e/ou inconvenientes podem ser revogados, já os atos ilegais poderão ser anuladas. Atenção: o Poder Judiciário tem competência para fazer apreciação de legalidade ou controle finalístico dos atos administrativos, podendo anular sempre que apresentar vícios de legalidade (artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal), cujo efeito será ex tunc, todavia, cabe apenas a Administração Pública o controle de oportunidade e conveniência, em razão do princípio da independência dos Poderes, segundo o artigo 2º, da Constituição Federal, o qual terá efeito ex nunc. Súmula 346 do STF: “A Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos”. Súmula 473 do STF: “A Administração Pública pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. A possibilidade da Administração Pública revisar seus atos não é eterna, para proteger direito adquirido, para garantir o princípio da segurança jurídica, o artigo 54, da Lei 9.784/1999 estabelece: “O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”. 9.9 Princípio da razoabilidade e proporcionalidade Não estão expressos na Constituição Federal, são princípios implícitos, contudo expressos na legislação infraconstitucional, segundo o artigo 2º, da Lei 9.784/1999: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios 26 da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”. Os próprios atos de conveniência e oportunidade da Administração Pública podem ser revistos e anulados pelo Poder Judiciário quando irrazoáveis ou desproporcionais, pois haverá vício de legalidade. Controle de atos discricionários: toda vez que lei confere margem de escolha ele deverá fazer dentro do razoável e proporcional. Razoabilidade e proporcionalidade correspondem a adequação e necessidade, a Administração Pública deve ter uma atuação equilibrada, sensata, sem incorrer em abusividade. A razoabilidade é vista em atos discricionários, aqueles que possuem margem de escolha, por exemplo, uma aplicação de pena mais severa que a gravidade da infração. 9.10 Princípio da ampla defesa e do contraditório Deve ser respeitado em processo judicial e no âmbito administrativo. Corresponde ao direito de saber e poder se manifestar sobre as alegações. Súmula vinculante n. 5: ausência de defesa técnica em processo administrativo não gera nulidade. Súmula vinculante n. 21: é inconstitucional a exigência de depósito prévio para interposição de recurso administrativo. Art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, trata sobre o princípio da inafastabilidade da jurisdição, somente o judiciário profere decisões com caráter de definitividade, assim, as decisões administrativas não são definitivas e são passíveis de discussão no judiciário. Não precisa de esgotamento da via administrativa para ter acesso ao judiciário. Exceto na justiça desportiva, que precisa esgotar a via administrativa (art. 217, §1º, da Constituição Federal). 27 9.11 Princípio da continuidade da prestação do serviço público: Tal princípio estabelece que os serviços públicos, prestados pela Administração Direta, Indireta ou Particulares em colaboração com a Administração Pública, devem ser ininterruptos, essa é a regra. Todavia, o artigo 6º, §3º, da Lei n. 8.987/95 traz hipóteses em que a continuidade da prestação do serviço pode ser interrompida, sem que isso afeta na violação do princípio aqui estudado: Art. 6ºToda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. § 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. § 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. 10 AGENTES PÚBLICOS 10.1 Conceito e espécies de agentes públicos Agentes públicos é o conceito amplo para pessoas físicas que prestam serviço público, tanto na administração direta, quanto na administração indireta, “com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos” (DI PIETRO, 2017, p. 681). 