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SEMINÁRIO III – SISTEMA, COMPETÊNCIA E PRINCÍPIOS Amanda Piton Almeida QUESTÕES 1. Que é sistema? Há diferença entre sistema e ordenamento jurídico? Pode-se dizer que o direito positivo se caracteriza como um sistema? Sistema, para Paulo de Barros Carvalho (2019) é “um conjunto de elementos relacionados entre si e aglutinados perante uma referência determinada”, um grupo de objetos orientado pelos mesmos princípios, por um vetor comum. Nesse sentido, o sistema do direito é um conjunto de normas dispostas em uma estrutura hierárquica, fundamentadas material, formal e processualmente, numa norma superior, que lhes dá validade, confere caráter unitário e homogeneidade. Há alguns autores que entendem haver uma distinção entre “ordenamento” e “sistema”. Para eles, o ordenamento seria o texto formal, bruto, prescrito nas leis e decisões. Esse texto, somente após passar pela análise dos “cientistas jurídicos”, quando “isento de ambiguidades e pronto para ser compreendido pelo destinatário”, receberia o status de sistema (CARVALHO, 2019). Em outras palavras, o sistema seria o resultado da análise científica do ordenamento. Seguindo essa lógica, o direito posto não poderia ser classificado como sistema. Este somente seria utilizado quando o jurista atribuísse sentido e interpretação às normas postas. Justamente por isso, PBC utiliza o termo “ordenamento” como sinônimo de “ordem positiva”, “direito posto” e “direito positivo”. Se, contudo, interpretarmos que a interpretação é inerente à leitura do direito posto, ordenamento e sistema poderiam ser considerados sinônimos, e, consequentemente, o direito positivo receberia o status de sistema. 2. Que se entende por “sistema constitucional tributário”? Qual sua função no direito tributário? A ordem jurídica brasileira pode ser visto como um sistema de normas que conduzem a vida em sociedade. Esse sistema é composto de subsistemas que atuam nas mais diversas direções, de forma hierárquica e que se entrelaçam no seu fundamento de validade: a Constituição. Paulo de Barros Carvalho explica que a constituição é “o espaço, por excelência, das linhas gerais que informam a organização do Estado, limitando-se, (...) a tracejar as características dominantes das várias instituições que a legislação comum posteriormente desenvolve, conferindo-lhe compostura final”. Daí porque se diz que a ordem jurídica é um sistema constitucional. Neste contexto, o direito tributário representa uma subclasse dentro desse sistema constitucional. Assim, o subsistema constitucional tributário é um conjunto orgânico de normas que versam sobre matéria tributária em nível constitucional (CARVALHO, 2019). Esse subsistema normatiza os poderes do Estado, estipula os tributos, prescreve medidas que asseguram as garantias do contribuinte frente aos poderes estatais, etc. Nas palavras de PBC (2019): “Empreende, na trama normativa, uma construção harmoniosa e conciliadora, que visa a atingir o valor supremo da certeza, pela segurança das relações jurídicas que se estabelecem entre Administração e administrados. E, ao fazê-lo, enuncia normas que são verdadeiros princípios, tal o poder aglutinante de que são portadoras, permeando, penetrando e influenciando um número inominável de outras regras que lhe são subordinadas”. Isso quer dizer que o subsistema constitucional tributário visa postular os princípios que nortearão o direito tributário e ditará comandos gerais à tributação, funcionando como uma balança entre poder do Estado e direito do contribuinte. 3. Que é princípio, como é e para que serve? Há diferença entre regras e princípios? No caso de conflito, qual deve prevalecer? E no caso de conflito entre princípios, qual critério deve informar a solução? (Vide anexos I e II). Princípios são preceitos impregnados de valor que, em função do seu papel sintático, influenciam todo o ordenamento jurídico. Além disso, são normas que fixam critérios objetivos à significação dos valores que tutelam, independentemente da forma que assumem (CARVALHO, 2019). No direito, especialmente tributário, os princípios, além de nortearem valores do ordenamento jurídico, surgem também como objeto da