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2 1 RESPONSABILIZAÇÕES POR ATOS, OMISSÕES E AÇÕES ADMINISTRATIVAS 1.1 INTRODUÇÃO O tema em destaque (responsabilizações) é de grande relevância para os Gestores Municipais, porquanto, ainda durante e após o mandato, sobejam processos de toda ordem causando enormes transtornos. Esse estudo tem por objetivo verificar as causas desses ilícitos criminais, cíveis e infracionais, e prevenir sua incidência pelos Gestores Municipais. Na maioria das vezes pequenos deslizes administrativos ou técnicos, podem gerar consequências desagradáveis de responder por demorados processos e possível penalização. A propósito, a imprensa regional quase que diariamente noticia supostos ilícitos, denúncias pelo Ministério Público seja por improbidade ou cometimento de crime. Os gestores municipais (agentes públicos, eletivos ou não) podem ser gravemente atingidos por eventual condenação, principalmente diante das consequências da Lei da Ficha Limpa e, como resultado, acabar com sua vida política. Não devemos confundir agentes políticos com agentes públicos, os quais são definidos no art. 1º da Lei 8.429/92. Estes são gênero do qual os agentes políticos são espécie. Lei 8.429/92 – Art. 1º - Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta Lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta Lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos (BRASIL, 1992) [grifos nossos]. 3 Gestor Público, para o caso específico em questão, é sinônimo de agente público em geral, ainda que não sejam ordenadores de despesas. Também os diretores de entidades civis que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício ficam sujeitos às penalidades da Lei de Improbidade. Na definição de Celso Antônio Bandeira de Mello1 (1998, p. 149), reforça que agente público: “[...] é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda que o façam ocasional ou episodicamente” [grifos nossos]. Enfim, gestores municipais são todos os que servem no serviço público, praticando atos em seus cargos e funções de sua estrita responsabilidade, inclusive os servidores em geral. 2 CRIMES DE RESPONSABILIDADE Os crimes de responsabilidade são os previstos no art. 1º, incisos I ao XXIII do Decreto-Lei nº 201/67 e sujeitos a julgamento pelo Tribunal de Justiça (CF/88 art. 29, X)2, uma vez que os Prefeitos gozam de foro privilegiado em função do cargo [grifos nossos]. Qualquer cidadão pode representar ao Ministério Público por fato que constitua Crime de Responsabilidade, mas a ação terá início com representação do Ministério Público por se tratar de Ação Pública Incondicionada. (§ 1º do art. 1º do Dec. Lei 201/67). 2.1 DEFINIÇÃO Constitui crime de responsabilidade do prefeito, causar dano ao patrimônio público ou particular (em razão do cargo), ou, ainda, praticar atos em desacordo com o art. 1º e seus incisos do Decreto-Lei nº 201/67, ou a Constituição Federal /88 (art. 29-A, § 2º, incisos I, II e III). 4 2.2 LEGISLAÇÃO E TIPOS DE CRIMES DE RESPONSABILIDADE O Decreto-Lei nº 201/67, art. 1º, com alterações da Lei 10.028/2000 (art. 4º). Este dispositivo legal dispõe sobre a responsabilidade de Prefeitos e Vereadores frente à Administração Pública, como segue: Decreto-Lei nº 201/67: Art. 1º. São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio; II - utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos; III - desviar, ou aplicar indevidamente, rendas ou verbas públicas; IV - empregar subvenções, auxílios, empréstimos ou recursos de qualquer natureza, em desacordo com os planos ou programas a que se destinam; V - ordenar ou efetuar despesas não autorizadas por lei, ou realizá-las em desacordo com as normas financeiras pertinentes; VI - deixar de prestar contas anuais da administração financeira do Município a Câmara de Vereadores, ou ao órgão que a Constituição do Estado indicar, nos prazos e condições estabelecidos; 1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. 2 CF/88, art. 29, inciso X - julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça. 5 Decreto-Lei nº 201/67: Art. 1º. São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: VII - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio; VIII - utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos; IX - desviar, ou aplicar indevidamente, rendas ou verbas públicas; X - empregar subvenções, auxílios, empréstimos ou recursos de qualquer natureza, em desacordo com os planos ou programas a que se destinam; XI - ordenar ou efetuar despesas não autorizadas por lei, ou realizá-las em desacordo com as normas financeiras pertinentes; XII - deixar de prestar contas anuais da administração financeira do Município a Câmara de Vereadores, ou ao órgão que a Constituição do Estado indicar, nos prazos e condições estabelecidos; XIII - Deixar de prestar contas, no devido tempo, ao órgão competente, da aplicação de recursos, empréstimos subvenções ou auxílios internos ou externos, recebidos a qualquer título; XIV - Contrair empréstimo, emitir apólices, ou obrigar o Município por títulos de crédito, sem autorização da Câmara, ou em desacordo com a lei; XV - Conceder empréstimo, auxílios ou subvenções sem autorização da Câmara, ou em desacordo com a lei; XVI - Alienar ou onerar bens imóveis, ou rendas municipais, sem autorização da Câmara, ou em desacordo com a lei; XVII - Adquirir bens, ou realizar serviços e obras, sem concorrência ou coleta de preços, nos casos exigidos em lei; XVIII - Antecipar ou inverter a ordem de pagamento a credores do Município, sem vantagem para o erário; XIX - Nomear, admitir ou designar servidor, contra expressa disposição de lei; XIII - Nomear, admitir ou designar servidor, contra expressa disposição de lei; XX - Negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, à autoridade competente; XXI - Deixar de fornecer certidões de atos ou contratos municipais, dentro do prazo estabelecido em lei. (Incisos XVI a XXIII acrescidos pela Lei 10.028, de 19.10.2000): XXII – deixar de ordenar a redução do montante da dívida consolidada, nos prazos estabelecidos em lei, quando o montante ultrapassar o valor resultante da aplicação do limite máximo fixado pelo Senado Federal; XVI – deixar de ordenar a redução do montante da dívida consolidada, nos prazos estabelecidos em lei, quando o montante ultrapassaro valor resultante da aplicação do limite máximo fixado pelo Senado Federal; XVII – ordenar ou autorizar a abertura de crédito em desacordo com os limites estabelecidos pelo Senado Federal, sem fundamento na lei orçamentária ou na de crédito adicional ou com inobservância de prescrição legal; XVIII – deixar de promover ou de ordenar, na forma da lei, o cancelamento, a amortização ou a constituição de reserva para anular os efeitos de operação de crédito realizada com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei; XIX – deixar de promover ou de ordenar a liquidação integral de operação de crédito por antecipação de receita orçamentária, inclusive os respectivos juros e demais encargos, até o encerramento do exercício financeiro; XX – ordenar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realização de operação de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que na forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente; XXI – captar recursos a título de antecipação de receita de tributo ou contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido; 6 XXII – ordenar ou autorizar a destinação de recursos provenientes da emissão de títulos para finalidade diversa da prevista na lei que a autorizou; XXIII – realizar ou receber transferência voluntária em desacordo com limite ou condição estabelecida em lei. § 1º. Os crimes definidos neste artigo são de ação pública, punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de dois a doze anos, e os demais, com a pena de detenção, de três meses a três anos. § 2º. A condenação definitiva em qualquer dos crimes definidos neste artigo, acarreta a perda de cargo e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletiva ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular.” 2.3 DENÚNCIA – LEGITIMIDADE Legitimação – Cabe ao Ministério Público, de ofício ou por provocação de qualquer pessoa, o oferecimento de denúncia. 