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COACHING CANAL CARREIRAS POLICIAIS PROCESSO PENAL DAS PROVAS 1 P R O C ES S O P EN A L PROCESSO PENAL DAS PROVAS Leitura dos artigos: art. 155 ao 250 INTRODUÇÃO: Prezados, o capítulo provas é de grande relevância para os nossos concursos da área policial, em especial, ao Delegado de Polícia. Trata-se de um dos temas com maior incidência em nossos certames. Sendo assim, precisaremos ficar bem atentos ao tema e suas peculiaridades. A atividade probatória é desenvolvida, em regra, pelas partes a fim de formar o convencimento do julgador. O destinatário da prova é o juiz, no entanto, este somente pode utilizá-la para formar o seu convencimento quando submetida ao crivo do contraditório e ampla defesa. PRINCÍPIOS RELACIONADOS À PROVA: Principio da Comunhão ou Aquisição da Prova: A parte requer a realização de determinadas provas. No entanto, a prova, por mais que seja requerida por uma das partes, não é da parte, mas pertencente ao processo e direcionada a formar o livre convencimento motivado do juiz. Uma vez trazidas aos autos, as provas não mais pertencem à parte que as acostou, mas sim ao processo, podendo, desse modo, ser utilizadas por quaisquer dos intervenientes, seja o juiz, sejam as demais partes. Autorresponsabilidade das Partes: Cada parte é responsável pela produção de provas que pretende produzir. Ex. Se o réu quer provar excludente de culpabilidade ou ilicitude em seu favor, tem ele o dever e responsabilidade de provar o que está querendo alegar. Por seu turno, se na ação penal pública, o MP não providenciar a prova da autoria da infração e de sua materialidade, a consequência será a absolvição do acusado. Principio da Audiência Contraditória: Toda e qualquer matéria probatória deve ser submetida ao crivo do contraditório. Significa que toda prova realizada por uma das partes admite a produção de uma contraprova pela outra. Principio da Oralidade e Concentração Visa dar maior eficiência e agilidade ao processo, característica do sistema acusatório. A audiência é una e deve pautar-se pela oralidade do procedimento. 2 P R O C ES S O P EN A L | Princípio da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere): Trata-se de princpioio que protege o acusado, hipótese em que eleo não poderá ser obrigado a produzir provas contra si. Em face desse privilégio que lhe é assegurado, não está o acusado, por exemplo, obrigado a responder as perguntas que lhe forem formuladas por ocasião de seu interrogatório, tampouco a fornecer padrões vocais ou letra de próprio punho visando a subsidiar prova pericial requerida pelo Ministério Público. Advertência quanto ao direito a não autoincriminação: Essa advertência é aquilo que a doutrina americana chama de Aviso de Miranda. Isso surge no direito norte americano como “Miranda Rights” ou “Miranda Warnings”. Os Avisos de Miranda são três. Assim, nenhuma validade pode ser dada às declarações feita à polícia sem que antes seja informada: 1. De que tem o direito de não responder; 2. De que tudo que disser pode ser usado contra ela; 3. De que tem o direito à assistência de defensor escolhido ou nomeado. ESSE DEVER DE INFORMAR TAMBÉM SE APLICA À MÍDIA? O STF, no HC 99.558, entendeu que o dever de informação quanto ao direito ao silêncio aplica-se apenas ao P. Público e não à mídia. Há alguns doutrinadores, porém, que entendem que o dever de informação se aplica à fundamentando que deve ser aplicada a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. SISTEMAS DE VALORAÇÃO DA PROVA: Esses sistemas dizem respeito à relação entre o juiz e a prova, no que tange à sua liberdade de avaliação da prova. A) Sistema da Íntima Convicção ou Sistema da Certeza Moral do Juiz: De acordo com o sistema da íntima convicção, o juiz é livre para valorar as provas, não sendo obrigado a fundamentar seu convencimento. O problema é que não há como controlar essas provas, porque se o juiz não fundamenta, não é possível saber qual prova ele utilizou para decidir. B) Sistema da Prova Tarifada ou Sistema da Prova Legal ou Sistema da Certeza Moral do Legislador: Por esse sistema, os meios de prova têm valor probatório previamente fixados pelo legislador, cabendo ao juiz, tão somente, fazer a somatória das provas e analisar se o valor obtido é apto a condenar uma pessoa. Nesse sistema, a confissão era tida como rainha das provas, porque ela sozinha era apta a condenar alguém. Há resquícios desse 3 P R O C ES S O P EN A L sistema no CPP: 1. Exame de corpo de delito quando diante de delito não- transeunte; 2. Prova quanto ao estado das pessoas, que deve observar as limitações do Código Civil. C) Sistema da Persuasão Racional do Juiz ou Sistema do Livre Convencimento Motivado: De acordo com esse sistema, o juiz tem ampla liberdade na valoração das provas constantes do processo, as quais têm, em abstrato, o mesmo valor. Contudo, o juiz é obrigado a fundamentar o seu convencimento. Fundamentar é importante por dois motivos: ela é mecanismo de controle e mecanismo de legitimidade do judiciário perante a sociedade. O sistema da persuasão racional e o do livre convencimento motivado é o adotado pela nossa CF (art.93, IX, CF) e pelo CPP (art.155, CPP). Mas, professor, todos os fatos precisam ser provados? Não! - EXISTEM FATOS QUE DISPENSAM A PRODUÇÃO DE PROVAS: 1. Fatos axiomáticos, provados pela ciência, incluindo a lei; 2. Fatos notórios, ou seja, de conhecimento do homem médio; 3. A lei, salvo a alienígena; 4. Fatos legalmente presumidos (ex. estupro de vulnerável). 5. Verdades sabidas - NO ENTANTO, AS PARTES PRECISARÃO PROVAR: 1. Fatos não contestados ou incontroversos; Os fatos incontroversos são objetos de prova, uma vez que estamos, na maioria das vezes, diante de direito indisponível. 2. Leis estaduais e municipais, quando em localidade diversa da do exercício da jurisdição. 3. Portarias e regulamentos; Salvo se funcionarem como complemento da norma penal em branco, quando não precisam ser comprovados pelas partes. 4. Costumes; 5. Leis Estrangeiras. OBS.: As provas sobre o estado civil, ainda que notório, dependem das provas estabelecidas pelo Direito Civil (resquício de prova legal ou tarifada). DA INIVIATIVA PROBATÓRIA: - À acusação: A maioria da doutrina entende que a acusação tem que provar o fato típico, pois, assim, haverá, muito provavelmente, ilicitude e culpabilidade. Então, caso o acusado queira provar que sua conduta está acobertada por alguma excludente, o ônus é dele. Desse modo, a acusação deverá provar a existência de tipicidade, autoria ou participação, 4 P R O C ES S O P EN A L | nexo causal e dolo ou culpa. Não se deve presumir o dolo, pois cabe ao Ministério Público provar a prática do fato típico e ilícito. - À defesa: os fatos extintivos do processo (prescrição, decadência e outras causas extintivas da punibilidade), as alegações que fizer, como, por exemplo, o álibi, e as causas legais e supralegais de exclusão da ilicitude e da culpabilidade, uma vez que todo fato típico a princípio também será ilícito (caráter indiciário da ilicitude) e todo agente imputável se presume capaz. Desse modo, podemos concluir que a acusação não precisará demonstrar todos os elementos do crime (tipicidade, ilicitude e culpabilidade). Atenção!!! Uma corrente minoritária, contudo, entende que, por força do princípio da presunçãode inocência, o ônus da prova no processo penal é exclusivo da acusação, de modo que a defesa não tem que provar nada. Então, para essa corrente, o MP tem que provar tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Nesse sentido Gustavo Badaró. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO DAS PROVAS: No processo penal, o momento adequado para a especificação de provas pelo réu é a apresentação da resposta à acusação. Entretanto, isso não impede que, por ocasião de seu interrogatório, o réu indique outros meios de prova que deseje produzir. Como sabemos, em regra, as provas são produzidas durante a fase processual. Contudo, há três exceções a esta regra: PROVAS CAUTELARES: São aquelas adotadas em razão do fummus boni iures e periculum in mora. Podem ser produzidas na fase investigatória e na fase judicial. Dependem de autorização judicial, sendo que o contraditório será diferido (postergado). Ex. interceptação telefônica; infiltração de agentes. PROVAS NÃO REPETÍVEIS: São aquelas que uma vez produzidas não têm como serem novamente coletadas em razão do desaparecimento da fonte probatória. Podem ser produzidas na fase investigatória e na fase judicial. Não dependem de autorização judicial, sendo que o contraditório será diferido. Ex. alguns exames periciais (ex. exame de corpo de delito em um caso de lesões corporais). Observa-se que alguns exames periciais podem ser repetidos ( ex. laudo de avaliação nos crimes patrimoniais). PROVAS ANTECIPADAS: Provas antecipadas são aquelas produzidas com a observância do contraditório real perante a autoridade judicial, em momento distinto daquele legalmente previsto, ou até mesmo antes do início do processo, em virtude de situação de relevância e urgência. Ex.: 5 P R O C ES S O P EN A L testemunha que irá se ausentar (exterior) ou por enfermidade ou velhice. (art. 225 CPP). É o chamado depoimento “ad perpetuam rei memorium”. A prova antecipada é produzida perante o juiz antecipadamente para que tenha o mesmo valor de uma prova produzida em juízo IMPORTANTE: A oitiva das testemunhas que são policiais é considerada como prova urgente para os fins do art. 366 do CPP? 1ª corrente: SIM. O fato de o agente de segurança pública atuar constantemente no combate à criminalidade faz com que ele presencie crimes diariamente. Em virtude disso, os detalhes de cada uma das ocorrências acabam se perdendo em sua memória. Existem vários precedentes do STJ nesse sentido. 2ª corrente: NÃO. Não serve como justificativa a alegação de que as testemunhas são policiais responsáveis pela prisão, cuja própria atividade contribui, por si só, para o esquecimento das circunstâncias que cercam a apuração da suposta autoria de cada infração penal. STF. 2ª Turma. HC 130038/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/11/2015 (Info 806). VOCÊ SABE O QUE É DEPOIMENTO SEM DANO? ELE É ADMITIDO? O depoimento sem dano consiste na oitiva judicial de crianças e adolescentes que foram supostamente vítimas de crimes contra a dignidade sexual por meio de um procedimento especial, que consiste no seguinte: a criança ou o adolescente fica em uma sala reservada, sendo o depoimento colhido por um técnico (psicólogo ou assistente social), que faz as perguntas de forma indireta, por meio de uma conversa em tom mais informal e gradual, à medida que vai se estabelecendo uma relação de confiança entre ele e a vítima. O juiz, o Ministério Público, o réu e o Advogado/Defensor Público acompanham, em tempo real, o depoimento em outra sala por meio de um sistema audiovisual que está gravando a conversa do técnico com a vítima. Atualmente, a legislação não prevê expressamente essa prática. Apesar disso, o STJ entende que é válida nos crimes sexuais contra criança e adolescente, a inquirição da vítima na modalidade do “depoimento sem dano”, em respeito à sua condição especial de pessoa em desenvolvimento, inclusive antes da deflagração da persecução penal, mediante prova antecipada. Assim, não configura nulidade por cerceamento de defesa o fato de o defensor e o acusado de crime sexual praticado contra criança ou adolescente não estarem presentes na oitiva da vítima devido à utilização do método de inquirição denominado “depoimento sem dano”. STJ. 5ª Turma. RHC 45.589-MT, Rel. Min.Gurgel de Faria, julgado em 24/2/2015 (Info 556). FONTE: Dizer o Direito. 6 P R O C ES S O P EN A L | QUAL É O PAPEL DO JUIZ NA BUSCA DA VERDADE? Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Apesar das disposições acima, que devem ser observadas na fase objetiva. Há grandes críticas sobre ambos os dispositivos, pois, sob a perspectiva do sistema acusatório, o juiz deve permanecer inerte, sob pena de comprometer a sua imparcialidade. Sendo assim, a doutrina defende que, na fase investigatória o juiz não é dotado de iniciativa instrutória, podendo agir apenas se provocado pelas partes. Assim, o art. 156, I do CPP, de acordo com a doutrina moderna, é inconstitucional porque viola a imparcialidade do juiz e, por conseguinte, o sistema acusatório. Na fase processual o juiz tem certa iniciativa probatória a ser utilizada de maneira residual/subsidiária a fim de buscar a verdade real ou material, o que também é criticado pela doutrina garantista. CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS: 1. Quanto ao objeto: a) Prova indireta: são aquelas que NÃO demonstram diretamente determinado ato ou fato, mas que permitem deduzir tais circunstâncias a partir de um raciocínio lógico e irrefutável. Exemplo: o álibi. b) Prova direta: é aquela prova que recai diretamente sobre o objeto da prova. 2. Quanto ao valor: a) Provas plenas: são aquelas que permitem um juízo de certeza quanto ao fato investigado, podendo ser utilizadas como elemento principal na formação do convencimento do juízo acerca da responsabilidade penal do acusado. Exemplos: prova documental, prova testemunhal, prova pericial etc. b) Provas não plenas: são aquelas que, inseridas na condição de provas circunstanciais, podem reforçar a convicção do magistrado quanto a determinado fato, não podendo, porém, ser consideradas como o 7 P R O C ES S O P EN A L fundamento principal do ato decisório. Exemplos: • O indício (art. 239 do CPP); • A fundada suspeita (art. 240, § 2.º, do CPP). c) Provas semi-plenas: são aquelas produzidas no curso do inquérito. São, em verdade, elementos informativos. 3. Quanto às pessoas: Real ou Material – prova objetiva, que depende de conhecimento técnico, sem qualquer juízo de valor. (perícia) Prova Pessoal – prova subjetiva, pautada na interpretação da pessoa em relação a determinado fato. (comum em depoimento pessoal e testemunhal) CLASSIFICAÇÕES COM MAIOR RELEVÂNCIA PARA PROVAS SUBJETIVAS: 1. O direito penal brasileiro aceita a prova inominada? A prova inominada é aquela que cujo “nomen jures” não está previsto em lei. No Processo Penal vigora o Princípio da Liberdade Probatória, mesmo não estando eles listados no Processo, desde que lícitos. Ex.: reconhecimento por e-mail. 2. O que se entende por provas típica e atípicas? Prova Típica é aquela cujo procedimento probatórioestá regulamentado no texto da lei. Ex. reconhecimento de pessoas e coisas. Já a Prova Atípica é aquela que não tem procedimento probatório previsto em lei. Ex. reprodução simulada dos fatos. 