atividade do legislador, que reconhece a importância dos valores tutelados e os positiva, como ocorre no caso do art. 145 da Carta Magna (SCHOUERI, 2019). Ocorre que, apesar de poderem estar positivados pelo direito, os princípios não se confundem com regras. Isso porque as regras têm aplicação automática e completa, enquanto os princípios não necessariamente o terão; além disso, as regras não têm o peso valorativo e a importância dos princípios. Outro ponto que distingue a regra do princípio é que, quando duas regras divergem, dever-se-há analisar qual delas será aplicada sob o prisma do confronto de regras – especificidade e critério temporal – e a que não prevalecer deverá ser afastada; enquanto os princípios deverão ser sopesados e ponderados, levando em conta a importância e grau valorativo de cada um para aquele caso, sem, contudo, o seu afastamento do sistema, uma vez que este poderá prevalecer à outro em uma situação distinta (SCHOUERI, 2019). Importante dizer que, quando uma regra e um princípio forem colocados em conflito, o princípio, se constitucional, prevalecerá, uma vez que, se contrariado, deverá a norma ser declarada inconstitucional (KÖHN, 2007). É o que ocorre, por exemplo, com a aplicação dos princípios da legalidade, anterioridade, irretroatividade, isonomia, da proibição ao confisco, etc. 4. Identificar, nas situações a seguir, se algum princípio foi desrespeitado e, em caso afirmativo, indicar qual: a) instituição e regulamentação de dever instrumental por meio de instrução normativa (vide anexo III); Não. Talvez pudesse-se falar em violação ao princípio da legalidade, contudo, a instrução normativa apenas complementou o entendimento da lei, não previu requisito inédito ou modificou a lei vigente. Além disso, os atos administrativos já estão abarcados nos art. 96 e 100, I do CTN, de modo que não há qualquer irregularidade. b) estipulação de graus de risco da atividade laborativa (para o SAT) por meio de decreto (vide anexo IV); Não. No caso do julgado do anexo IV, verificou-se que as alíquotas e percentuais da estipulação do SAT foram estipulados por lei, não havendo ilegalidade. O decreto apenas vinculou as hipóteses aos seus consequentes. c) multas sancionatórias na percentagem de 75% (vide anexos V e VI); A princípio há violação aos princípios do não-confisco, razoabilidade e proporcionalidade e da capacidade contributiva, contudo, dever-se-á analisar cada caso concreto. d) imposto de importação com alíquota de 150%; Trata-se de tributo extrafiscal, cuja função é proteger os interesses sociais internos do país e, por esse motivo, é exceção ao princípio do não-confisco. Não há qualquer irregularidade. e) lei municipal ou distrital que institui responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa; Dispõe o art. 128 do CTN: “Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação”. Não há irregularidade. f) elaboração, pelo CONFAZ, de lista de produtos semielaborados sujeitos à incidência do ICMS (vide anexo VII); A despeito de se tratar de matéria reservada a lei complementar, no exercício de suas funções o legislador complementar atribuiu essa responsabilidade ao CONFAZ. O Plenário do STF, no julgamento do RE n. 240.186/PE, entendeu pela constitucionalidade da competência do CONFAZ para relacionar os produtos semielaborados. Não há irregularidade. g) penhora,em execução fiscal, de automóvel de pequeno valor utilizado para transportar portador de necessidades especiais (vide anexo VIII). Violação ao princípio da dignidade humana. “O rol das impenhorabilidades não é absoluto e deverá preservar o mínimo patrimonial necessário à existência digna do executado” (MARTINS, 2014). h) quebra do sigilo bancário em favor da fiscalização. Há controvérsia com relação à violação da privacidade e intimidade (haveria um desequilíbrio do devido processo legal, uma vez que o conteúdo seria acessado pela parte diretamente interessada, e não apenas pelo magistrado). O STF, contudo, declarou que é constitucional. i) a imposição da desistência das discussões judiciais e administrativas para adesão a parcelamento de débitos. Violação aos princípios do contraditório e ampla defesa e ao direito fundamental do contribuinte ao processo administrativo (ADI 1.976-7/DF). A oposição de contestação, mesmo enquanto vigente o parcelamento, não acarreta prejuízo ao fisco. j) desconsideração de negócio jurídico realizado pelo contribuinte mediante planejamento tributário em razão de ausência de propósito negocial nos atos praticados pelo contribuinte. 