2.4 PENAS NOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE Os crimes dos incisos I e II são punidos: a) - com reclusão de 2 (dois) a 12 (doze) anos. b) - demais incisos: detenção de três meses a três anos e, e mais: c) - perda do cargo; d) - reparação civil pelo prejuízo causado ao patrimônio público ou particular; e) - inabilitação prazo de 05 (cinco) anos para exercício de cargo ou função pública, (eletivo ou de nomeação); 3 CRIMES COMUNS Os crimes comuns estão capitulados no Código Penal Brasileiro com as modificações da Lei 10.028/2000 e na Lei de Licitações. 3.1 LEGISLAÇÃO: CÓDIGO PENAL BRASILEIRO Os crimes comuns são regidos pelo Código Penal e, os aplicáveis aos agentes públicos, são de duas espécies: (1) os praticados por funcionário público contra a Administração em Geral e, 7 (2) os praticados contras as Finanças Públicas, como se verá adiante. 3.2 CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL (ART. 312 A 327). TÍTULO XI DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CAPÍTULO I DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL Peculato Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Peculato culposo § 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. § 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. Peculato mediante erro de outrem Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Inserção de dados falsos em sistema de informações Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. 8 Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: (Artigo acrescentado pela Lei nº 9.983, de 14.7.2000). Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado. Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, se o fato não constitui crime mais grave. Emprego irregular de verbas ou rendas públicas Art. 315 - Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa. Concussão Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes, de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. Excesso de exação § 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. § 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Corrupção passiva Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes, de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa. 9 § 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. § 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. Facilitação de contrabando ou descaminho Art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334): Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. Prevaricação Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. Condescendência criminosa Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa. Advocacia administrativa Art. 321 - Patrocinar,direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa. Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo: - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, além da multa. Violência arbitrária Art. 322 - Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da pena correspondente à violência. Abandono de função Art. 323 - Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei: Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa. § 1º - Se do fato resulta prejuízo público: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. § 2º - Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. 10 Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado Art. 324 - Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso: Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa. Violação de sigilo funcional Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave. § 1º Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública; II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. § 2º Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Violação do sigilo de proposta de concorrência. Art. 326 - Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena - Detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. Funcionário público (definição): Art. 327 (CP) - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. 3.3 CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS (ART. 359-A a 359-H). [...] CAPÍTULO IV DOS CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS (capítulo incluído pela Lei nº 10.028 de 19.10.2000) 11 Contratação de operação de crédito Art. 359-A. Ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo, sem prévia autorização legislativa: Pena – reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos. Parágrafo único. Incide na mesma pena quem ordena, autoriza ou realiza operação de crédito, interno ou externo: I – com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal; II – quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei. Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar Art. 359-B. Ordenar ou autorizar a inscrição em restos a pagar, de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura Art. 359-C. Ordenar ou autorizar a assunção de obrigação, nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte, que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Ordenação de despesa não autorizada Art. 359-D. Ordenar despesa não autorizada por lei: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Prestação de garantia graciosa Art. 359-E. Prestar garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída contra garantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada, na forma da lei: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. Não cancelamento de restos a pagar Art. 359-F. Deixar de ordenar, de autorizar ou de promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei: (artigo incluído pela Lei 10.028, de 19.10.2000). Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura Art. 359-G. Ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal, nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. 12 Oferta pública ou colocação de títulos no mercado Art. 359-H. Ordenar, autorizar ou promover a oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.