Aula do dia 27 09 Tributário

Prévia do material em texto

Faculdade de direito da Universidade Federal da Bahia
Direito Tributário II
André Portella
Rosimere Malheiro Reis
Aula do dia 27/09/2016
ITCMD
Competência: A competência desse imposto está lá no art. 155 da CF que diz que cabe instituir este imposto aos estados, ou seja, cabe ao estado instituir o imposto acerca da transmissão causa mortis e sobre doações. 
Limitações: A gente tem que ter em mente nesses dois impostos vocês vão perceber que eles não tem aquelas exceções que tinham, por exemplo, no IPTU em relação a alíquota, em relação a BC e por aí vai. Vocês vão ver ambos os impostos respeitam tanto a legalidade, quanto a anterioridade, quanto a noventena. Então, não tem nada de especial aqui (ITCMD), quanto lá (ITBI), só tem uma diferençazinha que a gente vai ver mais a frente. 
Aspecto material: O fato gerador do imposto é, justamente, a transmissão causa mortis e a doação, ou seja, o cidadão falece, vai surgir a obrigação de pagar o tributo na medida em esse imposto ele surge por conta da morte ou por conta de uma doação. Aí você tem que ter em mente que a doação é aquela em que alguém por liberalidade transfere parcela do seu patrimônio, um bem seu para outrem. Nesse sentido, o seu patrimônio vai ser reduzido enquanto o donatário vai ter o seu patrimônio acrescido. 
Aspecto temporal: No aspecto temporal nós vamos ter uma diferenciação:
Causa mortis: Quando a gente falar da causa mortis o fato gerador do imposto quando ocorreu a morte, nós vamos ter o momento de ocorrência desse fato gerador é o que se chama abertura da sucessão. A abertura da sucessão ocorre com o óbito. A pessoa falece e desde já surge a obrigação de pagar o tributo. Nesse sentido aqui é importante que se faça uma diferenciação que cai em questões fechadas que é a seguinte: a abertura da sucessão nada tem a ver com a abertura do inventário! O processo de inventário se dá posteriormente, em regra, à abertura da sucessão. Coloque como sinônimo da abertura da sucessão o óbito. 
Doação: No que diz respeito à doação nós vamos ter duas situações: a primeira delas diz respeito aos imóveis.
Imóveis: Lembrem-se que o CC lá no art. 1227, ele trata dos direitos reais e só (incompreensível) direito real a partir do registro. Na doação, quando essa doação disser respeito a bem imóvel, o momento do fato gerador será o registro deste imóvel, ou seja, no registro de transferência desse imóvel do doador para o donatário. Aqui a gente pode ter algumas dúvidas, por exemplo, existem casos em que eu vou doar um imóvel para Raquel. Raquel pode entrar no imóvel, já pode residir no imóvel, mas ela pode não pagar o tributo porque ela não foi registrar que a partir de agora o imóvel é dela. Raquel antes dessa situação fática já vivia no imóvel, chega Mateus e ela diz: “Olhe, Mateus, eu vou doas esse imóvel pra você.” Ela vai e doa o imóvel e outra vez não se faz o registro. Em tese, não se incide o ITCMD porque não houve transferência. Houve a transferência fática, mas não houve a transferência jurídica na hora do registro. Então, o Fisco reclama dessas situações em que a parte é prejudicada. Se você fosse pela lógica do sistema jurídico pra gente se a transferência só se dá com o registro e o fato gerador é a transferência, sem registro não há transferência. O fato gerador em caso de imóveis se dá com o registro. 
Móveis: Nós vamos ter outra disciplina do direito civil que diz respeito a transferência da titularidade do bem móvel. Ao contrário dos bens imóveis que são transferidos através de registro, os bens móveis são transferidos através da tradição. E o que é a tradição? Tradição é a entrega, ou seja... Eu digo: “Mateus, eu vou doar esse belíssimo apagador pra você.” A partir do momento em que eu entrego pra Mateus ocorre a tradição, ocorrendo a tradição ocorreu o fato gerador do imposto. 
Aspecto espacial: No aspecto espacial a gente vai ter uma diferenciação entre os bens móveis e os bens imóveis. 
Bens imóveis: A CF vai dizer que cabe ao estado quando disser respeito a bens móveis na situação do bem, ou seja, caberá ao estado onde o bem está localizado. Se eu tenho um imóvel aqui em Salvador e Mateus tem um imóvel aqui em Salvador e falece, esse imóvel vai ser tributado pelo estado da BA. 
Bens móveis: Quanto aos bens móveis, existe mais uma vez uma diferenciação. 
Herança: O critério espacial dos bens móveis em relação a herança vai ser aquele do local do inventário do processo de transmissão. O arrolamento é uma espécie de simplificação do inventário, é um processo mais simplificado. 
Doação: Quando disser respeito à doação, a CF diz que nesse caso o estado competente para cobrar o tributo será o estado do domicílio do doador. Se eu moro aqui e vou doar o bem para alguém que esteja no RJ, quem vai cobrar é o estado da BA porque é o estado do doador e não o estado do donatário. 