5. Considere as informações a seguir para responder ao final. Regras de Futebol 2018/2019 CBF Regra 12 (...) Se o árbitro aplicar uma vantagem depois de uma falta punível com cartão amarelo ou expulsão, a advertência deve ser aplicada quando a bola estiver fora de jogo. (...) Num jogo de futebol, um jogador sofre falta, mas segue a jogada e marca o gol. Analise o caso sob a ótica das regras e princípios e responda: a) Há regra existente e aplicável à infração (falta)? Qual o papel desempenhado pela lei da vantagem (regra ou princípio)? Princípios podem excepcionar regras? A Regra 12 é aplicável: o gol deverá ser marcado e, com o jogo parado, o árbitro punirá o jogador que fez a falta com o cartão amarelo ou vermelho. A lei da vantagem é uma regra, uma vez que não está dotada de valores morais e apenas prescreve uma conduta. A depender do caso concreto, princípios podem excepcionar princípios ou regras e regras também podem excepcionar princípios ou regras. Basta que a situação concreta possibilita a aplicação de mais de uma norma (SOUZA, 2011). b) Qual a relação entre a lei da vantagem (futebol) e o brocardo nemo auditur turpitudinem allegans (ninguém pode se beneficiar da própria torpeza)? A lei da vantagem só se aplica se a vantagem é do jogador que sofreu a falta. Caso contrário, o jogo será parado e o marcador da falta será penalizado (ninguém se beneficiará por sua própria culpa). c) O gol deve ser validado? Com base na regra ou no princípio? Justifique sua resposta. O gol deverá ser validado com base na regra da vantagem. A vantagem foi aplicada corretamente ao jogador que sofreu a falta e resistiu a ela. 6. Que é, como é e para que serve a competência tributária? Quais as características da competência tributária? Qual a diferença entre competência tributária e capacidade tributária? Analisar a facultatividade do seu exercício relativamente à Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n. 101/00), que veda a transferência voluntária de receitas a entes que tenham deixado de instituir algum tributo de sua competência. (vide anexo IX) A competência tributária é o poder de criar, modificar e extinguir tributos, atribuído pela constituição federal aos entes federativos, com o fim de abastecer os cofres públicos. Para Paulo de Barros Carvalho é “a possibilidade de legislar a produção de normas jurídicas sobre tributos” (2019). A competência é política, indelegável, irrenunciável, intransferível e não tem prazo para ser exercida. A capacidade tributária distingue-se da competência tributária pois, ao passo que esta representa o poder de legislar, aquela estipula requisitos para que uma pessoa possa integrar a relação jurídica enquanto sujeito ativo. Além disso, a capacidade tributária pode ser delegada (§3º do art. 7º do CTN). A competência tributária também pode ser considerada facultativa, contudo, há uma discussão acerca da previsão expressa na Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei 101/99), no art. 11, que diz ser obrigatório que todos os tributos competentes à entidade tributante estejam instituídos, sob pena de sansão (não receber os repasses voluntários dos demais entes). Ora, se há sansão para o não cumprimento de sua competência, esta não seria facultativa. Os defensores dessa vertente explicam que a norma prevista na LRF visa garantir a justiça fiscal, uma vez que o repasse de verbas deve ser viabilizado economicamente pela da instituição dos tributos. Contudo, é importante dizer que a lei não pode se sobrepor à Constituição Federal, obrigando os entes políticos a instituírem todos os tributos que lhe foram conferidos via competência. O STF entendeu que a restrição não afronta a CF. 7. Proposta de Reforma Tributária Nacional que substitua os impostos estaduais e municipais sobre bens e serviços, por um imposto único de competência da União por emenda constitucional viola os