[grifos nossos] 3.4 JULGAMENTO E PENAS O julgamento dos crimes comuns cometidos pelos Prefeitos ocorre obrigatoriamente no Tribunal de Justiça do respectivo Estado (foro privilegiado) e no caso dos demais servidores, pela Justiça Comum (fórum da comarca). As penas vão desde detenção simples, detenção e multa, reclusão simples e reclusão e multa, podendo ser substituída a pena por prestação de serviços à comunidade. 4 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 4.1 IMPROBIDADE – DEFINIÇÃO Cada um dos artigos (9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92) traz diferente conceituação de improbidade administrativa. No geral, pode-se conceituá-la como sendo “[...] o ato que causa lesão ao erário, por ação ou omissão, ou que atenta contra os princípios da administração pública (art. 37, caput da CF/88), viola os deveres de honestidade, imparcialidade, e lealdade às instituições”. 4.2 LEGISLAÇÃO E TIPOS – LEI Nº 8.429/92 A Lei nº 8.429/92 dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional. Podem ser punidos os agentes políticos (Prefeitos e Vereadores), os servidores públicos e o particular. CAPÍTULO I Das Disposições Gerais Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do 13 patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. [...] Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuiçãodos cofres públicos. Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. (...) CAPÍTULO II Dos Atos de Improbidade Administrativa Seção I Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1°, por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; 14 VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei. SEÇÃO II DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE CAUSAM PREJUÍZO AO ERÁRIO. Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; II - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; 15 XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades [grifos nossos]. SEÇÃO III DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço [grifos nossos]. CAPÍTULO III Das Penas Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações: I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor doacréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Parágrafo único. “Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente”. 16 4.3 REPRESENTAÇÃO E DENÚNCIA – LEGITIMAÇÃO A Representação contra servidor (art. 14) pode ser feita por qualquer pessoa, e se fará por procedimento administrativo interno, por meio de sindicância e/ou processo administrativo disciplinar. A Denúncia ao Ministério Público pode ser feita por qualquer pessoa. A ação, de rito ordinário e de natureza civil, será proposta “[...] pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, [...]” (conforme dispõe o art.17). 4.4 CONSEQUÊNCIAS – PENALIDADES NA ESFERA JUDICIAL 4.4.1 - Por infração ao art. 9º: Perda dos bens ou valores acrescidos ao patrimônio. Ressarcimento integral do dano, quando houver. Perda da função pública. Suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos. Multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial Proibição de contratar com o poder público pelo prazo de dez anos. Proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos. 4.2.2 - Por infração ao art. 10: Ressarcimento integral do dano. Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se ocorrer esta circunstância. Perda da função pública. Suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos. Multa civil de até duas vezes o valor do dano. Proibição de contratar com o poder público pelo prazo de cinco anos. 17 Proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos. 4.4.3 Por infração ao art. 11 Ressarcimento integral do dano, quando houver perda da função pública. Suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos. Multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente. Proibição de contratar com o poder público pelo prazo de três anos. Proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. OBS. Por ocasião mesmo da propositura da ação, liminarmente, é possível e cabível o afastamento do prefeito do exercício de seu cargo. Com exceção de proibição de contratar com o poder público ou dele receber incentivos fiscais ou creditícios, as demais sanções provêm do § 4º do art. 37 da constituição federal: “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível” [grifos nossos]. A jurisprudência abre entendimento no sentido de que as penas para os casos de improbidade administrativa, não são cumulativas, isto é, o juiz pode aplicar apenas algumas delas, conforme a gravidade do caso [grifos nossos]. 5 CRIMES DE LICITAÇÕES 5.1 O CRIME LICITATÓRIO – DEFINIÇÃO Crime licitatório é aquele cometido contra a lisura do processo licitatório, por ações e atos formais nas licitações e contratos administrativos, pertinentes a obras, serviços, compras, alienações e locações de que trata a Lei nº 8.666/93 e na Lei dos Pregões no âmbito dos três poderes, por prefeitos, presidentes de Câmaras Municipais, 18 diretores de autarquias, servidores públicos e terceiros. Também, os prefeitos, presidentes de Câmaras Municipais, diretores de autarquias, e servidores públicos (membros de Comissões de Licitação e Pregoeiros) e terceiros. 5.2 LEGISLAÇÃO E TIPOS - LEI 8.666/93 A Lei 8.666/93 regulamenta o art. 37, inciso XXI da Constituição Federal/88, instituindo normas para licitações e contratos da Administração Pública, prevendo sanções e punições aos que infringirem seus dispositivos. Nas mesmas penas incorrem os que fraudarem os pregões eletrônicos ou presenciais. Os crimes de licitação são os descritos nos artigos 89 a 98 da Lei nº 8.666/93. O acusado, além da ação penal, responderá, também, por danos que houver causado ao erário público, administrativamente, se for servidor e, ainda, poderá incorrer em ato de improbidade administrativa. ATENÇÃO: os titulares dos órgãos de controle interno do município quando verificarem a existência dos crimes definidos nesta lei remeterão obrigatoriamente ao Ministério Público3, as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia. Os crimes de licitação são os descritos nos artigos 89 a 98 da Lei nº 8.666/93. [...] Capítulo IV – Das Sanções Administrativas e da Tutela Judicial Seção I – Disposições Gerais Art. 82 - Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar. Art. 83 - Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo. Art. 84 - Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público. § 1º Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as 3Lei de Licitações, art. 102 - Quando em autos ou documentos de que conhecerem, os magistrados, os membros dos Tribunais ou Conselhos de Contas ou os titulares dos órgãos integrantes do sistema de controle interno de qualquer dos Poderes verificarem a existência dos crimes definidos nesta Lei, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia. 19 demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público. [ grifa- se]. §2º A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público [...]