LC Doador: A mesma CF diz lá no art. 155 que caberá a LC tratar das hipóteses quando disser respeito ao doador que tenha domicílio no exterior e ao de cujus, ou seja, aquele que faleceu, quando tiverem bens ou do seu inventário arrolado no exterior. O que é que acontece, gente? Essa LC não existe, até hoje ela não foi implementada. Assim como no IPVA, os estados vão suplementando na medida que eles entendem ou não devem ser tributados. Nesse caso aqui da BA, praticamente a legislação baiana repete o que diz na CF. Ela diz que se o doador tiver domicílio no estrangeiro paga aqui, se o de cujus tiver bens no inventário ele também vai pagar aqui no local onde esteja o donatário. 
Aspecto pessoal: 
 6.1 Sujeito ativo: Fisco, por óbvio, o Fisco estadual.
 6.2 Sujeito passivo
 6.2.1 Doação: Cuidado com o que está disposto no CTN porque o CTN trata de um imposto que não existe mais. O CTN vai dizer que pode ser qualquer das partes, ou seja, na doação poderia pagar o donatário ou doador. Na BA quem é o contribuinte do imposto é o donatário, quem recebe a doação. Entretanto, existem casos de que caso o donatário não pague (incompreensível) o doador. 
6.2.2 Causa mortis: O sujeito passivo será o herdeiro ou o legatário. Herdeiro é aquele que detém uma porcentagem, digamos, um quinhão da herança, já o legatário recebe um bem específico, recebe um legado, ou seja, se o meu pai e o de Mateus falece, 50% meu e 50% de Mateus se não tiver outro herdeiro. No legatário, eu e Mateus receberíamos certa porcentagem, entretanto, essa porcentagem... Fernanda vai receber um imóvel que a gente tem lá em Guarajuba. Ela é legatária porque ela recebe um bem específico de nosso pai. Ela, na verdade, não faz parte de uma divisão ideal, ela faz parte de um legado, ela recebe um legado que é, justamente, a nossa casa em Guarajuba. 
 7. Aspecto quantitativo
 7.1 Base de Cálculo: A base de cálculo é o valor da transmissão. Se você transmite um conjunto de bens no valor de 500 mil reais, a base de cálculo será exatamente esses 500 mil reais. 
 7.2 Alíquota: Quanto à alíquota a gente vai ter duas hipóteses. A primeira delas diz respeito a legislação estadual é que vai estabelecer o quanto de alíquota será aplicável na doação ou na causa mortis. Entretanto, existe uma limitação, essa limitação é como aquela que existia lá no IPVA em que o Senado Federal vai estabelecer uma alíquota máxima. Essa alíquota máxima hoje é de 8%. Todos os estados cobram 8%. Aqui na Bahia acontece o seguinte, tem uma diferença, quando diz respeito à doação a alíquota é de 3,5%, já no causa mortis vai variar de 4 a 8%, só que assim É como no IR, aquelas faixas bem mal colocadas (...) 
ITIB ou ITIV 
Competência: A competência está prevista no art. 156, II é dos estados. 
Limitações constitucionais: Como eu já disse, as limitações constitucionais são quase todas respeitadas: legalidade, anterioridade, noventena. Todas as situações e princípios jurídicos são respeitados. 
Existe, no entanto, uma imunidade específica que não é aquela do art. 150, VI , é uma imunidade que está prevista no art. 156, §2º, II. Essa imunidade diz respeito a integralizaçãode capital do imóvel. Pra você constituir uma empresa você coloca o capital social nessa empresa. Digamos que Viviane quer constituir uma sociedade e junta com Mateus para abrir essa empresa. Digamos que o capital dessa empresa vai ser de 500 mil. Viviane vai ter 50% das cotas que vai integralizar o valor de 250 mil em dinheiro. Mateus está quebrado, mas é um cara que herdou um patrimônio. Ele vai dizer que não tem os 250 mil em dinheiro, mas tem imóvel em Itacimirim e ele vai colocar esse imóvel na integralização do capital. O que a imunidade específica desse art. quer dizer é que quando Mateus for integralizar o capital ele não vai pagar ITBI, por mais que essa transferência seja onerosa. Nesse caso, não vai incidir porque existe uma imunidade específica. Solução para Viviane não pagar imposto: para constituir uma empresa naqueles mesmos moldes ali. Passa vários meses e Mateus diz que já deu tempo da junta comercial esquecer dos dois. Ele não quer mais sociedade com Viviane, propõe a dissolução da sociedade. Mateus quando sair vai pegar os 250 mil da conta e Viviane vai ficar com o imóvel. Através da imunidade, eles não vão pagar ITBI nenhum porque quando integralizou ele não foi obrigado a pagar e na saída ele vai sair com o imóvel. O Fisco começou a perceber essas manobras e entendeu como uma simulação. 