Princípios do Pacto Federativo e do Federalismo Fiscal? E se esta emenda prever expressamente o repasse obrigatório da integralidade ou parte do produto da arrecadação desse imposto único para os estados e municípios? Pode-se dizer que a proposta violaria o pacto federativo pois afrontaria as competências constitucionais previstas a cada um dos ente nos art. 153 a 156 da Constituição Federal, além de colocar em risco a autonomia financeira dos entes, que dependem da tributação como maior fonte de renda. Somente se houvesse o repasse obrigatório das arrecadações, em patamar suficiente à manutenção dos entes, poder-se-ia considerara medida constitucional. 8. A Emenda Constitucional n. 39/02 acrescentou à Constituição o art. 149-A e parágrafo único, dispondo: “Art. 149-A. Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III. Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica”. Com fundamento nesse dispositivo, a Prefeitura de Itumambé instituiu o seguinte tributo: Prefeitura Municipal de Itumambé, Decreto Municipal 3.708 de 10/10/03 (DOM 13/10/03) Art. 1º Fica instituída contribuição para o custeio do serviço municipal de energia elétrica que tem como fato gerador a prestação do serviço de energia elétrica pelo Município. Art. 2º A base de cálculo é o valor da fatura de consumo de energia elétrica. § 1º A alíquota é de 0,5%. § 2º Os contribuintes que morarem na região central pagarão 50% a mais do valor devido. Art. 3º Contribuinte é o consumidor de energia elétrica. Art. 4º Compete à Secretaria de Finanças fiscalizar o abatimento realizado pela concessionária. Art. 5º A importância devida a título dessa contribuição deve ser paga até o último dia do mês subsequente e recolhida pela concessionária de energia elétrica juntamente com a fatura mensal de consumo, ficando a concessionária responsável pelo abatimento do montante recolhido da fatura municipal. Parágrafo único. O não-pagamento da contribuição, ou o não repasse, implica multa de 150 UFIRs. Art. 6º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, devendo produzir todos os seus efeitos a partir do dia 01/11/03. Pergunta-se: a) O sistema constitucional tributário brasileiro admite alterações na faixa de competência tributária das pessoas políticas? Há alguma vedação à ampliação da competência tributária municipal por meio de emenda constitucional? Em caso afirmativo, qual(is)? O sistema constitucional brasileiro admite as alterações, por meio das emendas constitucionais. Schoueri (2019) explica que não há violação à federação nos casos de alteração decompetência tributária uma vez que “a discriminação de competências tributárias não é requisito de um sistema federal. Este exige que se assegure às pessoas jurídicas de direito público autonomia financeira. Entretanto, autonomia financeira implica discriminação de rendas, o que não se confunde com discriminação de competências”. A despeito de o art. 60 da CF prever expressamente os limites dos objetos de deliberação das EC e não prever nada a respeito da competência tributária, o artigo dispõe que não serão aceitas propostas tendentes a abolir os direitos e garantias individuais, de modo que não pode ser o contribuinte tributado além daquilo que já está previsto constitucionalmente. b) Os Municípios podem, na criação de tal contribuição, com fundamento no art. 149-A da CF, utilizar uma das materialidades que lhes foram atribuídas constitucionalmente para a instituição de impostos? E das materialidades atribuídas aos Estados, Distrito Federal e União por ocasião da repartição constitucional das competências para instituição de impostos? Há vedação constitucional quanto à materialidade eleita: “consumir energia”? Justifique (vide anexo X). Os municípios não podem instituir novos impostos. Apenas à União é ressalvado o direito de instituir impostos de outros entes federativos, por meio do imposto extraordinário (art. 154, II/CF). Nesse sentido, o Município apenas poderá se utilizar das hipóteses já previstas para a instituição de impostos, não poderão, contudo, ultrapassar sua competência, sob pena de ferir a forma federativa do Estado e incorrer em ilegalidade. Quanto à matéria “consumir energia”, o §3º do art. 155 da CF