3. Diferença entre prova anômala e irritual: A prova anômala é a prova típica utilizada para fins diferentes daquele para o qual foi criada. Ex. oitiva de testemunha pelo órgão da acusação no seu gabinete e a consequente introdução desta nos autos do processo como se fosse um documento, devendo ser considerada NULA. Outrossim, a prova irritual é colhida sem a observância do procedimento da lei, ou seja, a prova irritual está tipificada na lei, só que, no caso concreto, não foram seguidos os cânones da norma. PROVA EMPRESATADA NO PROCESSO PENAL A partir de agora passaremos a analisar a viabilidade da prova emprestada no processo penal. E aí, candidato, o que seria prova emprestada? A prova empresta consiste na utilização em um processo de prova que foi produzida em outro, sendo que esse transporte da prova é feito de forma documentada (extrai-se uma certidão de um processo e coloca-se em outro processo). A prova emprestada pode se originar de qualquer outra prova, 8 P R O C ES S O P EN A L | de qualquer natureza (ex.: pericial, testemunhal, documental, dentre outras), passando a assumir natureza de prova documental no momento em que é levada para o novo processo. Segundo a doutrina e jurisprudência majoritárias, a utilização da prova emprestada só é possível contra aquele que participou do processo onde a prova foi originalmente produzida, respeitando-se assim o contraditório e a ampla defesa. Então, se a prova emprestada for utilizada num processo em face de Tício, por exemplo, Tício também deve ter participado do processo originário, e nele exercido contraditório. ATENÇÃO: Segundo Pacelli, a prova emprestada é ilegítima, pois agride severamente os princípios da ampla defesa e contraditório, uma vez que, em tese, poderia o réu confrontar o referido depoimento e até mesmo demonstrar a sua falsidade, o que, com a morte da testemunha e a juntada de simples certidão, seria rigorosamente impossível. (conhecimento válido para ser exposto em prova subjetiva e oral). OBSERVAÇÃO: Importante destacar que os Tribunais, há muito, já admitem que os elementos de prova utilizados e autorizados para um processo penal sejam utilizados em processo administrativo, a título de prova emprestada. STF, INQ 2.725 COMPARTILHAMENTO DE PROVAS EM RAZÃO DE ACORDO INTERNACIONAL DE COOPERAÇÃO: Não há ilegalidade na utilização, em processo penal em curso no Brasil, de informações compartilhadas por força de acordo internacional de cooperação em matéria penal e oriundas de quebra de sigilo bancário determinada por autoridade estrangeira, com respaldo no ordenamento jurídico de seu país, para a apuração de outros fatos criminosos lá ocorridos, ainda que não haja prévia decisão da justiça brasileira autorizando a quebra do sigilo. Em outras palavras, o STJ julgou válida a utilização, em processo penal no Brasil, de informações bancárias sigilosas obtidas pela Justiça dos EUA e trazidas para o processo aqui por força do Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal (MLAT). STJ. 5ª Turma. HC 231.633-PR, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 25/11/2014 (Info 553). PROVAS EM ESPÉCIE 1) EXAME DE CORPO DE DELITO – ART. 158 SS. Quando a infração deixar vestígio, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. 9 P R O C ES S O P EN A L A) Corpo de delito direto – exame pericial feito no próprio cadáver, objeto ou local; B) Corpo de delito indireto – é aquele realizado com base em informações verossímeis fornecidas aos peritos quando não dispuserem estes do vestígio deixado pelo delito. Não confundir com a prova testemunhal que supre o exame de corpo de delito, previsto no art. 167. NÃO CONFUNDIR O EXAME DE CORPO DE DELITO INDIRETO COM A PROVA TESTEMULHAL QUE SUPRE O EXAME DE CORPO DE DELITO: Tem-se observado, na doutrina e às vezes até na jurisprudência, certa confusão entre o exame de corpo de delito indireto e a possibilidade de suprimento da perícia pela prova testemunhal em razão do desaparecimento do vestígio. É que, apesar da obrigatoriedade da perícia determinada pelo art. 158 quando se tratar de crime que deixa vestígios, o CPP, no art. 167, estabeleceu que, quando o vestígio houver desaparecido, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. Esta possibilidade de suprimento não se confunde com o chamado exame indireto. No exame indireto há um laudo, firmado por peritos. Diferente é a situação de suprimento da perícia com base em testemunhas que vierem a prestar depoimento em juízo a respeito do vestígio do crime que tenham presenciado, caso em que se estará não diante de uma prova pericial indireta, mas sim de uma prova testemunhal. Plenamente correta, enfim, a lição de Tornaghi, citado por Tourinho Filho, quando refere que o exame indireto não é propriamente exame, e sim o raciocínio e mesmo as experiências dos peritos baseados no que dizem as testemunhas (e acrescentamos: ou qualquer outro elemento de prova). (Lições de Norberto Avena). O corpo de delito é elemento que prova a materialidade da infração e, como tal, formador do elemento justa causa. Ademais, o exame de corpo de delito deverá ser requisitado pela autoridade policial AO DIRETOR DA REPARTIÇÃO (IML) e não ao juiz ou ao perito, cuidado! Essa requisição não exige autorização judicial. Não confunda com o incidente de insanidade, pois esse sim necessita de autorização judicial. Nos crimes que deixam vestígio, o laudo prévio é condição especifica de procedibilidade para oferecimento e recebimento da denúncia. FACTI DELICTI PERMANENTIS – São crimes que deixam vestígios. FACTI DELICITI TRANSEUNTIS - São crimes que não deixam vestígios. MOMENTO DA PERÍCIA: O exame de corpo de delito, em regra, pode ser feito em qualquer dia e hora, sem restrições quanto aos feriados e períodos noturnos. Uma primeira exceção, contudo, existe em relação ao exame interno do cadáver (necropsia ou autópsia), o qual deverá ser feito no mínimo seis horas após a morte, art. 162 do CPP, levando em consideração o risco de morte aparente. Ademais, o laudo pericial será elaborado no prazo 10 P R O C ES S O P EN A L | máximo de 10 dias, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos. (A lei não traz prazo máximo para prorrogação) FORMULAÇÃO DE QUESITOS: Serão facultadas ao MP, ao assistente de acusação, ao ofendido, querelante, e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico. O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão. A autoridade e as partes poderão formular quesitos ATÉ O DIA DA DILIGÊNCIA. PERITOS OFICIAIS E NÃO-OFICIAIS (1) O exame de corpo de delito será realizado por 1 perito oficial, portador de diploma superior. Na falta do perito oficial, o exame de corpo de delito deve ser realizado por 2 duas pessoas idôneas (PERITOS AD HOC), portadoras de diploma de nível superior e, preferencialmente, na área especifica de acordo com a natureza do exame. (2) O perito que participou do laudo de constatação preliminar NÃO pode participar do laudo definitivo. (Súm. 361 do STF). Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de umaárea de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico. Os dois dispositivos supra não se aplicam aos crimes previstos na L. 11343/06, uma vez que se permite ao perito que realizou o exame preliminar elaborar o definitivo e permite-se apenas um perito AD HOC – pessoa idônea, sem exigência de nível superior-, quando não presente um perito oficial (art. 50,1º). CORPO DE DELITO POR PRECATÓRIA: É admitido o exame por precatória, situação em que a nomeação do perito será realizada pelo juiz deprecado. Havendo acordo entre as partes, se a ação for de iniciativa privada, poderá ser feita a nomeação pelo juiz deprecante. (Art. 177,CPP) LAUDO E VINCULAÇÃO DO LAUDO: O laudo tem como objetivo subsidiar o juiz no que tange à análise técnica acerca do objeto da lide, mas não o vincula, podendo até mesmo julgar de forma contrária ao laudo pericial, sob fundamento do livre convencimento motivado ou persuasão racional. PERICIAS DESNECESSÁRIAS: Toda e qualquer prova pode ser indeferida quando o juiz achar desnecessária, intempestiva ou protelatória (argumentos 11 P R O C ES S O P EN A L que podem ser alegados pelo juiz para o indeferimento da prova), menos o exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios. ASSISTENTE TÉCNICO – QUEM É? Introduzido no processo penal por força da Lei 11.690/08. Assistente técnico é um auxiliar das partes, dotado de conhecimento técnico ou científico, que traz ao processo informações especializadas relacionadas ao objeto da perícia. Diante do teor dos §§ 4º, 5º e 6º do art. 159, a intervenção do assistente somente é possível durante o processo e após a conclusão dos exames feitos pelos peritos, ou seja, não se admite a intervenção do assistente na fase de investigação e nem mesmo no processo antes da conclusão dos peritos. Características: Auxiliar das partes (parcial). Ademais, o assistente técnico não é considerado funcionário público e nem mesmo é considerado perito. Assim, eventuais falsidades cometidas pelo assistente técnico não caracterizam o crime de falsa perícia, pois ele não está no rol taxativo do art. 342 e o Direito Penal não admite analogia in malan parten, devendo responder, então, pelo crime de falsidade ideológica. 2) INTERROGATÓRO (ART. 185 SS) Até o advento da Lei 10.792/2003, três posições existiam acerca da natureza jurídica do interrogatório, a saber: meio de prova, meio de defesa e, por fim, meio de prova e meio de defesa. No entanto, há prevalência por caracterizá-lo como meio de prova e meio de defesa, pois tem o escopo de formar a convicção do juiz e o fim de tutelar o direito de defesa do réu – STJ HC 42.780/PR. O mecanismo do interrogatório, por mais que esteja disciplinado como meio de prova, também se caracteriza meio de autodefesa, seja ela positiva ou negativa (direito de permanecer calado), do réu. O interrogatório é dividido em duas partes, versando, a primeira, sobre a pessoa do réu (art. 187, § 1.º, do CPP), e, a segunda, sobre o fato (art. 187, § 2.º, do CPP). Admite-se na doutrina e jurisprudência o direito negativo de defesa (silêncio) em relação aos fatos, contudo, não há direito ao silêncio quanto à qualificação do acusado. O art. 68 da Lei das Contravenções Penais tipifica a conduta de “recusar à autoridade, quando por esta, justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou indicações concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência”. Se houver fornecimento de dados errados sobre sua qualificação, o agente deverá responder pelo crime de falsa identidade prevista no art. 307, CP. Em síntese, está o réu obrigado a fornecer os dados relativos à sua qualificação. O interrogatório sofreu duas grandes reformas nesses últimos anos. A falta de advogado no interrogatório acarreta nulidade absoluta da prova. Outra 12 P R O C ES S O P EN A L | parte da reforma é que o interrogatório hoje ocorre no final do processo. Mas, atenção! Esse momento do interrogatório (ao final da audiência) é para o procedimento COMUM e para o JÚRI. Cuidado com alguns procedimentos especiais, porque em alguns procedimentos, o interrogatório ainda é realizado no começo, como, por exemplo, na Lei de Drogas, no CPPM, e no procedimento originário dos tribunais. Nesses três procedimentos, o interrogatório continua sendo previsto como o primeiro ato da instrução probatória. Contudo, atenção! O STF, apreciando a Ação Penal 528, entendeu que as mudanças ocorridas no CPP também deveriam ser aplicadas ao procedimento originário dos tribunais e que o interrogatório dos acusados com foro por prerrogativa de função também deve ser realizado ao final da instrução. Do interrogatório deverá constar a informação sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. (Incluído pela Lei nº 13.257/2016) OBS.: Na delegacia, como não há contraditório, não se faz necessária a presença do advogado no momento do interrogatório do suposto autor do crime. O interrogatório antigamente era ato privativo do juiz e as partes não participavam ativamente do interrogatório. Em 2003, o art. 188 passou a ter a seguinte redação: Após interrogar o réu, o juiz irá indagar as partes se desejam formular perguntas, ou seja, se restou algum fato a ser esclarecido. Assim, atualmente, o interrogatório não é um ato privativo do juiz. É possível a condução coercitiva do acusado para o seu interrogatório? Art. 260, CPP - Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença. Pelo texto da lei seria possível a condução coercitiva. Contudo, é importante observar que o acusado tem direito ao silêncio. Por isso, a doutrina e os tribunais entendem que não é possível a condução coercitiva para o interrogatório. (Em questão objetiva, é prudente assinalar o que traz o texto da lei. Contudo, deve ser analisado o viés da prova. Se estivemos diante da prova do RJ, por exemplo, pode ser que o examinador queira uma posição crítica do que está disposto no CPP). Vale ressaltar, por outro lado, que a condução coercitiva pode ser determinada para a realização de um ato processual não protegido pelo nemu tenetur se detegere. Ex. Pode ser feita condução coercitiva para o 13 P R O C ES S O P EN A L reconhecimento de pessoas (esse ato não demanda nenhum comportamento ativo do acusado e, portanto, não é protegido pelo direito ao silêncio, cabendo, por conseguinte, condução coercitiva). O que é interrogatório subrreptício? É aquele ilegal, quando não observados os preceitos legais, não advertindo o interrogado sobre seus direitos, caracterizando prova ilícita. INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA: ART. 185 (PRESENÇA REMOTA DO JUIZ) A regra é que o réu vá até o juiz, sendo somente admitida a videoconferência em caráter excepcional, impondo-se, para tanto, decisão fundamentada, com intimação das partes com no mínimo 10 dias de antecedência em relação à data aprazada para o interrogatório. Assim, segundo dispõe o art. 185, o interrogatório do réu preso (não se admite videoconferência de réu solto) será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que garantida a segurança do juiz, do membro do MP, bem