Exceções: A exceção diz respeito aqueles casos em que o fim da empresa, o fim da sociedade é venda e a compra de imóveis. Não se aplica essa imunidade a corretores, por exemplo. Quem tem como objeto social a compra e venda de imóveis não se enquadra nessas modalidades. 
Aspecto material: o aspecto material é, justamente, a transmissão de bens imóveis, direitos reais e direitos de aquisição. Vocês lembram que o direito real não é apenas a transmissão de uma propriedade para outra pessoa, existe também outros direitos reais: servidão, anticrese, que não existe mais. Direito de requisição normalmente está relacionado aqueles contratos de promessa de compra e venda. Vai a ressalva, mais uma vez, do art. 1227 do CC que versa sobre a transferência da propriedade quando diz respeito a bens imóveis, direitos reais e direitos de aquisição eles aportam com a transferência através do registro. 
Obs. Nesses casos, tanto o ITMD como no ITIB em que o registro é importante para ocorrer a transferência esse registro só pode ser efetuado quando já está pago o imposto. O serventuário da justiça que assim não o fizer, arcará com a responsabilidade do tributo. 
Aspecto temporal: O fato gerador é instantâneo, ou seja, a cada transmissão ocorre o fato gerador. Basta então a transferência de bens imóveis para que ocorra o fato gerador (...)
Aspecto espacial: Se o imóvel está no município de Salvador, logo caberá a Salvador instituir esse tributo. Aqui é bom a gente trazer aquelas discussões lá do IPTU, por exemplo, imóveis que estão em áreas de divisa, Salvador e Lauro de Freitas, a quem é que vai pagar? A primeira hipótese é ver onde está registrado o imóvel, só que o imóvel está com duas matrículas. Se tem duas matrículas, você não sabe onde pagar, é 300 reais pra um e 500 para o outro. Você vai pagar os 300, os 500? É melhor entrar com uma ação de consignação em pagamento para colocar o dinheiro em juízo e lá, após a discussão que você já pagou e os municípios vão discutir quem fica com a renda. 
Aspecto pessoal
Sujeito ativo: Município onde está localizado o imóvel.
Sujeito passivo: O CTN quando trata do aspecto pessoal diz que qualquer das partes pode ser contribuinte do tributo, entretanto, aqui em Salvador, por exemplo, o sujeito passivo do ITBI é exatamente o adquirente, é aquele que compra o imóvel. A principio, ele não tem a obrigação de pagar o tributo, mas na medida em que o adquirente não paga, existe uma situação de que caso ele não pague, o vendedor será obrigado a pagar. É um caso de responsabilidade. Do cartorário que não verifica se ocorreu o pagamento para que ele faça o registro.
Aspecto quantitativo
Base de cálculo: A base de cálculo do ITBI é o valor venal do imóvel transferido. Quando há disparidade no caso da quantificação do valor venal do imóvel, existe um entendimento que diz que a tabela dos valores do IPTU não necessariamente deve corresponder a tabela de valores do ITIV. Existe uma regra no IPTU de que o valor é sempre abaixo do mercado. Quando você está falando em ITBI, ele está querendo que você pague aquilo que você transfere. Se você está recebendo 1 milhão e 300 em um imóvel, você deve pagar esse valor. Então, ele se aproxima mais do valor do mercado. Existe essa diferenciação da lista do IPTU pra lista do ITBI, isso é possível, mas devem respeitar o valor do mercado e, a meu ver, o valor de mercado não pode ser o da maior operação ocorrida, tem que ser o valor venal. 
Alíquota: Segue a mesma lógica do outro imposto e é justamente o ente competente para estabelecer o tributo vai estabelecer a alíquota, ou seja, cada município vai estabelecer a alíquota referente a situação de sua área. Diferente do ITCMD não há a determinação de fixação pelo Senado Federal, mas eu nunca vi alíquota superior a 5%. 
Súmula 656 do STF: Dando continuidade, nós temos a súmula 256 do STF que trata a respeito da progressividade dessa alíquota do ITBI. Procura-se questionar, por exemplo, se eu que tenho um imóvel de 200 mil e Mateus um de 600 mil, se a gente poderia pagar com alíquotas diferentes. O STF com base na ideia de imposto real, ele disse que essa progressividade é vedada no que diz respeito ao ITBI. É justamente o teor dessa súmula. 
Lançamento: Assim como o ITCMD ele é um lançamento por declaração, ou seja, você não antecipa o pagamento como ocorre no IR, mas você fornece a situação fática pra a partir daí o Fisco emitir um boleto para que você realize o pagamento. Lembrando que essa transferência só vai se dar através do registro. 
Obs: Essa súmula tem grande chance de cair porque até no IPTU tem a mesma argumentação, ele não mais subsiste a ideia de que não existe progressividade. Apesar de o argumento ser bem parecido, na CF diz claramente que o IPTU pode ser progressivo, já com relação ao ITBI não. Seria talvez uma oneração. Mas até então não pode ser progressiva. 
OBS 2: O aspecto material na transmissão de bens imóveis no ITBI, o FG é justamente a transmissão de bem imóvel ou então de direitos reais ou direitos de aquisição.