. Art. 85 - As infrações penais previstas nesta Lei que pertinem às licitações e aos contratos celebrados pela União, Estados, Distrito Federal,Municípios, e respectivas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, e quaisquer outras entidades sob seu controle direto ou indireto [grifos nossos]. [...] Seção III – Dos Crimes e das Penas Art. 89 - Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 03 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público. Art. 90 - Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório com intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Art. 91 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário: Pena - detenção, de 06 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Art. 92 - Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art.121 desta Lei. ("caput", com redação dada pela Lei nº 8.883, de 08/06/1994, DOU de 09/06/1994, em vigor na data da publicação). Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa. Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais. (...) Art. 93 - Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório: Pena - detenção, de 06(seis) meses a 02(dois) anos, e multa. Art. 94 - Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena - detenção, de 02 (dois) a 03 (três) anos, e multa. Art. 95 - Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena - detenção, de 02 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida. 20 [...] Art. 96 - Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I - elevando arbitrariamente os preços; II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; III - entregando uma mercadoria por outra; IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato: Pena - detenção, de 03 (três) a 06 (seis) anos, e multa. Art. 97 - Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo: Pena - detenção, de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, e multa. (...) (...) Parágrafo único. Incide na mesma pena àquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou contratar com a Administração. Art. 98 - Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 02 (dois) anos, e multa. Art. 99 - A pena de multa cominada nos artigos 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. § 1º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. § 2º O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal. 5.3 DENÚNCIA – LEGITIMAÇÃO “Art.101 - Qualquer pessoa poderá provocar, para os efeitos desta Lei, a iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e sua autoria, bem como as circunstâncias em que se deu a ocorrência”. [grifos nossos] Parágrafo único. Quando a comunicação for verbal, mandará a autoridade reduzi- la a termo, assinado pelo apresentante e por duas testemunhas. [...] A pessoa que provocar o Ministério Público deverá apresentar as informações por escrito, entregando uma via e ficando com outra, contra recibo, juntando as provas documentais desde logo. O rito desse tipo de ação penal é rápido (art. 104 a 107 da Lei de Licitações). 21 5.4 AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA (art. 100 da Lei nº 8.666/93) Na Lei nº 8.666/93 dispõe o art.100: “Os crimes definidos nesta lei são de ação penal pública incondicionada, cabendo ao ministério público promovê-la”. Cabe ao Ministério Público oferecer denúncia ex-ofício ou provocada por denúncia de qualquer cidadão. Se no prazo legal (15 (quinze) dias) o promotor não oferecer denúncia, o órgão promotor da licitação, no caso o Município, pode promover ação penal privada subsidiária da pública. 5.5 AÇÃO PENAL PRIVADA (art. 103 da Lei nº 8.666/93) Na Lei nº 8.666/93 dispõe o art. 103: “Será admitida ação penal privada subsidiária da pública, se esta não for ajuizada no prazo legal, aplicando-se, no que couber, o disposto nos arts. 29 e 30 do código de processo penal.” [grifos nossos]. 5.6 PENAS – ESPÉCIES As penas para os acusados em geral, são as descritas nos artigos 89 a 98, havendo penas adicionais diferenciadas para cada um deles e podem ser: 1 – de detenção e multa; 2 – perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo. (art. 83). 6 INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS - (PREFEITOS - LEI nº 10.028/2000, Art. 5º) 6.1 DEFINIÇÃO Constitui infração administrativa contra as finanças públicas os ilícitos administrativos praticados pelos prefeitos, governadores e o presidente da república. Não constituem crimes nem ensejam ação cível, nem de Improbidade Administrativa, nem ensejam a perda do mandato por crime de responsabilidade ou infração político- administrativo. 22 Porém, poderão gerar multas administrativas e/ outras espécies de reprimendas. 6.2 A LEGISLAÇÃO (art. 5º da Lei nº 10.028/00) [...] Art. 5º Constitui infração administrativa contra as leis de finanças públicas: I – deixar de divulgar ou de enviar ao Poder Legislativo e ao Tribunal de Contas o relatório de gestão fiscal, nos prazos e condições estabelecidos em lei; II – propor lei de Diretrizes Orçamentária Anual – LDO, que não contenha as metas fiscais na forma da lei; III – deixar de expedir ato determinando limitação de empenho e movimentação financeira, nos casos e condições estabelecidos em lei; IV – deixar de ordenar ou de promover, na forma e nos prazos da lei, a execução de medida para a redução do montante da despesa total com pessoal que houver excedido a repartição por Poder do limite máximo. § 1º A infração prevista neste artigo é punida com multa de trinta por cento dos vencimentos anuais do agente que lhe der causa, sendo o pagamento da multa de sua responsabilidade pessoal. § 2º A infração a que se refere este artigo será processada e julgada pelo Tribunalde Contas a que competir a fiscalização contábil, financeira e orçamentária da pessoa jurídica de direito público envolvida [...].[grifos nossos]. 6.3 TIPOS DE INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA São apenas quatro as infrações administrativas estabelecidas na Lei nº 10.028/2000 (art. 5º, incisos “I” a “IV”). O elenco é taxativo, e não exemplificativo. 6.4 APURAÇÃO DA INFRAÇÃO – PENALIDADES E COMPETÊNCIA. A apuração é feita ex-ofício pelo Tribunal de Contas, mas a denúncia pode ser feita por qualquer cidadão ou Vereador ao Tribunal de Contas. O Tribunal de Contas processará e julgará a infração, com aplicação da pena de multa, se for o caso. 7 INFRAÇÕES POLÍTICO-ADMINISTRATIVAS DO PREFEITO e VEREADOR 7.1 CONTEXTO HISTÓRICO DO DECRETO-LEI 201/67 O Decreto-Lei nº 201/67, cujo projeto é de autoria do Mestre Hely Lopes Meirelles, surgiu em plena ditadura militar, baixado pelo Presidente Castelo Branco. 23 Considerado draconiano, teve pouca ou nenhuma aplicação antes da CF/88, no entanto, vige até hoje, com pequenas alterações. O Decreto-Lei 201/67 voltou a ser assunto de estudo e utilizado, acompanhado de muita polêmica. Seus poucos artigos mais tratam da definição dos crimes e infrações do que propriamente da parte processual, o que é motivo de muitos equívocos e interpretações. 7.2 CONSIDERAÇÕES SOBRE A DOUTRINA Com a CF/88, a doutrina passou a considerar se o referido diploma foi, ou não, recepcionado pela CF/88 já que os municípios passaram a condição de entes federados, dotados de autonomia para se autoorganizarem através das Leis Orgânicas. Considerado “resquício da ditadura”, os doutrinadores entenderam que o Decreto- Lei 201/67 permanecia integro apenas na parte que trata dos crimes de responsabilidade dos prefeitos, já que as Câmaras não podem legislar sobre o assunto. Assim, os art. 4º, 5º, 7º e 8º estariam derrogados, já que seria competência das Câmaras legislar sobre o assunto conforme o próprio autor do Projeto, Prof. Hely Lopes Meirelles. Até hoje a doutrina dominante segue nessa linha. 