28 • Espécies de agentes públicos: *Esquema Os servidores estatais ou chamados administrativos vão se subdividir em três espécies: *Esquema 10.2 Agentes políticos Não há um conceito de agente político, havendo divergências na doutrina. Para Hely Lopes Meirelles, “agentes políticos são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos de cargos, função, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais” (MEIRELLES, 2003, p. 75). Assim, para ele se enquadrariam: chefes do executivo, auxiliares diretos, membros do legislativo, Agentes políticos: • Função política (chefes de executivo, membros do legislativo, secretários estaduais e municipais, ministros de estado, magistrados e membros do MP) Particulares em colaboração com a ADM: • Jurados, mesários, titulares de serventia de cartório, serviço militar obrigatório, funcionários de concessionárias e permissionárias. Agentes estatais/ administrativos • Os servidores públicos possuem vínculo de natureza administrativa. Militares • "Não há distinção entre os servidores civis e os militares, a não ser pelo regime jurídico, parcialmente diverso" (DI PIETRO, 2017, p. 678). Temporários: • Contratados com base no artigo 37, IX, CF – de excepcional; interesse; Precisa ter lei da carreira que diga qual o serviço será temporário, quanto tempo dura. É contrato em regime especial. Empregados • Atividade permanente, aprovado mediante concurso de prova ou prova e títulos. • Ocupantes de emprego públicos. • Contrados sob regime da legislação trabalhista Estatutários: • Atividade permanente, aprovado mediante concurso de prova ou prova e títulos. • Ocupantes de cargos públicos. • Contratados sob regime estatutários. 29 como também da magistratura, ministério público, tribunais de conta, representantes diplomáticos e demais autoridades que atuam independência funcional nas atribuições governamentais e judiciais, que sejam estranhas ao quadro funcionalismo estatutário. Já para Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, agente políticos são aqueles titulares de cargos pertencentes à organização política, os quais possuem como função a de formadores da vontade superior do Estado. Para eles apenas os chefes do executivo, respectivos auxiliares imediatos, os senadores, os deputados e vereadores, é que pertencem a categoria de agentes políticos (MELLO, 1975, p. 07; DI PIETRO, 2017, p. 679). Há uma grande tendência dos membros do ministério público e da magistratura também serem considerados agente políticos, ainda que não participem diretamente do Governo ou que suas decisões sejam políticas, sua função corresponde a parcela dasoberania do Estado, no caso da magistratura, em razão da sua função de dizer o direito em última instância, ainda que seu vínculo com o poder público seja de natureza estatutária. Já aos membros do Ministério Público, a inclusão na categoria de agente político se enquadraria em razão da atribuição de controle, conforme artigo 129 da Constituição Federal, ainda que sua situação de investidura também se iguale aos estatutários. 10.3 Particulares em colaboração com o Poder Público Nesta categoria entram as pessoas físicas que prestam serviço público ao Estado, todavia, que não possuem vínculo empregatício, podem ser com ou sem remuneração. Segundo, Di Pietro (2017, p. 688), compreendem: a) Delegação do Poder Público: empregados das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público; os que exercem atividade notarias e de registro (art. 236, CF); os leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos; são pessoas que exercem função pública em seu nome, contudo são fiscalizadas pelo poder público. A sua 30 remuneração não é paga pelos cofres públicos, mas sim pelos terceiros usuários do serviço. b) Mediante requisição, nomeação ou designação: pessoa que exercem funções públicas relevantes, como os jurados, convocados (militar e eleitoral). Também não tem vínculo empregatício e não recebem remuneração. c) Os gestores de negócio: pessoas que espontaneamente assumem determinada função pública em momento de emergência (como epidemias, incêndio, enchente etc.). 10.4 Servidores estatais ou administrativos Servidores estatutários são “estabelecidos em lei por cada uma das unidades da federação e modificável unilateralmente, desde que respeitados os direitos já adquiridos pelo servidor” (DI PIETRO, 2017, p. 677), são nomeados e não há a possibilidade de qualquer modificação por meio de contrato. Algumas categorias são necessariamente servidores estatutários, como os membros da Magistratura, MP, TC, Advocacia Pública e da Defensoria Pública, também os servidores que trabalham como auxiliares da justiça, conforme o artigo 96, inciso I, da Constituição Federal. Além disso, também ocupa cargo público, o regime estatutário os servidores que atuam na área da polícia civil ou militar, controle, fiscalização, diplomacia e regulação (DI PIETRO, 2017, p. 684-685). Diferente dos empregados, que são regidos pela legislação trabalhista e constitucional, não podendo estados ou municípios derrogarem outras normas, por ausência de competência. Ainda que sujeitos a CLT, se submetem a todas as normas constitucionais referentes a investidura, acumulação de cargos, vencimentos etc. (Capítulo VII, do Título III, da Constituição Federal). Na esfera federal está disciplina pela lei 9.962/2000, tanto na lei, quanto na Constituição Federal está disposto a obrigação de lei para a criação de empregos públicos (art. 61, §1º, II, “a”, da CF), sendo vedada a utilização de medida provisória para este fim. 31 ATENÇÃO: a marcação e a leitura da lei 9.962, de 22 de fevereiro de 2000, é fundamental! Atenção especial ao artigo 3º, que cria um certo grau de estabilidade ao contrato de trabalho por prazo indeterminado com a Administração Pública. Os servidores das empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações privadas regem-se pela legislação trabalhista. Para as empresas que exercem atividade econômica, esse regime é imposto pelo artigo 173, 1º, da Constituição. Para os demais, não é obrigatório, mas é o que se adota por meio das leis ordinárias, por ser o mais compatível com o regime de direito privado a que se submetem (DI PIETRO, 2017, p. 685). Os temporários exercem função, logicamente, por tempo determinado, mediante regime jurídico especial, disciplina por cada unidade da federação. Na esfera federal, a contratação temporária está regulamentada no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal e na lei n. 8.745/1993. Segundo o informativo 555, do STF, são requisitos para a contratação temporária: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; e d) o interesse público seja excepcional. 10.5 Militares Militares abrangem as pessoas físicas que prestam serviço público nas Forças Armadas, abrangendo a Marinha, Exército e Aeronáutica (Art. 112, caput, e §3º, CF), também, as polícias militares, corpo de bombeiros (Art. 42, CF). "Não há distinção entre os servidores civis e os militares, a não ser pelo regime jurídico, parcialmente diverso" (DI PIETRO, 2017, p. 678). De qualquer forma, a partir da Emenda Constitucional nº 18/98, os militares ficaram excluídos da categoria de servidores públicos, só lhes sendo aplicáveis as normas que a estes se referem quando houver 32 previsão expressa nesse sentido, como a contida no artigo 142, §3º, inciso VIII. Esse dispositivo manda aplicar aos militares das Forças Armadas os incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV do artigo 7º e os incisos XI, XIII, XIV e XV do artigo 37. Vale dizer que os militares fazer jus a algumas vantagens próprias do trabalhador privado: décimo terceiro salário, salário-família, férias anuais remuneradas, licença à gestante, licença-paternidade e assistência gratuita aos filhos dependentes desde o nascimento até seis anos de idade em creches e pré-escolas. E estão sujeitos a algumas normas próprias dos servidores públicos: teto salarial, limitações, forma de cálculo dos acréscimos salarias e irredutibilidade de vencimentos. ATENÇÃO: o regime dos militares é estatutário, estabelecido em lei própria, a qual estabelece as normas de ingresso, limites de idade, estabilidade, transferência para a inatividade, direitos, deveres e remuneração (Art. 42, §1º e 142, §3º, da CF). 10.6 Cargo, emprego e função: diferença Na organização da Administração Pública todas as competências são divididas em três níveis: pessoa jurídica (União, Estado e Municípios), órgãos (Ministérios, Secretarias e sua subdivisões) e servidores públicos (que ocupam cargos, emprego ou exercem função). O cargo público é aquele ocupado pelo servidor público estatutário, já o emprego é do agente público que possuí vínculo contratual regido pela CLT, também chamado de empregado público. Todavia, existem atribuições exercidas por servidores públicos que não são nem cargo, nem emprego, são funções, um conjunto de atribuições não correspondentes a cargo ou emprego. Essa função pode ser abrangida por pelo menos duas modalidades: a) Função exercida por servidores temporários, por tempo determinado, com base no artigo 37, IX, da CF, para qual NÃO se exige concurso público, em razão da própria urgência da contratação. A lei n. 8.745/93 regula a matéria. IX - A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; 33 b) As funções de natureza permanente, são as de chefia, direção, assessoramento ou outro tipo de atividade que o legislador não crie cargo específico, são as funções de confiança, livre provimento e livre exoneração, segundo o artigo 37, inciso V, da CF: V - As funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; De acordo com o artigo 37, inciso I, da CF, os cargos, empregos e função são acessíveis a todos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como, também são acessíveis aos estrangeiros, na forma da lei. A acessibilidade aos estrangeiros deve ser analisar a parte da Emeda Constitucional n. 11/96, que introduziu dois parágrafos no artigo 207, da CF, para permite que universidadese instituições de pesquisa científica e tecnológica federais admitissem professores, técnicos ou cientistas estrangeiros, na forma lei. Esse dispositivo está regulado pela lei n. 9.515/97, a qual alterou o artigo 5º da lei 8.112/90, introduzindo o §3º, permitindo a referida admissão. Com a Emenda Constitucional 19/98, o artigo 37, inciso I, da CF passou ter em sua redação o direito de acesso estendido aos estrangeiros de forma mais genérica, contudo desde que seja na forma da lei, sendo que cada entidade da federação tem competência para regular a matéria. 10.7 Forma de ingresso em cargo, emprego ou função: Segundo a redação do inciso II, do artigo 37, da CF, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98: a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração 34 A exigência de concurso público significa dizer que o procedimento é aberto a todos que possam se interessar, neste sentido, são importantes duas súmulas aprovadas pelo STF, que visam evitar restrições infundadas à participação do candidato em concurso público: Súmula 684, STF: inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público. Súmula 686, STF: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. O artigo 37, inciso II, dispensa o concurso público para os cargos em comissão, todavia o inciso V regula essa livre escolha dos seus ocupantes: V- As funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; Além disso a Súmula vinculante n. 13, Supremo Tribunal Federal, regula essas nomeações para evitar violações ao princípio da impessoalidade, princípio da moralidade e legalidade. Assim, regula pela proibição de nomeações de cônjuge, companheiro, parente até 3º grau, em linha reta ou colateral, inclusive por afinidade, para cargos em comissão, de confiança ou função gratificada, na Administração Direta e Indireta. ATENÇÃO: a aplicação da Súmula vinculante n. 13 diz respeito aos cargos administrativo, o STF ao aprovar a súmula foi omisso quanto aos cargos políticos, assim, eles não são afetados por ela. Ressalvadas situações de fraude à lei, segundo o entendimento jurisprudencial. Observe que o artigo 37, inciso II, da CF, fala somente na exigência de concurso público para cargo ou emprego público, sem mencionar as funções, segundo José Afonso da Silva (2003, p. 659) “deixa a Constituição, porém, uma grave lacuna nessa matéria, ao não exigir nenhuma forma de seleção para 35 admissão às funções (autônomas) referidas no artigo 37, I, ao lado dos cargos e empregos. Admissões a função autônoma sempre foram fontes de apadrinhamentos, de abusos e de injustiças aos concursados”, todavia, Di Pietro já discorda, sustentando que a função só existe para prazo determinado, para atender necessidades temporárias e excepcionais ao interesse público, nos termos do artigo 37, inciso IX, da CF, pois em razão da nova redação do artigo V, a função de confiança, de livre provimento e exoneração, só poderá ser possível nos limites da direção, chefia e assessoramento, que são preenchidas por servidores ocupantes de cargo efetivo, já o cargos em comissão, até sofrem menor restrição, porque seu preenchimento por servidor de carreira só é exigido nas condições e percentuais mínimos previstos em lei (DI PIETRO, 2017, p. 695- 698). Os casos excepcionais de interesse público dos contratos temporários estão regulados no artigo 2º, da Lei 8.745/93. O artigo 4º, traz o prazo de contratação, sendo possível a prorrogação em casos expressamente previstos no parágrafo único do mesmo dispositivo. O artigo 9º, III e o artigo 5º, estabelecem que o pessoal contratado temporariamente não poderá ser novamente contratado, salvo na hipótese do artigo 2º, inciso I e IX, mediante prévia autorização do Ministro do Planejamento de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão e do Ministrado de Estado. Os municípios que querem contratar temporariamente devem estabelecer, por lei própria, as hipóteses de contratação e o regime jurídico aplicado aos mesmos. 10.8 Concurso público Sobre o ingresso, o artigo 37, inciso III, da CF, fixa o prazo de dois anos para a validade de um concurso público, podendo ser prorrogado por igual período uma única vez. Essa prorrogação é a critério da Administração Pública, não havendo direito subjetivo dos candidatos aprovados de prorrogação. 36 Diferente do direito subjetivo do candidato aprovado dentro do número de vagas, ele possui o direito de nomeação. O artigo 37, inciso IV, da CF, traz em sua redação que “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”, significa dizer que mesmo que a Administração Pública realize novo concurso, durante a vigência do concurso anterior, os candidatos aprovados terão prioridade na nomeação. Sobre o tema análise a jurisprudencial correlata: O STF, aos 21 de novembro de 2014, reconheceu a repercussão geral no RE 837.311 (tema 784). Analisou o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame. Em 9 de dezembro de 2015, por maioria de votos, o Plenário do STF fixou a tese de que “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração nos termos acima”. (ROSSI, 2019, p. 413) A pessoa com deficiência: o inciso VIII, do art., 37, da CF, determina que “a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão”, tal dispositivo não é autoaplicável, devendo o interessado adotar medidas judicias cabíveis em caso de omissão do Poder Público na promulgação da lei. O procedimento para a reserva de vagas aos portadores de deficiência está regulado pela Decreto n. 3.298/99, que regulamenta a lei n. 7.853/89. No âmbito federal, a lei n. 8.112/90, assegura 20% das vagas oferecidas em concursos para portadores de 37 deficiência (art. 5º, §2º). Esse percentual já muda na Resolução n. 75/09, do CNJ, determina que no concurso para ingresso na magistratura “as pessoas com deficiência que declararem tal condição, no momento da inscrição preliminar, terão reservados, no mínimo5% (cinco por cento) do total de vagas, vedado o arredondamento superior”. Quanto ao ingresso do servidor público também se aplica o disposto no artigo 7º, inciso XXX, da CF, o qual veda diferenças de salário, de exercício de função e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Contudo, essa proibição não é absoluta, não podemos deixar de observar o artigo 39, §3º, da CF, principalmente no que estabelece a parte final, a qual permite que o legislador, através de lei, estabeleça requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo exigir, em razão do princípio da razoabilidade. Exemplo: limitação de idade para cargos policiais, neste sentido a Súmula 686, do STF: “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”. ATENÇÃO: É possível ação popular, nos termos do artigo 4º, inciso I, da Lei n. 4.717/65, quanto ao ingresso de servidor público sem observância dos procedimentos legais. “Provimento é o ato do poder público que designa para ocupar cargo, emprego ou função a a pessoa que preencha os requisitos legais. Distingui-se da investidura, que é o ato pelo qual o servidor público é investido no exercício do cargo, emprego ou função, abrangendo a posse e o exercício” (DI PIETRO, 2017, p. 768). O provimento é necessário para que possa ocorrer a investidura, de acordo com o artigo 6º e 7º, da Lei n. 8.112/90. *Esquema Concurso Público Nomeação 30 dias - Posse 15 dias - Exercício Estágio probatório 3 anos - Estabilidade 38 A nomeação é ato de provimento, já a investidura se dá através da posse, que poderá ser por procuração, segundo o artigo 13, §3º, da Lei n. 8.112/90. A regra é que o concurso público seja aplicado para todos os servidores públicos, exceto, é claro, para os cargos em comissão, que são de livre nomeação e exoneração, pois serve para preservar o vínculo de confiança. Contratados temporariamente (art. 37, IX, da CF) NÃO prestam concurso público, todavia PODEM ser submetidos a processo seletivo simplificado. O prazo de validade do concurso público será ATÉ dois anos, podendo ser prorrogável por uma vez, em igual período. O STJ e o STF entendem que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas pelo edital tem direito subjetivo à nomeação (desde que o certame esteja válido). 10.9 Regime remuneratório dos servidores A emenda constitucional n. 19/98 modificou o sistema remuneratório dos servidores públicos. A Constituição fala tanto em remuneração, quanto em vencimentos para se referir à contribuição pecuniária que os servidores públicos recebem. Cabe a legislação infraconstitucional dar o conceito legal. A regra é que o valor recebido pelos servidores é composto por uma parte fixa, chamada de remuneração ou vencimentos, e uma parte variável, de acordo com o tempo de serviço, função, condições especiais de prestação do serviço, que genericamente denominadas de vantagens pecuniárias, compreendem entre adicionais, gratificações e verbas indenizatórias. *Esquema REMUNERAÇÃO OU VENCIMENTOS Vencimentos básicos Vantagens pecuniárias Adicionais Grastificações Indenizatórias 39 Subsídios era a expressão adotada antes da Constituição de 1988, que voltou a ser mencionada após a emenda constitucional 19/98, entretanto, apenas para algumas categorias de agentes públicos. A remuneração/vencimentos é composta pelos vencimentos básicos e as vantagens pecuniárias, já os subsídios possuem somente a parcela fixa, não admitindo vantagem pecuniária variável. ATENÇÃO: Fixação e alteração da remuneração de servidores públicos só poderá ocorrer por lei específica. Além disso, o artigo 37, inciso XIII, da CF, veda a vinculação ou equiparação de qualquer espécie remuneratória (a exemplo: Súmula 681, do STF e Súmulas Vinculantes n. 4 e 42). Essa justificativa se encontra no próprio artigo 169, da CF, que trata do limite contido na Lei Complementar n. 101/2000 (50% da receita corrente liquida da União poderá ser usada para despesa com pessoa ativo e inativo, e, para Estados e Municípios, será de 60% - art. 19). Os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e Judiciário não poderão ser superiores aos do Poder Executivo, é chamada paridade de vencimentos, estabelecida pelo artigo 37, inciso XII, da CF. A isonomia dos vencimentos também é objetivo do inciso X, do referido artigo, o qual nos diz “ a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices”. 40 ATENÇÃO: A isonomia também era garantida aos inativos e pensionistas, os quais tinham seus proventos de aposentadoria e pensão revistos na mesma proporção e na mesma data que do ajuste da remuneração dos servidores em atividade, assim como, qualquer benefício ou vantagem posteriores. Todavia, a isonomia ou paridade não se manteve, sendo alterado artigo 40, §§7º e 8º, da CF, com a Emenda Constitucional n. 41/03. A isonomia ou paridade ficou garantida somente para aqueles que já estavam aposentados e os pensionistas que já recebiam pensão nos moldes anteriores a Emenda Constitucional 41/03. Assim como, aqueles que ingressaram no serviço público até 16/12/1998 e que tenham cumprido os requisitos do artigo 6º da emenda. Os subsídios e a remuneração são irredutíveis, trata-se do princípio da irredutibilidade dos vencimentos e subsídios que está previsto no artigo 37, inciso XV, da CF, diz respeito a impossibilidade de redução do valor recebido pelo servidor. Entretanto, essa irredutibilidade não pode ser invocada no caso do valor ultrapassar o limite estabelecido pelo teto. 10.10 Subsídios Os subsídios são pagos em parcelas únicas, possuí caráter retribuitório e alimentar (DI PIETRO, 2017, p. 706). Encontra-se no artigo 39, §4º, da CF: § 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o 41 acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. Assim, para os agentes públicos que recebem subsídios, fica proibida a aplicação de todas as normas legais que prevejam vantagens pecuniárias como parte da remuneração. Todavia, isso não excluir os direitos estabelecidos no artigo 7º, incisos IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, da CF (segundo o §3º, do art. 39, da CF). Assim, fará jus: a 13º salário, adicional noturno, salário-família, remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo 50% à do normal, adicional de férias, licença à gestante e adotante, sem prejuízos do emprego e salário. Também não se pode deixar de pagar verbas indenizatórias, já que são para compensar despesas do servidor em razão do cargo. 10.11 Teto das remunerações Após diversas alterações e emendas constitucionais, a EC 41/03 estabeleceu uma nova redação ao artigo 37, inciso XI, da CF. Em uma leitura conjunta, entre a Constituição Federal e demais normas relacionadas ao teto das remunerações, temos como limites: a) No âmbito federal o teto corresponde ao subsídio do Ministro do Supremo Tribunal Federal; b) No âmbito estadual, o teto é diferente para os servidores dos três poderes: i. Poder legislativo: deputados ii. Poder executivo: governador iii. Poder judiciário: desembargadores (aqui também se incluem os membros do MP, Procuradores, inclusive