como a presença do defensore a publicidade do ato. O interrogatório por videoconferência é meio excepcional admitido por: (1) Razões de segurança pública, risco de fuga ou que o preso integre organização criminosa; (2) em caso de dificuldade de locomoção do réu por doença ou circunstância de caráter pessoal, (3) para impedir a influência do réu no ânimo da testemunha ou da vítima; (4) para responder a gravíssima questão de ordem pública. - Para a realização da videoconferência é necessário que o estabelecimento prisional possua: 1. sala própria com sistema de vídeo previamente instalado, devidamente vistoriada pelo JUIZ, MP, OAB e membro da CORREGEDORIA; 2. deve haver dois advogados, um com o interrogado e outro com o juiz e ambos os advogados devem estar em contato privativo e em tempo real. O art. 185,8º é deveras importante, pois permite a realização de acareação, reconhecimento de pessoas, inquirição de testemunhas ou tomada de declarações do ofendido por videoconferência quando a realização de tais atos dependam da participação de pessoas presas, desde que cumpridos os pressupostos excepcionais previstos ao procedimento. 14 P R O C ES S O P EN A L | DIREITO PROCESSUAL PENAL. INTIMAÇÃO DE AUTORIDADE PARA PRESTAR DECLARAÇÕES - As autoridades com prerrogativa de foro previstas no art. 221 do CPP, quando figurarem na condição de investigados no inquérito policial ou de acusados na ação penal, não têm o direito de serem inquiridas em local, dia e hora previamente ajustados com a autoridade policial ou com o juiz.Isso porque não há previsão legal que assegure essa prerrogativa processual, tendo em vista que o art. 221 do CPP se restringe às hipóteses em que as autoridades nele elencadas participem do processo na qualidade de testemunhas, e não como investigados ou acusados. Precedente citado do STF: Pet 4.600-AL, DJe 26/11/2009. HC 250.970-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 23/9/2014. (Informativo 547 do STJ). 3) CONFISSÃO A confissão é meio de prova, mas também pode ser utilizada como um mecanismo de defesa, visto que a confissão é uma atenuante genérica da pena, desde que corresponda aos seguintes requisitos: A confissão é personalíssima, verossímil, clara, somente o réu deve confessar, a confissão deve ser expressa, ser livre, voluntária e em plena saúde mental daquele que confessou. VALOR DA CONFISSÃO: A confissão deverá ser confrontada com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância. Ademais, não se pode jamais considerá-la exclusivamente para efeito de uma condenação, sem confrontá-la com outros elementos, que possam confirmá-la ou contraditá-la – STJ HC 50.304/RJ. ESPÉCIES DE CONFISSÃO: A) Confissão Simples Quando o réu confessa apenas um dos crimes imputados a ele. B) Confissão Complexa Quando o réu confessa todos os crimes a ele imputados. C) Confissão Qualificada Ocorre quando o réu confessa o crime, mas alega excludente de ilicitude em seu favor, devendo prová-la. A confissão qualificada por ser utilizada como atenuante de pena? STF: Não. (HC 119671, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 05/11/2013). STJ: Sim. (AgRg no REsp 1.198.354-ES, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 16/10/2014).). Características da Confissão: Ela é divisível e retratável, o que significa que o acusado poderá dela se arrepender, se ainda em tempo, e que o juiz, 15 P R O C ES S O P EN A L dentro de seu livre convencimento, poderá valer-se apenas de parte da confissão. Em que consiste a confissão judicial imprópria? Caracteriza-se como imprópria a confissão judicial produzida perante autoridade judicial incompetente para o deslinde do processo criminal em curso Se a confissão é feita perante a autoridade judicial competente, ela é chamada de “confissão judicial própria”. Se a confissão é feita perante a autoridade policiais, administrativas, parlamentares etc, trata-se da chamada “confissão extrajudicial”. A confissão atenua a pena mesmo que já existissem nos autos outras provas contra o réu? SIM. O STJ decidiu neste sentido recentemente. (STJ. REsp 1.183.157-SP, julgado em 16/10/2012). O silencio do réu não implica revelia e nem mesmo importa confissão, em atendimento ao Princípio da Presunção de Inocência. No processo penal não existe confissão ficta. No entanto, CUIDADO: O art. 198 aduz que o silencio do réu não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz. Apesar de ser a literalidade da lei, que deve ser considerada para fins de prova de objetiva, quando diante de prova subjetiva, o candidato deverá fazer critica sobre a constitucionalidade do dispostivo, visto que o silêncio do réu não pode ser utilizado na formação do convencimento do juiz. 4) PERGUNTAS AO OFENDIDO No processo penal a vítima não é testemunha. No sistema americano todo mundo presta compromisso de dizer a verdade. Já no Brasil o crime de falso testemunho somente é imputado à testemunha, pois esta tem o compromisso de dizer a verdade. A vítima não presta compromisso pelo envolvimento emocional que tem para com a causa. Assim, a vítima nunca responderá por crime de falso testemunho. Contudo, é perfeitamente compreensível que a lei acautele-se contra eventuais prejuízos ao réu pelo que lhe for imputado indevidamente, podendo caracterizar o crime de DENÚNCIAÇÃO CALUNIOSA ou COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME. Ademais, tudo que se aplica à testemunha aplica-se à vitima, menos o compromisso de dizer a verdade. Assim, a vitima também pode ser conduzida coercitivamente a juízo. A palavra da vítima é sempre observada com ressalvas em virtude de todo comprometimento emocional que a vincula a causa. O depoimento do ofendido deve ser analisado em conjunto com toda a cadeia probatória, não servindo como prova isolada determinante para futura condenação. 16 P R O C ES S O P EN A L | Entretanto, existe uma exceção em que se dá especial relevância ao depoimento da vítima, que ocorre nos crimes contra dignidade sexual. Nesses casos, normalmente os crimes ocorrem às escondidas e a situação causa grande abalo emocional, físico e moral. Assim, em virtude do forte abalo, é comum que a vítima se retraia e não vá à delegacia imediatamente, acarretando a perda dos vestígios mínimos do crime, tornando a palavra da vitima mais poderosa do que normalmente é. Nos crimes contra a dignidade sexual o simples depoimento do ofendido tem o condão de consubstanciar futura condenação do réu. (STJ, HC 177980 BA, 2011) 5) PROVA TESTEMUNHAL: Testemunha é aquela que presta depoimento na presença do juízo durante a instrução penal, comprometendo-se a falar a verdade, sob pena de responder pelo crime de falso testemunho. As pessoas que são ouvidas no inquérito policial, tecnicamente, são consideradas informantes e não testemunhas, mas, segundo STF, mesmo o informante do IP pode responder pelo crime de falso testemunho – ATENÇÃO! A prova testemunhal é oral e, como tal, a testemunha não pode levar o depoimento que será prestado em escritos, salvo pequenos escritos com horário e data do fato, mas nunca a prova como um todo. EXCEÇÃO 1: diante de réus surdos e mudos, desde que não tenha interprete, pode ser utilizada a escrita na