7.3 MUDANÇA JURISPRUDENCIAL Os Tribunais acompanharam a doutrina, mas foram se afastando, no sentido de que a CF/88 recepcionou o Decreto-Lei 201/67 por inteiro, uma vez que as Câmaras não poderiam criar tipos infracionais livremente, sob risco de cada Câmara criar tipos diferentes. O principal defensor dessa ideia é o eminente jurista mineiro José Nilo de Castro, que foi aceita pelos tribunais pátrios, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal (STF). 7.4 A SITUAÇÃO ATUAL Atualmente a questão é pacífica e, os tribunais entendem que o Decreto-Lei nº 201/67 foi recepcionado integralmente pela Constituição Federal/88. 24 Ainda mais, os tribunais entendem que se aplica o Decreto-Lei 201/67, mesmo que a LOM e o Regimento Interno não façam qualquer referência ao diploma legal. Vencidos, ousamos discordar das duas posições: (1) a de que o Decreto-Lei 201/67 tenha sido integralmente recepcionado pela CF/88, e, (2) da desnecessidade da legislação municipal dispor sobre a adoção do mesmo. A razão é simples, tratando-se de infrações político-administrativas do prefeito, e não de crimes de responsabilidade, bem como de qualquer vereador, somente as Câmaras Municipais podem definir tipos político-infracionais, sob pena de ofensa ao princípio da autonomia municipal. 7.5 TIPOS INFRACIONAIS: SÃO DEZ OS TIPOS DE INFRAÇÃO POLÍTICO - ADMINISTRATIVAS, DO ART. 4º Recomenda-se o maior critério e objetividade para efeito de definir os tipos infracionais. Tratando-se de infração basta, em regra, sua caracterizada incidência. Todavia, o judiciário, no exame da questão, tem indagado do móvel, da real intenção que leva o prefeito a descumprir os preceitos em questão. É que o rigor do Decreto- Lei nº 201/67 deve ser mitigado pela prudência dos Legislativos Municipais, evitando que a lei sirva a propósitos ilegítimos e perseguição política. O cuidado se impõe, na medida em que as infrações são bastante genéricas e exigem, para sua comprovação, ato inequívoco. A incidência em qualquer dos tipos, requer que o ato do prefeito tenha o claro e inequívoco propósito de descumprir a lei. Até porque, alguns tipos já são definidos na Lei de Improbidade Administrativa, na Lei 10.028/2000 e no Código Penal. Daí que a denúncia e seu recebimento pela Câmara Municipal devem revestir-se dos critérios de razoabilidade, sob a ótica da Constituição Federal/88, porquanto os tipos são bastante subjetivos. Nesse sentido, destacamos decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no sentido de que a denúncia apta a instauração de processo de cassação de mandado do prefeito, deve descrever minuciosamente a condita considerada típica, com indicação de 25 provas, exigindo, ainda que a conduta devem ser grave e apresentar-se incompatível com a continuidade do mandato do prefeito. EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - PROCEDIMENTO POLÍTICO- ADMINISTRATIVO - CASSAÇÃO DE PREFEITO - DENÚNCIA - FATO TÍPICO - INÉPCIA - SEGURANÇA CONCEDIDA. A denúncia apta à instauração de procedimento político-administrativo, objetivando à cassação de mandato de Prefeito Municipal, deve descrever minuciosamente a conduta considerada típica, com indicação de provas contundentes, se possível pré-constituídas, e a conduta deve ser grave e apresentar-se incompatível com a continuidade do mandato do Prefeito, sob pena de nulidade do procedimento por inépcia da peça de instauração.[grifos nossos]. [omissis] [...] considerando que a Câmara, assim como o denunciante, dispunha de meios para a apuração prévia, para que a instauração do procedimento se desse apenas em havendo prova efetiva e técnica a respeito, entendo pela sua inépcia. (Número do processo: 1.0000.07.466250-3/000 - TJMG Relator: EDILSON FERNANDES - Relator do Acórdão: MAURÍCIO BARROS - Data do Julgamento: 20/05/2008 - Data da Publicação: 25/07/2008) [grifos nossos]. Impedir o funcionamento regular da Câmara Municipal (inciso I). Trata o inciso de ato do Prefeito que, objetiva e caracterizadamente, impeça o regular funcionamento da Câmara Municipal. Portanto, não é qualquer ato que dificulte o funcionamento da Câmara. O tipo só se caracteriza com ato de gravidade capaz e suficiente a impedir as atividades do legislativo, com clara conotação de intencionalidade. Impedir o exame de livros, folhas de pagamento e demais documentos que devam constar dos arquivos da prefeitura, bem como a verificação de obras e serviços municipais, por comissão de investigação da Câmara Municipal ou auditoria, regularmente instituída (inciso II). Trata-se de impedir que comissão de investigação (parlamentar) ou auditoria, tenha acesso a livros e documentos relativos aos atos da administração pública, em seus aspectos financeiros e contábeis. Não se confunde com devassa nem implica em desconsiderar a independência dos poderes. As comissões de investigação devem sempre verificar fato determinado. Já as auditorias, à luz da CF/88, são as realizadas pelo Tribunal de Contas na sua condição de órgão auxiliar das Câmaras Municipais. Também aqui, o ato infracional exige o elemento volitivo com o claro propósito de impedir a função fiscalizadora. 26 Desatender, sem motivo justo, as convocações ou os pedidos de informações da Câmara, quando feitos a tempo e em forma regular (inciso III). A modalidade das mais candentes na relação Câmaras/Prefeito são os desatendimentos às convocações de secretários ou auxiliares direto do prefeito, para prestar esclarecimentos ao Legislativo. Não se trata, por evidente, da convocação do próprio prefeito. Não basta que o não atendimento se dê de forma apenas culposa, mas, exige-se que o desatendimento seja sem motivo justo, não apenas mera justificativa para o não atendimento das convocações ou prestação das informações.Quanto aos pedidos de informação, convém não confundir com fornecimento de documentos. O prefeito é sempre obrigado a prestar informações “[...] quando feitas a tempo e em forma regular”, mas não a atender ao fornecimento de todos e quaisquer documentos solicitados4, assim preconiza o art. 50, § 2º da Constituição Federal/88. Portanto, se no prazo legal o prefeito não puder atender a convocação do secretário ou atender aos pedidos de informações, deve justificá-lo no prazo previsto em lei. Retardar a publicação ou deixar de publicar as leis e atos sujeitos a essa formalidade (inciso IV). A publicação de leis ou atos sujeitos a essa formalidade não são responsabilidade direta ou pessoal do prefeito. É sabido que no desempenho do cargo o prefeito tem uma gama de atribuições, que não lhe permitem controlar diretamente a publicação de leis ou atos. Essa atribuição geralmente é da assessoria imediata ou da Chefia de Gabinete ligada ao prefeito. Assim, para caracterizar o tipo, exige-se que o retardamento ou a não publicação das leis ou atos, visem a objetivo escuso, ilícito ou de favorecimento próprio ou de terceiros atribuível ao prefeito. 