determina que “à exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País”. Contudo, o tributo instituído é uma contribuição, e não um imposto, de modo que pode ser considerado constitucional. c) Quais princípios tributários não foram observados pela Prefeitura de Itumambé ao instituir esse tributo? A Prefeitura pode escolher quais princípios tributários quer aplicar e afastar os outros? A prefeitura violou os princípios da legalidade (instituição por decreto, e não por lei), anterioridade nonagesimal (entrada imediata em vigor), não-confisco, capacidade contributiva e isonomia (§2º do art. 2º prevê tratamento desigual; além da previsão de multa exorbitante e desproporcional), segurança jurídica e pacto federativo (somente a União pode instituir contribuições sociais, nos termos do art. 140/CF). O ente não pode escolher um em detrimento do outro, é necessário fazer a ponderação para que todos eles sejam aplicados, na medida do possível, observando sempre a razoabilidade atinente ao caso concreto. d) A alteração do prazo de pagamento deve respeitar o princípio da anterioridade? Em qual o critério da Regra-Matriz de Incidência figura o prazo para pagamento do tributo? (Vide anexo XI). Não. A Súmula Vinculante n. 50 diz que “ Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”. A despeito de o art. 150/CF proibir os entes federativos de exigir tributo sem sua expressa previsão legal e determinar que a cobrança somente será feita com relação a tributos ocorridos antes da vigência da lei, o atual entendimento dos tribunais superiores é de que o prazo de vencimento do tributo não compõe a obrigação tributária, porque não necessariamente a obrigação deve prevê-lo. O prazo de pagamento do tributo está presente no critério temporal da RMIT, prevista no art. 5º do decreto. 9. Como a conjugação das noções de sistema, competência e princípios com a ideia de hierarquia normativa pode significar limitações ao poder de tributar? Qual o papel do intérprete nessa construção? Pode-se dizer que as noções de sistema, competência e princípios tributários permitem um entendimento fático e lógico da sociedade de forma valorada a garantir a defesa do contribuinte de possíveis abusos que a Administração Pública possa cometer. Como todas as atividades da administração são sujeitas à legalidade, não poderá o administrador agir discricionariamente em benefício próprio. A hierarquia das normas representa o “caminho” dessa legalidade. A constituição é a norma maior do sistema tributário, sobre a qual todas as demais deverão se inspirar, observar e seguir, de modo que, ao prever todos os princípios, competências e regras gerais, deverá ser observada por todos os legisladores a ela subordinados. Dentro deste contexto, o intérprete sempre deverá observar essas “amarras” do Estado e sopesá-las nas relações, garantindo que se tenha um ordenamento justo e seguro ao contribuinte. REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial da União: Brasília/DF. 1988. BRASIL. Lei n. 5.172: Código Tributário Nacional. Diário Oficial da União: Brasília/DF. 1966. BRASIL. Lei n. 13.105: Código de Processo Civil. Diário Oficial da União: Brasília/DF. 2015. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 30ª ed. São Paulo: Saraiva Educação. 2019. KÖHN, Edgar Peter Josef. A colisão de princípios e sua solução no exemplo do direito à imagem e à liberdade de imprensa. Revista Eletrônica Direito e Política: Itajaí. 2007. Disponível em: www.univali.br/direitoepolitica. Acesso em 28/03/2023. NEVES, Eduardo Constantino das. Modificação de competência tributária e os limites do poder constituinte derivado reformador na federação brasileira. Conteúdo jurídico: Direito Tributário. 2016. Disponível em: <https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/47606/modificacao-de- competencia-tributaria-e-os-limites-do-poder-constituinte-derivado-reformador-na- federacao-brasileira>. Acesso em: 10/04/2023. SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito tributário. 9ª ed. São Paulo: Saraiva Educação. 2019. SOUZA, Rodrigo Telles de. A distinção entre regras e princípios e a derrotabilidade das normas de direitos fundamentais. Boletim Científico ESMPU: Brasília. 2011.