prova testemunhal, fugindo a regra da oralidade. EXCEÇÃO 2 : Algumas autoridades previstas no art. 221,1º, do CPP, poderão optar pela prestação do depoimento por escrito: Presidente e o Vice- Presidente da República, os presidentes doSenado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal. ATENÇÃO: O interrogatório do acusado estrangeiro, que não fale português, será feito por intérprete, ainda que o magistrado seja fluente na língua estrangeira que fala o acusado. Alguns países adotam o Testis Unos e Testis Nullus, ou seja, uma testemunha é igual a nenhuma testemunha em virtude da fragilidade desta prova e, como tal, não pode lastrear uma condenação. O Brasil , contudo, não adota a teoria dos testis unos, testis nulos, hipótese em que a prova testemunhal, independente da quantidade de testemunhas, serve para subsidiar a condenação do réu, desde que seja hábil a formar a convicção do juiz. 17 P R O C ES S O P EN A L CANDIDATO: Atualmente, as partes do processo podem fazer as perguntas diretamente às testemunhas? - Análise do Art. 212 CPP: As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. Sistema presidencialismo – Somente o juiz pode se dirigir diretamente às testemunhas. As perguntas eram para ser feitas ao juiz e este as fazia às testemunhas. Sistema do Cross Examination – As partes formulam as perguntas diretamente para as testemunhas. Com a reforma processual adotou-se o sistema da cross examination, que trabalha com o método de exame direto e cruzado. Isso significa que, diferentemente do sistema anterior, agora as partes é que formularão as perguntas diretamente (porque antes da Lei 11.690/08 era o juiz). Exame direto porque primeiro quem arrolou a testemunha é que a questiona e, cruzado, porque, em seguida, as perguntas serão feitas pela parte contrária. No Brasil, as partes formulam as perguntas diretas e o juiz pode intervir diretamente e até mesmo complementar a inquirição. O sistema presidencialista vige diante das perguntas feitas pelos jurados em sede de Tribunal do Júri. A prova testemunhal é a mais utilizada no processo penal e tem o mesmo valor das outras, dependendo do confronto desta com as demais, possuindo valor relativo. Obs.: A testemunha tem direito de ser ouvida na cidade onde reside, de modo que, se o inquérito tramita em outro município, deverá ser expedida carta precatória. Testemunhas deprecadas (art. 222, § 2.º, do CPP): A expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal e, sendo assim, nada impede que venha a testemunha de defesa a ser inquirida no juízo deprecado antes da inquirição das testemunhas de acusação no juízo deprecante. STJ, HC 101.529/PE. ORDEM DE INQUIRIÇÃO: Na audiência de instrução, serão inquiridas pelo juiz, primeiramente, as testemunhas de acusação e, após, as arroladas pela defesa. No tocante ao questionamento das partes, primeiro serão formuladas perguntas por quem arrolou a prova e, depois, pela parte contrária. O desrespeito à ordem da prova testemunhal gera nulidade RELATIVA, cuja declaração está condicionada à demonstração de efetivo prejuízo, segundo STF e STJ. Sendo assim, a parte deverá alegar a nulidade em prazo oportuno, sob pena de convalidação do vício processual sanável. 18 P R O C ES S O P EN A L | CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS: A impossibilidade de condenação com base no depoimento de policiais advém do período da ditadura, visto que, à época, se o réu fosse condenado, o policial ganharia um prêmio ao final. Atualmente, é completamente permitido que o juiz lastreie a condenação do réu em depoimento do policial condutor do acusado. Nesse viés, destaca-se que o policial tem fé pública e pode ser considerado de acordo com a convicção motivada do juiz. DISPENSA DO DEVER DE DEPOR: Existem pessoas que, como regra, são dispensadas do dever de depor em atenção aos laços afetivos de relações de parentesco: ascendente, descendente, afins em linha reta, cônjuge, ainda que separado ou divorciado e irmão acusado (CADI). Nesses casos, há a dispensa do dever de depor e do compromisso. Todavia, esses parentes terão o dever de depor se não for possível, de outra forma, obter-se prova dos fatos e de suas circunstâncias . DISPENSADOS DO COMPROMISSO: MENORES DE 14 ANOS; DEFICIENTES MENTAIS E OS DISPENSADOS DO TESTEMUNHO. ART. 208, CPP. IMPORTANTE: Segundo Pacelli, mesmo que o juiz da causa tenha se esquecido de tomar o compromisso da testemunha, ela não estará dispensada ou desobrigada do dever de dizer a verdade, pois há imposição normativa nesse sentido. PROIBIDOS DE DEPOR: Existem pessoas que possuem dever de sigilo: São proibidos de depor aqueles que souberem dos fatos em razão de ministério (religioso), profissão (tem 3º grau), ofício (não tem 3º grau) ou função. Algumas pessoas que tem o dever de sigilo podem depor se autorizadas pelo réu. Embora tenha ocorrido a desobrigação, o padre ou advogado, por exemplo, apesar de não ser condenado pelo crime de violação de segredo profissional, podem sofrer sanção administrativa de acordo com o regulamento interno de cada instituição, visto que a esfera penal é independente da administrativa. Aqueles que souberam dos fatos em razão da função não podem ser desobrigados, em nenhuma hipótese (Juízes e MP), sendo completamente proibidos de depor. DISTINÇÃO ENTRE CONTRADITA E ARGUIÇÃO DE DEFEITO: À luz do que expõe o art. 214 do CPP, não se pode confundir a contradita com argüição de defeito. Em síntese, a contradita deve ser utilizada – Avena e Nucci: 1. Em relação à testemunha que não deva prestar compromisso (art. 208 do CPP): 2. Em relação à pessoa que seja proibida de depor (art. 207 do CPP) 19 P R O C ES S O P EN A L Já a arguição de defeito deve ser instrumentalizada quando alguma das partes tiver ciência de fatos que tornem a testemunha indigna de fé ou suspeita de parcialidade (amigo íntimo ou inimigo). E possível a condução coercitiva da testemunha? A testemunha pode ser conduzida coercitivamente caso seja fundamental para a formação da convicção do juiz. A autoridade policial pode determinar a condução coercitiva da testemunha? Alguns entendem que o delegado, quando necessitar, deve postular ao juiz que ordene a condução coercitiva do investigado ou de qualquer outra pessoa à sua presença. Argumenta-se, neste caso, que a condução implica forma de privação da liberdade, procedimento este que, abstraída a situação de flagrante delito, não pode ser realizado sem ordem judicial. Contudo, STJ e STF afirmam que a autoridade policial pode adotar todas as providências necessárias para que seja realizada tal apuração, até mesmo a própria condução do suspeito para prestar informações sobre o fato investigado, desde que respeitadas, obviamente, as garantias legal e constitucionalmente estabelecidas, como, por exemplo, a garantia do direito ao silêncio que decorre do privilégio nemo tenetur se detegere - RHC 25.475/SP ; HC 107.644/SP. “É possível que a autoridade policial realize a condução coercitiva do investigado até a Delegacia de Polícia para que preste esclarecimentos. STF. 1ª Turma. HC 107644/SP, em 6.9.2011.” EM CASO DE FALSA AFIRMAÇÃO constatada pelo juiz, este deverá remeter cópia do depoimento