4E M E N T A MANDADO DE SEGURANÇA - Impetração por vereador - Solicitação de informações e cópias de documentos ao Prefeito Municipal - Documentos colocados à disposição antes mesmo da impetração - Fornecimento de cópias de processos administrativos, plantas e projetos - Inexigibilidade - Incomprovada a prática de ilegalidade ou abuso de poder por parte do Prefeito - Carência decretada - Recurso não provido. (TJSP - Apelação Cível n. 11.441-5 - Andradina - 9ª Câmara de Direito Público - Relator: Ricardo Lewandowski - 11.02.98 - V. U.) [grifos nossos]. 27 Deixar de apresentar à Câmara, no devido tempo, e em forma regular, a proposta orçamentária (Inciso V). O prefeito é obrigado a enviar o Orçamento Anual e também o PPA e a LDO nos prazos legais. Deve, pois, respeitá-los, somente se escusando em motivo plausível e devidamente justificado. Qualquer razão para desatendimento dos prazos legais devem ser comunicados previamente à Câmara Municipal, acompanhado das razões e justificativas que tiver. Mesmo assim, o atraso do envio deve se situar dentro do razoável. Descumprir o orçamento aprovado para o exercício financeiro (inciso VI). O orçamento é composto de texto de lei, da peça financeira e dos anexos. Aqui, por evidente, aplicam-se os preceitos da Lei de Responsabilidade Fiscal no que é pertinente aos dispositivos de observância obrigatória. Descumprir o orçamento não significa não realizar todas as previsões expressas na peça orçamentária, mas, sim, descumprir mandamento do texto da lei como, por exemplo, limite de gastos com despesas de pessoal, limite de endividamento, promover a efetiva cobrança dos tributos, inverter propositadamente as prioridades estabelecidas, sem qualquer justificativa ou solicitação à Câmara Municipal, dentre outros. Praticar, contra expressa disposição de lei, ato de sua competência ou omitir-se na sua prática (inciso VII). É tratado esse tipo de prática de ato comissivo ou omissivo face à lei. As competências do prefeito devem ser exercidas em obediência ao princípio da estrita legalidade. Do mesmo modo, o prefeito não se escusa de exercer sua competência, por ato manifestamente omisso. A modalidade desse inciso, mais se assemelha ao tipo de improbidade que atenta contra os princípios da administração, em que não haja dano ao erário. Omitir-se ou negligenciar na defesa de bens; rendas; direitos ou interesses do Município sujeito à administração da Prefeitura. Dentre os deveres do cargo, ressaltam-se a defesa de bens; rendas; direitos ou interesses do Município. A negligência manifesta caracteriza a infração, sujeitando o Prefeito à perda do cargo por cassação. 28 Ausentar-se do Município, por tempo superior ao permitido em lei, ou afastar-se da prefeitura, sem autorização da Câmara dos Vereadores. A ausência do prefeito está prevista em Lei Orgânica e a inobservância injustificada do prazo, acarreta a cassação do mandato. Já o afastamento da Prefeitura, não previsto em lei, depende da análise do caso concreto. “Afastar-se da Prefeitura, [...]” significa deixar de comparecer regularmente ao gabinete e abandonar a Administração Pública, deixando-a acéfala, para atender interesses outros. O cargo exige seu efetivo exercício posto que, o afastamento por qualquer razão não pode dar-se ao arrepio da lei, imotivadamente, senão nos casos e formas previstos em lei. Proceder de modo incompatível com a dignidade e o decoro do cargo. Por derradeiro, a conduta do prefeito, para caracterizar procedimento incompatível com a dignidade e o decoro do cargo, compreende atos de inquestionável procedimento condenável pela sociedade. Trata-se de procedimento e atitude indigna com o decoro exigido pelo cargo, tal como bebedeira habitual, transgressão contumaz da ordem pública, envolvimento com brigas e rixas, conduta que ofende os valores sociais e familiares. 7.6 O PROCESSO DE CASSAÇÃO E LEGISLAÇÃO APLICÁVEL A ANALOGIA E OS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO Quanto à aplicação subsidiária e analógica da legislação processual civil ou penal, existe sintonia entre a doutrina e jurisprudência suprindo, assim, a deficiência legislativa do Decreto-Lei nº 201/67. Assim é quanto a impedimento e suspeição dos membros da Comissão, tanto para a condução do processo quanto para integrarem o quorum de votação, das condições processuais, das testemunhas, das provas, dentre outros, posto que as normas processuais sempre são de ordem pública. Sobre aplicação dos Códigos de Processo Civil e de Processo Penal a propósito de sua aplicação aos processos administrativos em geral, veja-se na sequência a decisão do Tribunal de Justiça do Maranhão: 29 PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PREFEITO MUNICIPAL. COMISSÃO PROCESSANTE. DL 201/67. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. OBEDIÊNCIA. 1 - A Comissão Processante que objetiva apurar denúncias que levariam a cassação do Prefeito Municipal, deve ser nomeada de acordo com as normas contidas no Decreto-Lei nº 201/67, obedecendo aos princípios inseridos na Constituição Federal/88 (contraditório, ampla defesa, legalidade).2 - As regras previstas no CPC e CPP no que dizem respeito aos impedimentos e suspeição, devem ser completamente aplicáveis ao processo de cassação do Prefeito, pois os membros da Comissão devem preencher os requisitos inerentes à função jurisdicional.3 - Apelo provido. Unanimidade. (TJMA - AC 017563/2000 - (44.177/2003) - 2ª C. Civ. - Rel. Des. Raimundo Freire Cutrim - J. 22.04.2003) [grifos nossos]. O caso acima tratava de aplicação das regras sobre impedimento ou suspeição dos membros da Comissão reforçando a orientação doutrinária, legal e jurisprudencial de que o processo de cassação do prefeito ou vereador, e a conduta dos membros das Comissões Processantes devem obediência aos princípios da legalidade e moralidade (conforme preconiza o art. 37 da CF/88). Nenhum móvel pessoal, nenhum sentimento de perseguição ou vingança devem mover os membros das Comissões Processantes, sob pena de socorro ao judiciário. 7.7 O DEVIDO PROCESSO LEGAL: A AMPLA DEFESA E O CONTRADITÓRIO Sem dúvida, nos processos de que trata o Decreto-Lei 201/67 aplicam-se, como nos processos em geral, as garantias dos incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição Federal/88, conforme segue: LIV-ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. [grifos nossos]. 7.8 DESVIO DE PODER OU DESVIO DE FINALIDADE: VÍCIOS DE VONTADE E VÍCIOS FORMAIS. A INTERVENÇÃO JUDICIALTal como qualquer ato administrativo, o processo de cassação do prefeito se submete ao controle do judiciário. Por sua vez, Hely Lopes Meirelles, nos autos do Projeto do Decreto-Lei 201/67 é quem ensina: 30 O processo de cassação de mandato pela Câmara é independente de qualquer procedimento judicial, mas pode ser revisto pela Justiça nos seus aspectos formais e substanciais de legalidade, ou seja, quanto a regularidade do procedimento a que está vinculado e à existência dos motivos autorizadores da cassação5. [grifos nossos] O controle judicial é, ademais, garantia constitucional assegurada no art. 5, inciso XXXV: “XXXV. A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”. 