à autoridade policial para instauração do inquérito referente ao possível crime de FALSO TESTEMUNHO (Art. 211). Outrossim, quando vislumbrada falsidade documental, o juiz deve remeter os autos para o MP, a fim de analisar incidente de falsidade. Cuidado aqui,pois, por vezes, o examinador pode tentar complicar a vida do candidato ao questionar qual a autoridade que deve ser comunicada por parte do juiz e isso varia se a falsidade for da testemunha ou se for documental. PROVA TESTEMUNHAL POR PRECATÓRIA: É indispensável a intimação quanto à expedição da carta precatória, sob pena de nulidade relativa. Porém, cabe à parte diligenciar junto ao juízo deprecado para saber a data da oitiva no juízo deprecado (Súmula 155 do STF e Súmula 273 do STJ). Ou seja, basta que o réu seja intimado sobre a expedição da carta precatória, ficando o conhecimento da data da audiência a seu cargo. No crime de falso 20 P R O C ES S O P EN A L | testemunho praticado no juízo deprecado, a competência para ação criminal será deste juízo deprecado (art. 70 do CPP). Imunidade parlamentar formal: dispõe o art. 53, § 6.º, da CF que “os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações”. IMPORTANTE: Os Senadores e os Deputados somente dispõem da prerrogativa processual de serem inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e a autoridade competente, quando arrolados como testemunhas ou quando ostentarem a condição de ofendidos (STF Inq 2839). Não há esse direito quando figuram como réus! 6) RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS O reconhecimento de pessoas e coisas tem por escopo identificar o acusado, o ofendido ou testemunhas, podendo ser determinado no curso da Investigação Preliminar (pelo delegado) ou do processo (pelo juiz). Primeiramente devemos afirmar que é possível o reconhecimento de pessoas e coisas por fotografia. Ademais, frise-se que é possível a condenação com base no reconhecimento, desde que venha acompanhado de outras provas. Assim, não é possível que o reconhecimento, por si só, seja determinante para condenação, devendo ser examinado conjuntamente. Para instrumentalização do reconhecimento de pessoas, a pessoa que deve reconhecer precisa descrever a pessoa a ser reconhecida. A posteriori, se possível, serão colocadas pessoas com as características físicas expostas por aquela, que tiverem qualquer semelhança, a fim de que possa ser apontada a pessoa a ser reconhecida. Caso haja receio de possível intimidação que possa influenciar na indicação da pessoa a ser reconhecida, a autoridade providenciará para que a pessoa incumbida pelo reconhecimento não seja vista pela que deve ser reconhecida. Por fim, do ato de reconhecimento, lavrar-se-á auto pormenorizado de reconhecimento pela autoridade, pela pessoa chamada a proceder ao reconhecimento e por mais duas testemunhas presenciais. ATENÇÃO: Em fase de instrução criminal ou plenário de julgamento, não poderá ser realizado o reconhecimento com o impedimento de visualização da pessoa que está reconhecendo, art. 226, p. ú. 21 P R O C ES S O P EN A L OBSERVAÇÃO: Se várias pessoas forem chamadas para fazerem o reconhecimento, cada uma fará prova em separado a fim de evitar a comunicação entre elas e avaliar a qualidade probatória. Há divergência na doutrina quanto ao sentido da expressão “se possível”, entendendo a maioria que se refere às características semelhantes das pessoas junto às quais deve ser colocada a pessoa a ser identificada, vedando-se a submissão de apenas uma pessoa ao reconhecimento. Não obstante, existe decisão contrária do STJ sobre o tema, no sentido de que “não se reconhece ilegalidade no posicionamento do réu sozinho para o reconhecimento, pois o art. 226, II, do CPP, determina que o agente será colocado ao lado de outras pessoas que com ele tiverem semelhança ‘se possível’, sendo tal determinação, portanto, recomendável mas não essencial” (HC 7.802/RJ). *** O Brasil adota o sistema de reconhecimento simultâneo, onde aqueles que detêm características físicas semelhantes são mostrados ao mesmo tempo àquele que deverá identificar. Alguns países adotam o reconhecimento sequencial, em que se apresenta uma pessoa por vez e depois a outra. Reconhecimento de pessoas e reconstituição do crime: O acusado não é obrigado a praticar nenhum comportamento ativo que possa incriminá-lo (ex.: “bafômetro” ou reconstituição). O reconhecimento não está abrangido – o acusado é obrigado a participar. 7) ACAREAÇÃO A acareação tem natureza jurídica de prova e, segundo doutrina majoritária, também tem natureza jurídica de meio de defesa. A acareação poderá ser realizada tanto na fase policial como na judicial, sempre respeitando o direito do acusado de não participar do ato. A acareação pode ocorrer entre testemunhas, vítimas, testemunhas e vítimas, réu e réu, ou seja, todo mundo pode ser acareado com todo mundo, desde que haja divergência e relevância nas informações prestadas para o processo. 8) DOS DOCUMENTOS Quaisquer papéis, escritos ou áudio-visual, desde que seja possível a compreensão de seu conteúdo, podem ser considerados meios de prova. Os documentos podem ser juntados aos autos em qualquer tempo até a sentença, exceto no procedimento do tribunal do júri, em que a prova documental somente pode ser apresentada em até 3 dias antes da sessão de julgamento. 22 P R O C ES S O P EN A L | - A fotografia do documento, devidamente autenticada, se dará o mesmo valor do original. Se o juiz tiver notícia de documento relativo a ponto relevante da acusação ou defesa, providenciará, independente de requerimento de qualquer das partes, a juntada deste aos autos, se possível. O Boletim de Atendimento Médico, em caso de crimes de competência do JECRIM, é prova documental que substitui a prova pericial, pois o procedimento sumaríssimo, mesmo diante de crimes não-transeuntes, dispensa o exame pericial. Quando essa pessoa se apresenta para fazer a perícia, corpo de delito, se não houver mais vestígios da materialidade e apresenta o BAM, a prova pericial será substituída por modalidade de prova documental representado pelo referido boletim. 9) INDICIOS Cuidado! A palavra “indício” é utilizada no CPP com dois significados distintos: como sinônimo de “prova indireta” e de “prova semiplena”. A) “Indício” como prova indireta: É aquela circunstância conhecida e provada que, tendo relaçãocom o fato delituoso, autoriza, por indução, a conclusão acerca da existência de outras circunstâncias. No CPP, a palavra “indício”, no sentido de “prova indireta”, está expressa no art.239, do CPP: B) “Indício” como prova semiplena: Prova semiplena é aquela prova de menor valor persuasivo. Não autoriza a formação de um juízo de certeza, mas sim de mera probabilidade. São, na verdade, atos de investigação. Ninguém pode ser condenado com base em uma prova semiplena. Porém, tais provas são de fundamental importância para a decretação de medidas cautelares. Ex: necessidade de indícios de autoria para decretação da preventiva. 