7.9 JULGAMENTO DA CÂMARA – IMUTABILIDADE DA DECISÃO DE MÉRITO Salvo por desvio de poder ou desvio de finalidade seja por vício de vontade ou vício forma ou substancial, a decisão da Câmara pela cassação do mandato do prefeito é imutável, quanto à análise da conveniência e oportunidade. Trata-se decisão interna corporis, insuscetível de revisão pelo judiciário quanto ao mérito. Nos demais aspectos, referente ao devido processo do contraditório e da ampla defesa, como garantias do devido processo legal, tendentes a confirmar um julgamento justo e consoante às provas produzidas, cabe ao judiciário o exame da legalidade dos atos desde o recebimento da denúncia até final decisão pela cassação. 7.10 CONSEQUÊNCIAS LEGAIS E INELEGIBILIDADE Além da cassação do mandado do prefeito, a destituição do cargo implica em suspensão dos direitos políticos e inelegibilidade: “[...] para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foi eleito e nos 08 (oito) anos subsequentes ao término do mandato para o qual tenham sido eleitos6”. Quer dizer, as seriíssimas consequências da cassação do mandato do Prefeito, devem levar os Vereadores a pensar profundamente e agir dentro da mais estrita legalidade. 5 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1990, p. 506. 6 Lei Complementar 64/90, art. 1º, I, alínea “c”, com redação da Lei Complementar 135, de 2010. 31 8 CASSAÇÃO DO MANDATO DE VEREADOR 8.1 POR FALTA DE ÉTICA DO PARLAMENTAR 8.1.1 Tipos infracionais – casos de cassação – art. 7º, incisos I a III. O vereador poderá ter o mandato cassado quando (conforme dispõe o art. 7º): I - Utilizar-se do mandato para a prática de atos de corrupção ou de improbidade administrativa; II - Fixar residência fora do Município; III - Proceder de modo incompatível com a dignidade, da Câmara ou faltar com o decoro na sua conduta pública.[grifos nossos]. A definição sobre as faltas ético-parlamentares não possuem um rigor técnico científico, nem se encontram em qualquer preceito legal, sendo mera interpretação dos incisos. Assim, o judiciário, se invocado a dirimir dúvida sobre caso concreto poderá entender diversamente, evidentemente. Utilizar-se do mandato para a prática de atos de corrupção ou de improbidade administrativa. A definição é sem dúvida genérica. Todavia quanto a ato de corrupção deve entender-se o uso do mandato para favorecimento próprio, ou de terceiros, ou para obtenção de vantagem ilícita para si ou terceiros, inclusive por ato legislativo. Aqui não se distingue a modalidade ativa ou passiva. O ato de improbidade, ainda que não cause lesão ao erário, favorecimento próprio ou de terceiro, mas, que configure comprovadamente ato de desonestidade, é passível de cassação. Fixar residência fora do Município O dispositivo é autoexplicativo, e tem fundamento no entendimento de que o mandato está intimamente ligado ao conceito de cidadania, ligada à circunscrição do mandato eletivo. 32 Proceder de modo incompatível com a dignidade da Câmara ou faltar com o decoro na sua conduta pública. Vale aqui a definição aplicável ao prefeito no que se refere ao proceder de modo incompatível com a dignidade e o decoro do cargo: a conduta do vereador, para caracterizar procedimento incompatível com a dignidade e o decoro do cargo, compreende atos de inquestionável procedimento condenável pela sociedade. Trata-se de procedimento e atitude indigna com o decoro exigido pelo cargo, tal como bebedeira habitual, transgressão contumaz da ordem pública, envolvimento com brigas e rixas, conduta que ofende os valores sociais e familiares. 8.1.2 Por Extinção O Decreto-Lei 201/67 também prevê outras hipóteses de perda do mandato do Vereador, as quais caracterizam a extinção, quais sejam: Art. 8º Extingue-se o mandato do Vereador e assim será declarado pelo Presidente da Câmara, quando: I - Ocorrer falecimento, renúncia por escrito, cassação dos direitos políticos ou condenação por crime funcional ou eleitoral; II - Deixar de tomar posse, sem motivo justo aceito pela Câmara, dentro do prazo estabelecido em lei; III - deixar de comparecer, em cada sessão legislativa anual, à terça parte das sessões ordinárias da Câmara Municipal, salvo por motivo de doença comprovada, licença ou missão autorizada pela edilidade; ou, ainda, deixar de comparecer a cinco sessões extraordinárias convocadas pelo prefeito, por escrito e mediante recibo de recebimento, para apreciação de matéria urgente, assegurada ampla defesa, em ambos os casos. IV - Incidir nos impedimentos para o exercício do mandato, estabelecidos em lei e não se desincompatibilizar até a posse, e, nos casos supervenientes, no prazo fixado em lei ou pela Câmara. 33 8.2 (1) O PROCESSO DE CASSAÇÃO E LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. A ANALOGIA E OS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO. (2) O DEVIDO PROCESSO LEGAL: A Ampla Defesa, E O CONTRADITÓRIO. (3) DESVIO DE PODER OU DESVIO DE FINALIDADE: VÍCIOS DE VONTADE E VÍCIOS FORMAIS. A INTERVENÇÃO JUDICIAL. Aos tópicos supracitados se aplicam as mesmas regras e considerações relativas à cassação do mandato do prefeito. 8.3 CONSEQUENCIAS LEGAIS E INELEGIBILIDADE Assim, baseado no mesmo exemplo aplicado aos prefeitos, o vereador cassado fica inelegível “[...] para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos oito anos subsequentes ao término da legislatura”, conforme disposição do art. 1º, inciso I, alínea “b” da Lei Complementar 64/90. Se a renúncia, antes de concluído o processo de cassação, for considerada como fraude ao processo, por decisão da justiça eleitoral, ficará inelegível de qualquer modo, conforme disposto na alínea “k” do inciso mencionado, combinado com o § 5º do artigo primeiro7. 8.4 TIPOS DE PENAS As diversas penalidades para os ilícitos de que tratamos, vão desde a perda ou cassação do mandato, inelegibilidades (até 8 (oito) anos), suspensão dos direitos políticos (até 10 (dez) anos), penas privativas de direitos (participar de concurso público), penas privativas da liberdade, penas pecuniárias (multa e reparação civil), penas de prestação de serviços, liberdade ou benefícios condicionais, até impedimento de contratar com órgãos públicos. A Lei nº 12.550, de 15 de dezembro de 2011, publicada em 16 de dezembro de 2011 no Diário Oficial da União, entre outras inovações legislativas, criou uma nova modalidade de interdição temporária de direitos, qual seja, a "proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos", prevista no inciso V do artigo 47, do Decreto- Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940 do Código Penal. 7 Alínea k - o Presidente da República, o Governador de Estado e do Distrito Federal, o Prefeito, os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas, da Câmara Legislativa, das Câmaras Municipais, que renunciarem a seus mandatos desde o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processopor infringência a dispositivo da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término da legislatura [grifos nossos] 34 9 VIAS DE RESPONSABILIZAÇÃO Portanto, os agentes públicos e seus equiparados, assim como os terceiros, nos Municípios, que por ato de ação irregular ou até por omissão (em certos casos) estarão sujeitos a ser responsabilizados, na medida e limite aplicável. E a apuração dos fatos e responsáveis poderá ocorrer em mais de uma via, independentemente uma das outras. Obviamente, por meio de processos que lhes propiciem o direito à defesa e ao contraditório (art. 5º, inciso LV da Constituição Federal/88), quais sejam: a) administrativa (no âmbito do órgão afetado); b) penal (no Poder Judiciário); c) civil (no Poder Judiciário); d) político-administrativa (na Câmara Municipal). 9.1 PENAS A QUE OS RESPONSÁVEIS ESTÃO SUJEITOS Após o trâmite processual, na respectiva via, podem ser aplicadas as seguintes penas aos responsabilizados: 9.2 NO PROCESSO ADMINISTRATIVO JUNTO AO RESPECTIVO TRIBUNAL DE CONTAS A despeito de que cada Tribunal de Contas é submetido à legislação do respectivo Estado-Membro, geralmente existem as seguintes punições administrativas previstas para aplicação destas Cortes: I - multa administrativa; II - multa por infração fiscal; III - multa proporcional ao dano e sem prejuízo do ressarcimento; IV - restituição de valores; V - impedimento para obtenção de certidão liberatória; VI - inabilitação para o exercício de cargo em comissão; VII - proibição de contratação com o Poder Público estadual ou municipal; VIII - a sustação de ato impugnado, se não sanada a irregularidade no prazo de 30 (trinta) dias. Contudo, tais sanções envolvem penas a serem aplicadas também aos órgãos envolvidos, como o impedimento de liberação da certidão institucional. 35 Concernentemente aos responsáveis, podemos dizer que os resultados negativos de sua conduta dolosa, culposa, ativa ou passiva, sejam: a) multa funcional; b) ressarcimento (restituição); c) inelegibilidade (indireta, da LC 64/90); d) declaração de inidoneidade; e) impedimento de ocupar cargo comissionado. Aliás, outro ato dos Tribunais de Contas que pode ser considerado como uma pena aos responsabilizados é o lançamento, de seus nomes no cadastro dos responsáveis com contas julgadas irregulares. 9.3 EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA (OU AÇÃO POPULAR) Quando da incidência de um ato ou omissão do agente público, que cause prejuízos ao erário ou que desobedeça a princípio aplicável à Administração Pública, caracterizando Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), esse estará sujeito às seguintes sanções, já mencionadas anteriormente: I perda da função pública; II perda dos bens adquiridos ilicitamente; III suspensão dos direitos políticos (inelegibilidade de até 10 (dez) anos); IV penas pecuniárias (até cem vezes); V impedimento de contratar com órgãos públicos; VI impedimento de participar de concurso público; VII impedimento de receber benefícios públicos; VIII impedimento de receber incentivos fiscais. 9.4 EM PROCESSO PENAL Como dito anteriormente, é possível existirem processos em várias vias, apurando os mesmos atos ou omissões, em busca de responsabilizações em campos diversos. Uma das vias possíveis de apuração, paralela, concomitante, ou até em sequencia, é a penal. A intenção neste campo é apurar se houve ocorrência de crime. Nessa área de apuração, as penas resultantes podem ser: 36 I penas privativas de direitos II penas pecuniárias III penas de prestação de serviços IV penas privativas da liberdade V liberdade ou benefícios condicionais Inclusive, dentre outros, relacionamos abaixo alguns crimes ligados à Prestação de Contas, puníveis pelo Poder Judiciário, relativos à Lei nº 10.028/00, que inseriu no Código Penal brasileiro a previsão de penas para os crimes contra as finanças públicas: a) Art. 359-B Inscrição de despesas não empenhadas em RP (Detenção de 6m a 2 a). b) Art. 359-C- Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura. (Reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos). c) Art. 359-D – Ordenação de despesa não autorizada (Reclusão de l a 4 anos. d) Art. 5° - I- deixar de divulgar ou enviar ao PL e ao TC o relatório de gestão fiscal. 9.5 EM PROCESSO DISCIPLINAR (FUNCIONAL) ONDE ESTEJA VINCULADO Por falta funcional cometida por servidor, o órgão ao qual esteja vinculado poderá abrir processo administrativo disciplinar (PAD) para apurar eventuais responsabilizações. O processo administrativo disciplinar – PAD (lato sensu) abrange a sindicância administrativa e o processo administrativo disciplinar (stricto sensu), nos termos do art. 143 da Lei nº 8.112/90. O processo administrativo disciplinar é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos, e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração Pública, enquanto que a sindicância é o meio sumário de elucidação de irregularidades no serviço para subsequente instauração de processo e punição ao infrator. Esta é o verdadeiro inquérito administrativo que precede o processo administrativo disciplinar. Numa primeira modalidade a sindicância caracteriza-se como peça preliminar e informativa do processo administrativo disciplinar, ou seja, é meio de apuração prévia. A segunda espécie seria a sindicância de caráter processual, pois destina a apurar a responsabilidade de servidor identificado, por falta leve, podendo resultar em aplicação de pena, é um processo administrativo disciplinar sumário. 37 A sindicância administrativa poderá resultar em: I – arquivamento do processo, no caso de inexistência de irregularidade ou de impossibilidade de se apurar a autoria; II – aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até trinta dias; ou III – instauração de processo administrativo disciplinar. O prazo para conclusão da sindicância não excederá 30(trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da autoridade superior. Após as apurações deve a administração pública chegar à conclusão se cabe ou não instaurar o processo administrativo disciplinar. Verificando que o caso concreto exige a aplicação de punição administrativa, que não é compatível com a sindicância, deve proceder à instauração do referido processo, abrindo prazo para defesa do acusado, sob pena de nulidade do processo. A instauração de PAD será sempre necessária para a aplicação das seguintes penalidades: a) demissão; b) cassação de aposentadoria; c) disponibilidade; d) destituição de cargo em comissão; e) destituição de função comissionada f) suspensão superior a 30 (trinta) dias (o limite da penalidade de suspensão é de 90 (noventa) dias). Nos demais casos, bastam à sindicância para apurar a infração imputada ao servidor e, desde que se lhe assegure o contraditório e ampla defesa prévios, aplicar a respectiva sanção, advertência ou suspensão por até 30 (trinta)dias. As fases do processo administrativo disciplinar de procedimento ordinário são no sistema federal: a) instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão; b) inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório; c) julgamento (art. 151 da Lei nº 8.112/90). 9.6 EM PROCESSO DISCIPLINAR (PROFISSIONAL), PELO RESPECTIVO ÓRGÃO DE CLASSE Por certo que o contador, o advogado, o engenheiro, e inúmeros outros profissionais com regulamentação federal, devem atuar com disciplina, ética e responsabilidade, independentemente de estar vinculado ao poder público ou à iniciativa privada. 38 Com isso,