10) BUSCA E APREENSÃO Instituto indicado no CPP como uma modalidade de prova em espécie, porém não tem a natureza jurídica de prova, mas sim de medida cautelar probatória. Pode haver um mandado de busca e apreensão que contenha em seu texto também o mandado de prisão, ou seja, um único documento com dois mandados distintos. Segundo doutrina majoritária, o mandado de prisão não supre o mandado de busca e apreensão, não permitindo o ingresso no domicílio. A busca e apreensão pode ser pessoal ou domiciliar, sendo necessário um mandado judicial para estaúltima, em virtude da inviolabilidade do domicilio. Quando alguém se encontra dentro de um domicilio, além do 23 P R O C ES S O P EN A L mandado de prisão, preciso de um mandado de busca e apreensão domiciliar para a violabilidade do domicilio do agente a fim de prendê-lo, devendo seguir as limitações de horário da inviolabilidade do domicilio. Todavia, não se faz necessária autorização judicial para mandado de busca e apreensão pessoal. ART. 5º XI, CF/88 - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; As buscas domiciliares, como dependem de autorização judicial, serão executadas durante o dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite. Mas o que deve ser considerado dia? Há três correntes: 1. Compreende-se o período entre às 6 horas e às 20 horas. Neste sentido: Aury Lopes Jr e Avena. 2. Deve ser considerado o período entre às 6 horas e às 18 horas, visando-se, com isso, a preservar ao máximo a vida privada e a intimidade no âmbito doméstico. Em apertada maioria, tem sido esta a orientação dominante. Neste sentido: José Afonso da Silva e Tourinho Filho. 3. O critério deve ser o físico-astronômico, considerando-se como dia o período em que houver iluminação solar. Neste sentido: Guilherme de Souza Nucci e Fernando Capez. - A busca domiciliar é utilizada, desde que haja fundadas razões, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; g) apreender pessoas vítimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convicção. A busca pessoal depende de fundada suspeita e a busca domiciliar de fundadas razões. A linha diferenciadora é muito tênue entre as duas, sendo necessária somente para fins de prova objetiva. DECRETAÇÃO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO: A busca e apreensão pode ser determinada de oficio pelo juiz ou a requerimento de qualquer das 24 P R O C ES S O P EN A L | partes, seja no IP ou durante o PROCESSO – art. 242. Existe discussão quanto à possibilidade do juiz determinar a medida de oficio durante a fase pré- processual, posição atacada pelos garantistas, afirmando que o dispositivo é inconstitucional em razão da violação do sistema acusatório vigente. (Essa crítica foi cobrada na prova oral do concurso de Santa Catarina e também em diversos concursos, em sede de prova subjetiva). O mandado de busca e apreensão deve ser o mais preciso possível (subjetiva e objetivamente), devendo indicar precisamente a casa objeto da busca, bem como o nome do proprietário ou morador; no caso de busca pessoal, o nome da pessoa ou sinais que a identifiquem. Deve também mencionar o motivo e os fins da medida e deve ser subscrito por escrivão e assinado pela autoridade policial. EXECUÇÃO DA BUSCA E APREENSÃO: Os executores deverão mostrar o mandado e lerão ao morador, ou a quem estiver presente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta. Outrossim, a busca e apreensão pessoal pode ser realizada à noite e independente de qualquer autorização judicial. (1) Busca Domiciliar - Somente de dia e mediante mandado judicial (fundadas razões); Para ser efetivada à noite, precisa da concordância do proprietário do imóvel. (2) Busca Pessoal - Em qualquer horário, independente de mandado judicial (fundadas suspeitas). Em caso de desobediência será arrombada a porta e forçada a entrada. Recalcitando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura. Em caso de ausência de pessoas no interior da casa, esta deve ser arrombada e forçada a entrada, devendo ser intimado vizinho, se houver, a fim de assistir a diligência. Findas as diligências, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo da diligencia realizada na presença do vizinho. Segundo STF, é exigido o mandado de busca e apreensão domiciliar em qualquer habitação coletiva, quarto de hotel (desde que ocupado) ou qualquer local onde a pessoa exerça sua profissão, desde que fechado ao público. (RHC N. 90.376-RJ) Segundo Código Penal, a expressão "casa" compreende: I - qualquer compartimento habitado; II - aposento ocupado de habitação coletiva; III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou 25 P R O C ES S O P EN A L atividade. Não se compreendem na expressão "casa": I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior; II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero. BUSCA NO INTERIOR DE VEÍCULO NECESSITA DE MANDADO JUDICIAL? Em regra, não é necessária autorização judicial para busca e apreensão no interior de veículos, mas, quando o veiculo é utilizado como moradia, como é o caso de cabines de caminhão, barcos, trailers, é necessária autorização judicial.(STJ HC 216437-DF); Órgão público é casa? Em relação à parte aberta ao público não é casa, porém prevalece o entendimento de que o gabinete de servidores públicos é considerado casa, inclusive o do Delegado. CRIME PERMANENTE E BUSCA DOMICILIAR SEM ORDEM JUDICIAL: O STF e o STJ pacificaram o seguinte: a invasão domiciliar em caso de crime permanente dispensa a ordem judicial por conta do estado de flagrante. O art. 250, do CPP, traz a possibilidade, no caso de perseguição, da autoridade policial penetrar em jurisdição alheia, ainda que de outro Estado, quando para apreensão de pessoa ou coisa. Nesse caso, a autoridade que adentra na jurisdição de outrem deve apresentar-se à autoridade competente local, antes ou após a diligência. Se as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade das pessoas que entrarem em seus distritos ou da legalidade dos mandados, poderão exigir as provas dessa legitimidade, mas de modo que não se frustre a diligência. É POSSÍVEL A UTILIZAÇÃO DE BEM APREENDIDO? Os arts. 61 e 62 da Lei 11.343/2006 permitem que, após autorização judicial, veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte sejam utilizados pela autoridade de polícia judiciária, comprovado o interesse público. O juiz poderá autorizar que a aeronave seja utilizada pelo órgão mesmo o réu não estando respondendo por tráfico de drogas? SIM. É possível a aplicação analógica dos arts. 61 e 62 da Lei 11.343/2006 para admitir a utilização pelos órgãos públicos de aeronave apreendida no curso da persecução penal de crime não previsto na Lei de Drogas, sobretudo se presente o interesse público de evitar a deterioração do bem. O art. 3º do CPP afirma que a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito. Assim, é possível a aplicação da Lei de Drogas para crimes regidos pelo CPP com base no uso da analogia. STJ. 6ª Turma. REsp 1.420.960-MG, 26 P R O C ESS O P EN A L | Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/2/2015 (Info 556). Fonte: Dizer o Direito. Esse material é de uso exclusivo do Coachee/aprendiz do Coaching do Canal Carreiras Policiais, sendo protegido por direitos autorais (copyright), nos termos da Lei 9.610/98, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências.