Aula 05 Discursivas p/ Receita Federal

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Aula 05 
Discursivas p/ Receita Federal (Analista
Tributário) - Sem Correção - 2021 -
Pré-Edital
Autores:
Carlos Roberto, Fábio Dutra,
Marcio Damasceno
Aula 05 
8 de Fevereiro de 2021
85667350483 - Rafael Barbosa Lima
 
 
 
 
 
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Primeira rodada de temas .......................................................................................................................... 3 
Direito Constitucional ................................................................................................................................ 3 
Tema 1................................................................................................................................................... 3 
Abordagem teórica ................................................................................................................................4 
Tema 2 ................................................................................................................................................ 10 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 10 
Tema 3................................................................................................................................................. 17 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 18 
Tema 4 ................................................................................................................................................ 23 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 24 
Tema 5 ................................................................................................................................................ 30 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 30 
Tema 6 ................................................................................................................................................ 35 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 36 
Tema 7 ................................................................................................................................................. 39 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 40 
Tema 8 ................................................................................................................................................ 44 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 45 
Tema 9 ................................................................................................................................................ 49 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 49 
Tema 10 ............................................................................................................................................... 53 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 53 
Mapa Mental ....................................................................................................................................... 57 
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Direito Administrativo ............................................................................................................................. 57 
Tema 11 ............................................................................................................................................... 57 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 58 
Tema 12 ............................................................................................................................................... 62 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 63 
Tema 13 ............................................................................................................................................... 65 
Abordagem teórica ..............................................................................................................................66 
Tema 14 ............................................................................................................................................... 70 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 71 
Tema 15 ............................................................................................................................................... 76 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 77 
Tema 16............................................................................................................................................... 79 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 80 
Tema 17 ............................................................................................................................................... 82 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 82 
Tema 18 ............................................................................................................................................... 85 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 85 
Tema 19............................................................................................................................................... 87 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 88 
Tema 20 .............................................................................................................................................. 92 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 93 
Tema 21 ............................................................................................................................................... 95 
Abordagem teórica ..............................................................................................................................96 
Tema 22 ..............................................................................................................................................99 
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Abordagem teórica ..............................................................................................................................99PRIMEIRA RODADA DE TEMAS 
 
DIREITO CONSTITUCIONAL 
Tema 1 
José Afonso da Silva esclarece que “Constituição é a lei fundamental de organização do Estado, ao estruturar e 
delimitar os seus poderes políticos”. 
Guilherme Peña de Moraes define: “Constituição é um sistema de normas jurídicas, produzidas no exercício do 
poder constituinte, dirigidas precipuamente ao estabelecimento da forma de Estado, da forma de governo, do 
modo de aquisição e exercício do poder, da instituição e organização de seus órgãos, dos limites de sua atuação 
dos direitos fundamentais e respectivas garantias e remédios constitucionais e da ordem econômica e social”. 
Por sua vez, Gisela Maria Bester entende que Constituição é o “documento político-jurídico por excelência de 
um Estado, que nos regimes democráticos é redigido, aprovado e publicado por uma Assembléia Constituinte 
eleita pelo povo”. 
Dentre as diversas obras do direito estrangeiro, não se pode prescindir do magistério do professor José Joaquim 
Gomes Canotilho, que ensina, com o poder de síntese que lhe é peculiar, que a Constituição “é a obra fundacional 
do Estado”. 
Desta breve pesquisa pode-se concluir que a Constituição ora é entendida como o documento que estabelece os 
principais aspectos da estrutura do Estado – a forma de Estado e de governo, o modo de exercício (e de limitação) 
do poder político – ora como um enunciado de direitos fundamentais. Em outros momentos, acrescenta-se que 
é ela que define os principais postulados de ordem econômica e social. 
Por último, modernamente (e considerando em especial a nossa Constituição de 1988) pode-se dizer que ela é 
uma soma de todas estas características. 
SANTOS, Alexandre Magno Borges Pereira. O que é a Constituição?. Revista 
Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3678, 27 jul. 2013. Disponível 
em: https://jus.com.br/artigos/24418. Acesso em: 11 nov. 2019. Com 
adaptações. 
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Considerando o texto acima meramente motivador, redija um texto dissertativo sobre a constituição, 
abordando, necessariamente, os seguintes pontos: 
a. Diferencie Poder Constituinte Originário, Poder Constituinte Derivado e Poder Constituinte Difuso. 
b. Explique o que são normas constitucionais originárias e as normas derivadas. Mencione a existência de 
hierarquia entre elas. Explique a sujeição das referidas espécies ao Controle de Constitucionalidade. 
c. À luz da pirâmide Kelsiana, explique o posicionamento dos tratados internacionais no ordenamento 
jurídico pátrio. 
d. Discuta a existência de hierarquia entre a Constituição Federal e as Constituições Estaduais e a as Leis 
Orgânicas dos Municípios, bem como entre as leis federais, estaduais e municipais. 
Abordagem teórica 
1. Poder Constituinte 
A constituição tem como fundamento a Soberania Nacional, traduzindo-se na independência e 
autonomia para sua auto-organização política e jurídica. Ela emerge do que é denominado Poder 
Constituinte Originário. O Poder Constituinte Originário (PCO), também denominado inaugural, 
genuíno, inicial ou de 1º grau, é o poder que, como o próprio nome diz, inicia uma nova ordem jurídica, 
criando um novo Estado. Pode ser subdividido em histórico (fundacional) ou revolucionário. O histórico é 
aquele que inaugura uma nova ordem jurídica; já o revolucionário decorre do rompimento com um 
ordenamento jurídico preexistente. 
Além do Poder Constituinte Originário, há também o Poder Constituinte Derivado, o Difuso e o 
Supranacional. 
O Poder Constituinte Derivado (PCD), também denominado instituído, constituído, secundário ou de 2º 
grau, é aquele que, como o próprio nome indica, é criado e instituído pelo PCO. Encontra-se previsto na 
própria Carta Magna, que a ele impõe restrições implícitas e explícitas. Divide-se em Reformador (aquele 
que detém a capacidade de alterar a Constituição), Decorrente (aquele que possibilita aos Estados a criação 
das suas constituições) e Revisor (aquele que é capaz de realizar a Revisão constitucional1). 
O Poder Constituinte Difuso assim como o PCD, é um poder de fato (não de direito, como o PCO). Dá 
fundamento ao processo de mutação constitucional, fenômeno por meio do qual se dá uma nova 
 
1 A revisão constitucional é um procedimento sumário e simplificado para alteração do texto constitucional, previsto no art. 3º do 
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. A CF 88 autorizou apenas um procedimento de revisão, ocorrido em 1993, e que 
resultou em seis Emendas Constitucionais de Revisão. Tendo em vista que é vedada a ocorrência de um novo processo de Revisão, 
a única possibilidade de alteração do texto constitucional deflui do Poder Constituinte Derivado Reformador, via EC. 
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interpretação ao texto constitucional, decorrente de transformações políticas, econômicas e sociais. 
Mencione-se que essa mudança não altera o seu texto, que permanece intacto. 
Segundo Bulos2 (2010, p.118): “o fenômeno das mutações constitucionais, portanto, é uma constante na 
vida dos Estados. As constituições, como organismos vivos que são, acompanham o evoluir das 
circunstâncias sociais, políticas, econômicas, que, se não alteram o texto na letra e na forma, modificam-no 
na substancia, no significado, no alcance e nos seus dispositivos”. 
Sobre o Poder Constituinte Supranacional, segundo Carvalho (2007, p.277, apud LENZA, 2014, p. 229), 
esse poder “busca sua fonte de validade na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos, 
na vontade de integração e em um conceito remodelado de soberania3”. Segue, portanto, uma tendência 
de globalização do direito constitucional. Age de fora para dentro, estabelecendo parâmetros 
supranacionais de legitimação das constituições. 
Vendo de forma esquematizada: 
 
Um dos princípios balizadores da hermenêutica constitucional é o da Supremacia da Constituição. De 
acordo com esse princípio a constituição se encontra no ápice do ordenamento jurídico, em posição de 
superioridade, de modo que nenhuma norma jurídica pode contrariá-la material (conteúdo) ou 
formalmente (procedimento para construção da norma), sob pena de inconstitucionalidade. 
Deve-se a Hans Kelsen a teorização da Supremacia Constitucional, que, por meio de uma visão piramidal, 
indicou a estrutura escalonada da ordem jurídica do Estado. Essa teoria tem como pressupostos: 
 
2 BULOS Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 10ªed. São Paulo: Saraiva. 
3 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 229. 
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 A existência de uma estrutura legal hierarquizada; 
 As normas inferiores tiram seu fundamento de validade das normas que ocupam um nível superior, 
de forma sucessiva, até chegar à norma que ocupa o ápice da pirâmide do ordenamento jurídico, a 
constituição. 
No ápice da pirâmide idealizada por Kelsen, em consonância com o princípio da Supremacia da 
Constituição, encontram-se as normas positivadas na constituição (originariamente previstas ou inseridas 
na constituição em decorrência do processo de emenda à Constituição). Essa posição de total hegemonia 
da constituição decorre do fatode a nossa constituição ser classificada, quanto à estabilidade, como rígida. 
 
As normas constitucionais podem ser originárias e derivadas. As normas originárias são criadas na 
elaboração da nova Constituição, integram, portanto, o texto constitucional desde que foi promulgado. 
Já as normas derivadas são fruto do processo de emenda à Constituição (EC), cujo rito para a sua 
incorporação à constituição encontra-se previsto no art. 60, §2° da CF/19884. No nosso ordenamento 
jurídico, a alteração das normas constitucionais, que se dá pelo processo de aprovação de ECs, possui 
procedimento legislativo mais dificultoso que o das normas infraconstitucionais. Em outras palavras, 
alterar a constituição é mais “difícil” que criar ou alterar as demais normas. 
É justamente devido a essa caraterística que nós temos uma constituição classificada como rígida. Nas 
constituições rígidas há hierarquia formal entre norma constitucional e as demais leis. Por isso, podemos 
dizer que o princípio da Supremacia da Constituição decorre da rigidez constitucional. 
Ainda tratando do ápice da nossa pirâmide, de acordo com a EC nº 45, de 2004, os tratados e convenções 
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados de acordo com o rito processual das ECs 
(aprovação em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos 
membros), terão status de norma constitucional (CF/1988, art. 5°, §3°). Situam-se, portanto, no nível mais 
alto da pirâmide, juntamente com as demais normas constitucionais. 
 
4 Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: § 2º A proposta será discutida e 
votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em 
ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. 
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Para que um tratado ou convenção internacional seja incorporado ao ordenamento jurídico pátrio, com 
status constitucional, é necessário que: 
1. Verse sobre direitos humanos; 
2. Seja aprovado pelo mesmo rito das emendas à Constituição (ECs). 
Descendo para o 2° nível, encontram-se as normas supralegais. Esse conjunto é formado pelos tratados 
ou convenções internacionais que tratem sobre direitos humanos, mas que não sejam incorporados ao 
ordenamento jurídico pátrio pelo rito das ECs. Ocupam, portanto, posição inferior às normas 
constitucionais, mas superior às demais leis. 
No 3° nível situam-se as espécies normativas de 1° grau. Essas normas têm, regra geral, o condão de inovar 
o ordenamento jurídico, sempre à luz das diretrizes traçadas pela Carta Maior. 
 
Espécies normativas do 3° nível: 
1. Leis complementares; 
2. Leis ordinárias; 
3. Leis delegadas; 
4. Medidas provisórias; 
5. Decretos legislativos; 
6. Resoluções; 
7. Decretos autônomos; 
8. Tratados internacionais incorporados ao ordenamento pátrio que não 
versem sobre direitos humanos. 
Finalmente, no 4° nível, temos atos infralegais: decretos regulamentares, portarias, etc. Têm a função de 
regulamentar a lei que lhes é superior, sendo-lhes vedado inovar o ordenamento jurídico. 
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Ao falarmos de hierarquia entre normas, é importante que você tenha ciência sobre as seguintes distinções: 
1. Não existe hierarquia entre as normas constitucionais originárias e as normas derivadas. Não é pelo 
fato de a norma ser incluída no texto constitucional por Emenda que ela possuirá hierarquia inferior às 
que constam originalmente na constituição. De maneira análoga, também inexiste qualquer 
hierarquia entre as normas constitucionais originárias. Assim sendo, são hierarquicamente 
equivalentes as normas que compõem o corpo permanente da constituição e as que constam no Ato 
das Disposições Constitucionais Transitórias. Também nessa linha, podemos afirmar que as cláusulas 
pétreas5 se encontram, hierarquicamente, no mesmo patamar das demais normas constitucionais. 
 
As cláusulas pétreas são dispositivos constitucionais que gozam de proteção especial, uma vez que 
não poderão ser abolidos pelo processo de emenda constitucional. Essa salvaguarda tem como 
 
5As cláusulas pétreas são dispositivos constitucionais que gozam de proteção especial, uma vez que não 
poderão ser abolidos pelo processo de emenda constitucional. Essa salvaguarda tem como objetivo 
proteger certas características básicas da nossa constituição, de modo a evitar que reformas futuras 
acabem desfigurando totalmente a sua natureza. As cláusulas pétreas estão dispostas no art. 60, § 4º 
da CF 88. São elas: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a 
separação dos Poderes; e os direitos e garantias individuais. 
 
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objetivo proteger certas características básicas da nossa constituição, de modo a evitar que reformas 
futuras acabem desfigurando totalmente a sua natureza. As cláusulas pétreas estão dispostas no art. 
60, § 4º da CF/1988. São elas: 
 A forma federativa de Estado; 
 O voto direto, secreto, universal e periódico; 
 A separação dos Poderes; e 
 Os direitos e garantias individuais. 
2. Em relação ao que eu disse no item anterior, é necessário estar atento ao seguinte detalhe: a única 
diferença entre uma norma constitucional originária e uma oriunda de emenda é o fato dessa última 
estar sujeita ao controle de constitucionalidade. Em outras palavras, uma norma inserida na 
constituição por EC pode ser declarada inconstitucional, mas uma norma originária não poderá. 
3. Os Estados, o Distrito Federal e Municípios se auto-organizam mediante as Constituições Estaduais, a 
Lei Orgânica do Distrito Federal e as Leis Orgânicas dos Municípios, respectivamente. Em decorrência 
do Princípio da Supremacia da Constituição, a Constituição Federal é hierarquicamente superior a 
todas elas. Assim, no nível mais alto, temos a Constituição Federal; logo abaixo temos as Constituições 
dos Estados e a Lei Orgânica do Distrito Federal; e, num patamar inferior, devendo obediência à 
Constituição do Estado em que se encontram e à Constituição Federal, temos a Lei Orgânica dos 
Municípios6. 
4. Em relação às leis, a situação muda de figura. Não existe hierarquia entre leis federais, estaduais, 
distritais e municipais. Eu explico. A Constituição Federal é norma suprema que fundamenta a validade 
de todas as regras jurídicas dos entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). O 
próprio texto constitucional, mediante a adoção do Princípio da Predominância do Interesse, 
estabeleceu as matérias atinentes a cada um dos entes federativos. Em decorrência disso, uma lei 
federal, estadual, distrital ou municipal só será válida se obedecer ao seu âmbito de atuação, 
estabelecido na Constituição Federal. 
Caso uma lei federal invada a competência legislativa de outro ente federativo, esse conflito não será 
resolvido por hierarquia e sim com base na competência estabelecida a cada ente pela constituição 
federal. Assim, caso a lei federal esteja, por exemplo, invadindo competência do município, a lei 
municipal é que prevalecerá. A lei federal restará prejudicada, padecendo de vício de 
inconstitucionalidade.6 Para que você tenha os conceitos de maneira completa na sua mente, é importante saber que a 
Constituição Estadual não pode apresentar imposições à autonomia municipal maiores do que aquelas já 
feitas pela Constituição Federal. 
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Bem, informação mais que suficiente para responder à questão. Agora é com vocês. 
 
Tema 2 
A norma jurídica comporta análise em três planos distintos, quais sejam: o da existência, da validade e da 
eficácia. O primeiro plano se relaciona a observância dos elementos necessários para a introdução da norma 
no ordenamento jurídico, fazendo-a existir juridicamente e sendo capaz de produzir efeitos no mundo 
jurídico e fático. 
[...] 
Comprovada a existência e vigência da lei, verifica-se o segundo plano, qual seja, o da validade. Para uma 
norma ser válida ela deve estar integrada ao ordenamento jurídico de modo que tenham sido observados 
os requisitos competência, forma adequada e legitimidade. 
[...] 
A eficácia das normas, por sua vez, relaciona-se a produção de efeitos. [...] Segundo José Afonso da Silva 
(2004, p. 66), “eficácia é a capacidade de atingir objetivos previamente fixados como metas”. Supracitado 
autor leciona que a eficácia pode ser compreendida em dois sentidos: a eficácia social e a eficácia jurídica. 
O primeiro instituto é observado quando a norma válida é aplicada efetivamente a uma determinada 
situação fática concreta. Já conforme a segunda acepção, existe a possibilidade da norma de vir a produzir 
efeitos na sociedade, entretanto, já produzindo efeitos no mundo do Direito. 
MASSILON, Thaina Cidrao. Efetividade das normas programáticas e ativismo 
judicial Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 12 nov 2019. Disponivel em: 
https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/46558/efetividade-das-
normas-programaticas-e-ativismo-judicial. Acesso em: 12 nov 2019. Com 
adaptações. 
Considerando o texto acima meramente motivador, redija um texto dissertativo sobre a constituição, 
abordando, necessariamente, os seguintes pontos: 
a. Diferencie e caracterize as normas de eficácia plena, contida e limitada. 
b. Normas de princípio programático e sua efetividade. 
c. Aplicabilidade das normas definidoras de princípios e garantias fundamentais. 
Abordagem teórica 
1. Aplicabilidade das normas constitucionais 
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A aplicabilidade ou eficácia das normas constitucionais é a capacidade de que elas dispõem para produzirem 
efeitos jurídicos. As normas constitucionais apresentam diversos graus de eficácia; compreender esses 
graus é de grande importância, pois nos permite saber até que ponto aquele dispositivo produz os efeitos 
previstos pelo seu texto. 
Modernamente, considera-se que, regra geral, todas as normas possuem eficácia jurídica. Outras, eficácia 
jurídica e social. Segundo Temer7 (1998, p.23): 
“...eficácia social se verifica na hipótese de a norma vigente, isto é, com potencialidade para regular 
determinadas relações, ser efetivamente aplicada a casos concretos. Eficácia jurídica, por sua vez, significa 
que a norma está apta a produzir efeitos na ocorrência de relações concretas; mas já produz efeitos jurídicos 
na medida em que a sua simples edição resulta na revogação de todas as normas anteriores que com ela 
conflitam.” 
Dessa maneira, podemos dizer que a eficácia jurídica é a aptidão para a produção de efeitos, inerente a 
todas as normas que integram uma constituição rígida; já a social está ligada à efetividade, à concretização 
de sua função social, ao atendimento do seu propósito de maneira concreta. 
A eficácia das normas foi objeto de estudo por diversos autores. Nesta questão, será abordada a 
classificação por José Afonso da Silva, adotada pelo STF e pela doutrina majoritária. 
2. Classificação por José Afonso da Silva 
De acordo com esse autor, a eficácia das normas constitucionais pode ser classificada como plena, contida 
ou limitada. 
As de eficácia plena são aquelas que, nos dizeres de Moraes8 (2007, p.7), desde a sua entrada em vigor, 
produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, 
comportamentos e situações, que o legislador constituinte direta e normativamente, quis regular. Como já 
estão aptas a produzirem seus efeitos, dispensam a existência de norma integrativa infraconstitucional, ou 
seja, são autoaplicáveis. 
Também têm como característica a aplicabilidade direta (autoaplicabilidade), imediata (produzem efeitos 
desde a sua entrada em vigor) e integral (não são passíveis de restrição). 
São exemplos dessa categoria as normas que estabelecem competências dos entes federados e as relativas 
à repartição de competências tributárias. Segue um dos artigos da CF/1988 que se enquadra nessa 
categoria: 
 
7 TEMER, Michel. Elementos do direito constitucional. 14ª Ed. revista e ampliada, Malheiros, 1998, pg. 23. 
8 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. 
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Art. 30. Compete aos Municípios: 
I - legislar sobre assuntos de interesse local; 
As de eficácia contida ou prospectiva são aquelas que também possuem aplicabilidade direta e imediata, 
uma vez que quando em vigor já se encontram aptas a produzirem todos os seus efeitos, mas 
possivelmente não integral, já que podem ter sua abrangência limitada pelo poder público, o que parte da 
doutrina classifica como reserva de lei restritiva. De acordo com Alexandrino e Paulo9 (2017, p.58), essas 
restrições podem ser impostas: 
1. Pelo legislador infraconstitucional (exemplo: art. 5º, incisos VIII e XIII); 
2. Por outras normas constitucionais (exemplo: art. 136 – decretação de Estado de Defesa, limitando 
direitos fundamentais); 
3. Como decorrência do uso, na própria norma constitucional, de conceitos éticos-jurídicos 
consagrados, que comportam um variável grau de indeterminação, tais como ordem pública, 
segurança nacional, integridade nacional, bons costumes, necessidade ou utilidade pública etc. Dada 
a relativa indeterminação, o poder público pode, a depender do conceito estabelecido, limitar a 
abrangência de uma norma constitucional. 
É importante saber que, enquanto a norma constitucional de eficácia contida não tenha a sua 
abrangência restringida, ela terá eficácia plena, podendo o direito por ela assegurado ser plenamente 
exercitável desde sua a promulgação. 
 
Pessoal, nem despenca. Desaba. 
Um exemplo clássico de norma constitucional de eficácia contida é o inciso XIII do art. 5º da CF/1988, 
transcrito abaixo: 
III - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; 
 
9 ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado, 16ª edição. Ed. 
Método, 2017, p. 58. 
 
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Perceba que a regra é a liberdade de exercício da profissão. Assim permanecerá, a menos que se entenda 
que o exercíciode uma determinada profissão, se não regulamentada, representa um risco à sociedade. 
Finalmente, falemos sobre as normas de eficácia limitada. São as que com a sua entrada em vigor não tem 
condições de produzir todos os seus efeitos, dependo para isso de legislação futura. São, portanto, de 
aplicabilidade indireta, mediata e reduzida. Indireta, pois não asseguram, diretamente, o exercício do 
direito, dependendo de norma regulamentadora para tal; mediata, pois produzem seus efeitos essenciais 
ulteriormente, depois do advento da norma regulamentadora; e reduzida, devido ao fato de que ao 
entrarem em vigor têm somente eficácia mínima. 
 
Deve estar muito claro para você que: 
 Normas de eficácia contida: leis podem restringir-lhes o efeito; 
 Normas de eficácia limitada: leis podem ampliar-lhes o efeito. 
Segundo José Afonso da Silva, as normas de eficácia limitada dividem-se em normas de princípio 
institutivo ou organizativo e normas de princípio programático. 
As de princípio institutivo são aquelas em que o legislador constituinte estabelece estruturas ou atribuições 
de órgãos, instituições ou entidades, para que, futuramente, sejam regulamentadas mediante lei. Para 
deixar o conceito mais claro, segue um exemplo retirado do art. 91 da CF/1988: 
§ 2º A lei regulará a organização e o funcionamento do Conselho de Defesa Nacional. 
Ainda falando das normas de princípio institutivo, podemos subdividi-las em impositivas ou facultativas. 
As impositivas, como o nome sugere, impõem a necessidade de edição de norma integrativa. Como 
exemplo, art. 88 da CF/1988: 
Art. 88. A lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública. 
As facultativas, ao contrário das anteriores, deixam aberta a possibilidade de regulamentação legal. Mais 
um exemplo para facilitar o entendimento, extraído do art. 22 da CF/1988: 
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: 
[...] 
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Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das 
matérias relacionadas neste artigo. 
Diferentemente das normas de eficácia limitadas definidoras de princípio institutivo, as normas de princípio 
programático, presentes em Constituições Dirigentes, estabelecem programas e diretrizes a serem 
instituídos pelos órgãos estatais. Visam à concretização dos objetivos sociais, tais como o direito à 
educação, saúde, justiça social, etc. 
Como exemplos de normas de princípio programático, temos o caput do art. 217 e o inciso X do art. 7.º, 
ambos da CF/1988: 
Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, 
observados: 
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua 
condição social: 
[...] 
X - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; 
As normas programáticas, como legítimas representantes do grupo das normas de eficácia limitada, 
possuem somente eficácia indireta, mediata e reduzida. Isso implica dizer que só produzirão efeitos de 
maneira plena com a regulamentação ou concretização dos planos por ela propostos. 
É necessário nesse momento que você recorde o que eu falei sobre eficácia jurídica. Pelo simples fato de 
constarem na constituição, essas normas já dispõem de uma certa capacidade de produzirem efeitos, 
externalizada pela sua eficácia negativa, por servirem como parâmetro interpretativo de dispositivo 
constitucional e por possuírem efeito vinculativo. 
 A eficácia negativa possibilita a essas normas, além revogar disposições contrárias ou incompatíveis com 
os seus dispositivos, vigentes no ordenamento jurídico anterior à nova ordem constitucional (efeito 
paralisante), funcionam como marco constitucional, ensejando declaração de inconstitucionalidade do 
direito superveniente que seja com ela incompatível (efeito impeditivo). 
Servem também como parâmetro de interpretação da constituição, uma vez que indicam os objetivos do 
poder constituinte e expressam os princípios estruturantes do Estado Social. 
Finalmente, possuem efeito vinculativo, pois impõem ao legislador infraconstitucional a necessidade de 
sua atuação para a concretização do direito previsto pela norma e impõem ao Estado a necessidade de 
implementação desses programas. 
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Como eu afirmei acima, as normas de eficácia limitada não são desprovidas de eficácia. Indo mais além, 
José Afonso da Silva, observa que referidas normas têm, ao menos, eficácia jurídica imediata, direta e 
vinculante já que: 
1. Estabelecem um dever para o legislador ordinário; 
2. Condicionam a legislação futura, com a consequência de serem inconstitucionais as leis ou atos 
que as ferirem; 
3. Informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica, mediante a 
atribuição de fins sociais, proteção dos valores da justiça social e revelação dos componentes do 
bem comum; 
4. Constituem sentido teleológico para interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas; 
5. Condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário; 
6. Criam situações jurídicas subjetivas, de vantagem ou de desvantagem. 
 
A partir da implementação do Estado Constitucional de Direito e da concepção da Constituição como norma 
jurídica fundamental, dotada de supremacia jurídica, toda e qualquer norma constitucional, é provida 
de eficácia jurídica. Essa força das normas constitucionais tem justificado a intervenção do Judiciário em 
políticas públicas, para lhes corrigir os rumos ou até mesmo para determinar a sua implementação. 
Vejamos esse julgado, reforçando o que foi falado acima. Embora se reconheça que não se inclui nas 
atribuições do Judiciário a formulação e a implementação de políticas públicas, em situações excepcionais, 
tal incumbência poderá atribuir-se ao Poder Judiciário. Isso poderá acontecer quando os demais poderes 
descumprirem os encargos que sobre eles incidem, comprometendo a eficácia e a integridade de direitos 
individuais e/ou coletivos, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. 
ADPF 45 MC/DF: “É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do 
Poder Judiciário [...], pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e 
Executivo. 
Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se 
e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles 
incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos 
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individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas 
revestidas de conteúdo programático. 
Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante já proclamou esta Suprema Corte - que o caráter 
programático das regras inscritas no texto da Carta Política "não pode converter-se em promessa 
constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele 
depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável 
dever, por um gesto irresponsávelde infidelidade governamental ao que determina a própria Lei 
Fundamental do Estado" (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO).” 
ADPF 347: nessa ação o STF reconhece expressamente a existência do Estado de Coisas 
Inconstitucional10 no sistema penitenciário brasileiro, ante as graves, generalizadas e sistemáticas 
violações de direitos fundamentais da população carcerária. Apesar de não ser atribuição do Judiciário 
decidir sobre políticas públicas, determinou-se que a União libere, sem qualquer tipo de limitação, o saldo 
acumulado do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN) para utilização na finalidade para a qual foi 
criado, proibindo a realização de novos contingenciamentos. 
3. Aplicabilidade das normas definidoras de princípios e garantias fundamentais 
Segundo o § 1º, do art. 5º, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação 
imediata. Vejamos o dispositivo em comento: 
§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 
Inicialmente esclareço que, apesar de o dispositivo em análise constar do art. 5° (direitos e deveres 
individuais e coletivos), ele se aplica a todos os Direitos e Garantias Fundamentais, independentemente de 
sua localização na constituição. Isso implica o fato de que, por exemplo, os direitos sociais e os relativos à 
nacionalidade também possuem aplicação imediata. 
O referido parágrafo tem como claro intuito fazer com que os direitos fundamentais não se convertam em 
mera retórica constitucional, rompendo com a dependência da atuação do legislador para que sejam 
eficazes. De acordo com Mendes e Branco11 (2017, p.152), nessa mesma linha, afirmam que os juízes podem 
e devem aplicar diretamente as normas constitucionais para resolver os casos sob sua apreciação. Não 
é necessário que o legislador venha, antes, repetir ou esclarecer os termos da norma constitucional para que 
ela seja aplicada. Nesse sentido, esse conceito se aproxima bastante do de autoaplicabilidade visto para as 
normas de eficácia plena e contida. 
 
10 O Estado de Coisas Inconstitucional configura-se diante da constatação de grave, permanente e generalizada violação de direitos 
fundamentais, causada por comprovada omissão reiterada de diversos e diferentes órgãos estatais, demandando, em virtude desse 
quadro, necessidade de atuação conjunta de uma pluralidade órgãos e autoridades, visando à adoção de mudanças estruturais que 
altere essa situação inconstitucional. 
11 BRANCO, Paulo Gustavo; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 15ª.ed. São Paulo: Saraiva, 2017. 
 
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Dizer que uma norma possui aplicação imediata, significa que o Estado, na medida do possível, deve 
envidar esforços para a sua concretização, cabendo ao Poder Judiciário, no caso de inércia do Poder Público 
e ao ser provocado, adotar medidas para combater a “Síndrome de Inefetividade” das normas 
constitucionais de eficácia limitada. 
Entretanto, nem todos os direitos e garantias fundamentais dispensam a atividade legislativa para sua 
plena eficácia, principalmente as relacionadas aos direitos sociais, de natureza programática, 
consequentemente de eficácia limitada. Por isso, conforme a doutrina majoritária, o preceito do §1° do art. 
5° não é absoluto. 
Concluindo, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Isso é 
independente, contudo, de serem de eficácia plena, contida ou limitada. Dessa maneira, podemos dizer que 
existem normas de eficácia limitada entre os direitos e garantias fundamentais, como, por exemplo, alguns 
direitos sociais. 
Bem, informação mais que suficiente para responder à questão. Agora é com vocês. 
 
Tema 3 
“ [...] A história do homem civilizado, ser gregário e social, parte da era dos chamados direitos naturais, poucos 
e essenciais, tais como direito à vida, à sobrevivência. à propriedade e à liberdade. 
O Direito se forma pelo consenso, em lento processo, passando por três fases distintas: filosófica, legislativa e 
política. 
A primeira, filosófica, saiu da cabeça dos pensadores individuais que, sem limites, semearam suas ideologias 
sob a forma de afirmações de direitos, as quais podem germinar, quando aceitas pelo legislador. 
Passa o Direito então a uma segunda fase, no momento em que o pensamento é materializado pelo 
reconhecimento do Estado que o protege, transformando-o em lei o legislador. 
Nessa fase, o Direito ganha em concreticidade, mas perde em universalidade, eis que válidos para um âmbito 
estatal determinado. 
É possível, então, que se passe a uma terceira fase, só evidenciada quando a afirmação do Direito, já positivado, 
ganha universalidade, saindo do âmbito de determinado Estado para ser aceito por todos, transformando-se 
em direitos humanos. 
Podemos, então, dizer que os direitos humanos nascem de afirmações filosóficas, evoluem para o estado de 
positivação ou reconhecimento estatal e, ao final, podem adquirir o status de universalidade pelo consenso. 
[...]” 
Adaptado de: periodicos.unb.br/index.php/redunb/article/download/3180/2776. As 
Gerações dos Direitos. Eliana Calmon. 
 
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Considerando o texto como meramente motivacional, escreva um texto dissertativo sobre os direitos 
fundamentais, abordando necessariamente os seguintes pontos: 
a. As três dimensões ou gerações dos direitos humanos propostas por Karel Vasak. 
b. Dimensão Objetiva e Subjetiva dos direitos fundamentais. 
c. Limites aos direitos fundamentais e teoria do limite dos limites. 
Abordagem teórica 
1. Geração de Direitos Fundamentais 
Os direitos humanos são construídos a partir de determinados contextos históricos, refletindo os anseios da 
sociedade naquele momento. Foi de um jurista chamado Karel Vasak a ideia de organizar, didaticamente, 
os valores predominantes em cada um desses momentos. Dessa organização surgiram as “gerações de 
direitos humanos”, assunto de grande importância e incidência em concursos públicos. 
Da maneira como foi concebida essa teoria, cada uma das gerações corresponde a um dos princípios da 
revolução francesa, assim distribuídos: primeira geração (liberdade), segunda geração (igualdade) e 
terceira geração (fraternidade). 
A primeira geração de direitos humanos é associada ao contexto político-social reinante ao final do século 
XVIII e início do século XIX, qual seja: a intensificação dos movimentos liberais e a derrocada do modelo 
Absolutista. São marcos históricos do seu surgimento: a Revolução Gloriosa na Inglaterra (1688); a 
Independência dos Estados Unidos (1776); e a Revolução Francesa (1789). 
Seu valor fonte é a liberdade e tem como traço marcante a busca pela abstenção do Estado, cuja 
interferência na liberdade individual passou a ser indesejada. Por esse motivo são também chamados de 
liberdades negativas12, direitos negativos ou direitos de defesa. 
Por regrar a atuação do indivíduo, delimitando o seu espaço de liberdade e, ao mesmo tempo, estruturar o 
modo de organização do Estado e do seu poder, são representativos dessa geração os direitos civis e 
políticos, tendo como exemplos: direito à vida, propriedade, liberdade religiosa, locomoção, reunião, 
participação política, entre outros. 
Prosseguindo a evolução histórica, o advento da Revolução Industrial veio acompanhado de alterações na 
estrutura social e com isso o Liberalismo passou a não atender integralmente às necessidades da sociedade.Em busca de melhores condições de trabalho e pela redução das desigualdades sociais, eclodiram diversos 
 
12 Em verdade, nem todos os direitos de 1ª geração envolverem prestações negativas, haja vista que os direitos políticos investem 
as pessoas no poder de participar ativamente da vida política estatal, como se observa no instituto da ação popular. 
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movimentos sociais que passaram a exigir do Estado uma posição mais ativa no intuito de assegurar 
condições materiais mínimas de sobrevivência. Nesse momento, portanto, entendeu-se que caberia ao 
Estado, por meio de políticas públicas, garantir oportunidades iguais a todos os cidadãos com o objetivo de 
concretizar a justiça social. 
Foi nesse contexto que surgiram os direitos de 2ª geração, centrados na busca pela igualdade e tendo como 
principais representantes os direitos sociais, econômicos e culturais, imprescindíveis ao gozo de uma vida 
digna. 
Os direitos humanos de segunda geração são resultado das lutas sociais na Europa e Américas, sendo seus 
marcos históricos a Constituição mexicana de 1917, a Constituição alemã de Weimar de 1919 e, no Direito 
Internacional, o Tratado de Versailles, que criou a Organização Internacional do Trabalho, reconhecendo 
direitos dos trabalhadores13. 
São representantes desse grupo os direitos a: educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, entre 
outros. Como envolvem uma participação do Estado, são também chamados de direitos positivos14, 
direitos do bem-estar ou direitos dos desamparados. 
Continuando a nossa progressão histórica, as agressões aos direitos humanos, ocorridos na segunda guerra 
mundial, despertaram a humanidade para uma nova dimensão. Esse fato, associado às desigualdades do 
mundo moderno, especialmente entre os países mais desenvolvidos e os menos desenvolvidos, faz surgir a 
3ª geração de direitos humanos. Essa nova geração é centrada no ideal de fraternidade e solidariedade, 
que engloba, segundo Karel Vasak, o direito ao desenvolvimento, ao progresso, à paz15, ao meio 
ambiente ecologicamente equilibrado, direito de propriedade sobre o patrimônio comum da 
humanidade, à comunicação, os direitos do consumidor, à autodeterminação dos povos, entre outros. 
Diferentemente das gerações anteriores, que tratavam da relação entre as pessoas e o Estado, a 3ª geração 
aborda o relacionamento dos seres humanos com os seus semelhantes. Seu ponto central é que tais 
direitos devem ser conferidos ao indivíduo pela sua própria condição humana, independente de raça, credo, 
sexo, etc. Daí serem também chamados de transindividuais, pois, transcendendo a lógica de proteção 
individualista, são concernentes ao gênero humano, com elevado teor de universalidade e humanismo. 
 
13 RAMOS, André de Carvalho. Curso de direitos humanos – 4. ed.– São Paulo: Saraiva,2017. 
14 De modo análogo ao que acontece com os direitos negativos, de acordo Paulo e Alexandrino (2017, p. 99) também podem existir 
direitos sociais negativos como liberdade sindical e liberdade de greve. Por isso o mais importante que você tenha claro os 
conceitos: 1ª geração, valores ligados à busca de liberdade e 2ª geração, valores ligados à busca da igualdade. 
15 Segundo Paulo Bonavides, o direito à paz deve ser tratado em dimensão específica (seria a 5ª geração), devido ao fato de 
entender que esse direito possui o papel central de supremo direito da humanidade. Não foi esse o tratamento dado por Vasak, 
pai da teoria. 
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 A existência de uma quarta geração de direitos humanos é um assunto divergente entre os mais diversos 
teóricos. Inclusive aqueles que defendem a sua existência, divergem em relação a seu conteúdo. 
Para Norberto Bobbio, essa geração decorre dos direitos advindos dos avanços na engenharia genética, ao 
colocarem em risco a própria existência humana, em razão da manipulação do patrimônio genético16. 
De maneira diversa, Bonavides entende que os direitos de 4ª geração advêm da globalização dos direitos 
humanos, tendo como representantes o direito à democracia, à informação e ao pluralismo jurídico, dos 
quais depende a concretização da sociedade aberta ao futuro, em sua dimensão da máxima 
universalidade17. 
Para finalizarmos esse assunto, o surgimento de geração posterior não invalida ou anula os avanços da 
geração anterior. Os direitos da geração antecedente continuam ativos, acumulando-se e servindo como 
base para os direitos de gerações seguintes. Isso, de maneira alguma, inviabiliza a possibilidade de que uma 
nova geração venha a alterar o modo de interpretar ou relativizar um determinado direito. Justamente para 
evitar a ideia de que uma geração posterior substitui a anterior, alguns doutrinadores preferem usar a 
expressão “dimensões”, em vez de “gerações”. 
Exemplo: direito de propriedade. Na 1ª geração era considerado uma liberdade, no sentido de que o Estado 
não deveria interferir na propriedade do indivíduo. Na 2ª geração, tal direito sofreu relativização, ao passo 
que a propriedade deveria cumprir a função social (art. 5º, XXII e XXIII, CF), o que já possibilitaria a 
intervenção estatal, caso descumprida. Na 3ª, incorporou-se a noção de que, além de cumprir a função 
social, a propriedade deveria respeitar as normas relativas ao meio ambiente. 
 
2. Dimensões objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais 
 
16 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 1102. 
17 ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado, 16ª edição. Ed. Método, 2017, p. 100. 
1ª Geração
Liberdade
Direitos Civis
Direitos Políticos
2ª Geração
Igualdade
Direitos Sociais
Direitos Econômicos
Direitos Culturais
3ª Geração
Fraternidade
Solidariedade
Meio Ambiente
Direito do Consumidor
Direito à Comunicação
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A nossa doutrina classifica os direitos fundamentais em duas dimensões a subjetiva e a objetiva. 
A dimensão subjetiva, como o próprio nome indica, está focada no indivíduo (sujeito de direitos), 
possibilitando-lhe o exercício dos direitos de proteção (negativos) e de exigência de prestação (positivos). 
É essa dimensão que assegura ao indivíduo plenos poderes para que exija do Estado a satisfação dos seus 
interesses juridicamente protegidos. Por exemplo, a dimensão subjetiva do direito de locomoção, 
possibilita a exigência de uma prestação negativa por parte do Estado ou de terceiros, de modo que esse 
direito só poderá ser cerceado nas hipóteses legalmente previstas. 
Já a dimensão objetiva, possui uma abordagem mais ampla, extrapolando a esfera individual. Nessa visão, 
os direitos fundamentais significam as bases do ordenamento jurídico de um Estado Democrático de 
Direito, indicando as diretrizes para a atuação dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, incluindo as 
relações entre particulares18. Devido a esse caráter, diz-se que os direitos fundamentais na sua dimensão 
objetiva possuem eficácia irradiante. 
Um exemplo. Sabe-se que, conforme o art. 5º, XXXII da Constituição: “o Estado promoverá, na forma da lei, 
a defesa doconsumidor”. Sob o ponto de vista subjetivo, cabe ao estado proporcionar todos os meios para 
que esse direito seja plenamente exercitável, envolvendo, por exemplo, o Poder Legislativo na produção de 
leis (como o código de defesa do consumidor) e o Poder Executivo, na criação de órgãos e na atividade 
fiscalizatória. 
Outro exemplo. Sabe-se que, conforme o art. 5º, LXXIV da Constituição: “o Estado prestará assistência 
jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Sob o ponto de vista objetivo, 
existe o direito dos cidadãos a receberem a assistência jurídica; já sob a ótica subjetiva, cabe ao Estado 
implementar medida para garantir o exercício do direito, como a criação/ampliação das Defensorias 
Públicas. 
Em resumo, numa vertente subjetiva, os direitos fundamentais possibilitam ao sujeito obter junto ao 
Estado a satisfação de seus interesses juridicamente protegidos. Já numa vertente objetiva, eles sintetizam 
os valores básicos da sociedade e seus efeitos irradiam-se a todo o ordenamento jurídico, alcançando a 
atuação dos órgãos estatais. 
3. Restrições aos direitos fundamentais 
Entre as características dos direitos fundamentais está a relatividade, o que implica o fato de não serem 
absolutos, e, portanto, sujeitos a restrições. Doutrinariamente, existem duas teorias sobre as restrições a 
esses direitos: a interna e a externa. 
 
18 ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado, 16ª edição. Ed. 
Método, 2017, p. 97. 
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A teoria interna, como o próprio nome sugere, defende que toda a restrição de direito fundamental é 
intrínseca a ele mesmo. Ou seja, a restrição e esse direito não vêm de fatores externos, mas sim dele 
mesmo. Esses limites são denominados de imanentes. 
A fixação desses limites, por ser um processo interno, não é definida nem influenciada por aspectos 
externos, sobretudo não por colisões com outros direitos. Considerar essa teoria significaria ignorar a 
ponderação entre os direitos, pois o limite não seria extraído do contexto, e sim da própria norma. 
Já na teoria externa, mais compatível com a teoria relativa dos direitos fundamentais, os direitos e as suas 
restrições são objetos separados e independentes. Dessa divisão surge a possibilidade da aplicação da 
técnica de sopesamento para solução de conflitos entre direitos fundamentais e da própria regra da 
proporcionalidade. 
Os direitos contam inicialmente com um âmbito de proteção não definido, não limitado, que sofre reduções 
decorrentes do regime de limitações a que se submete, para só então se obter o âmbito de proteção 
efetiva19. É a adotada no Brasil, uma vez que se admite aqui que o âmbito de proteção do direito poderá se 
reduzir quando em conflito com outros direitos, não sendo, portanto, imanente. 
Conforme já mencionamos, a restrição aos direitos fundamentais é possível, desde que autorizada pela 
própria norma constitucional. De acordo com a sua fundamentação constitucional, as normas restritivas 
podem ser classificadas em: 
1. Limites constitucionais imediatos: quando a própria constituição já apresenta o espectro de proteção. 
Exemplo: 
Art. 5°, XI: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do 
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por 
determinação judicial 
2. Restrições estabelecidas por reserva de lei: são as decorrentes de lei, previstas pela própria 
Constituição (normas de eficácia contida). Exemplo: 
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais 
que a lei estabelecer; 
3. Limites constitucionais implícitos: não decorrem imediatamente da constituição, nem de reserva de 
lei. São construídos considerando a necessidade de preservar outros direitos e bens igualmente 
 
19 BERNARDES, Juliano Taveira. FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito constitucional, 7ª edição, Tomo I. Ed. JusPODIVM. 
2017, p.650. 
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protegidos. Relaciona-se intimamente com a discussão sobre a ponderação de direitos fundamentais, 
situação em que um direito acaba sendo limitado pela existência de um outro direito. 
Bem, mas qual seria o limite dessas restrições? Aí entra em cena a fixação do limite dos limites, no qual se 
discute a até que ponto os direitos poderão ser limitados. 
De acordo com essa teoria, a despeito de não existirem direitos absolutos, é preciso observar que as 
limitações devem ser limitadas, de modo a evitar o seu completo desvirtuamento ou anulação. 
Nessa esteira, as restrições aos direitos fundamentais devem obedecer aos parâmetros formais referentes 
ao processo legislativo (princípio do devido processo legal), ao princípio da proporcionalidade, ao princípio 
da generalidade e da abstração (a limitação não pode ser casuística, de modo a prejudicar apenas 
determinados indivíduos) e à preservação núcleo essencial dos direitos. 
Esse núcleo essencial representa um limite que, se ultrapassado, levariam ao esvaziamento ou supressão 
de um direito fundamental. Na nossa constituição não existe norma explícita que trate sobre qual o alcance 
desse núcleo essencial, mas tanto a doutrina como a jurisprudência entendem que tal garantia é norma 
constitucional implícita. Tentando elucidar o assunto, a doutrina elaborou teorias acerca do controle da 
garantia do núcleo essencial, entre as quais destacam-se a teoria relativa e a absoluta. 
1. Teoria Relativa: o núcleo essencial é flexível, definido no caso concreto e de acordo com as demais 
normas envolvidas. Permite a utilização da técnica de ponderação, considerando-se o princípio da 
proporcionalidade para isso. 
2. Teoria Absoluta: o núcleo essencial é pré-definido, intransponível, mesmo que eventualmente 
existam outros fatores que justifiquem sua restrição. Não cabe, portanto, ao caso concreto delimitar 
o núcleo essencial. 
No Brasil, existe, no âmbito do STF, a predominância pela adoção da teoria relativa; também mais 
compatível com Doutrina Pátria. 
Bem, informação mais que suficiente para responder à questão. Agora é com vocês. 
 
Tema 4 
“Convém repetir: há de haver um regime jurídico de gradativo abrandamento dos rigores da execução penal 
em si, como resultante lógica da garantia constitucional de individualização da pena. Regime tão serviente 
dessa garantia quanto a precedente decisão judicial condenatória. E tudo a decolar originariamente do 
proto-princípio da dignidade da pessoa humana, que já se põe como um dos explícitos fundamentos da 
República Federativa do Brasil (inciso III do art. 1º da Lei Fundamental). Pois é da essência desse 
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fundamental princípio o reconhecimento de que toda pessoa natural é um verdadeiro microcosmo. Um ser 
absolutamente único, na medida em que, se é parte de um todo, é também um todo à parte. Se é parte de 
algo (o corpo social), é também um algo à parte.” 
Voto Ministro Carlos Ayres Brito, no Habeas Corpus 82.959-7/SP. 
Considerando que o texto acima tem caráter unicamente motivador, redija um texto dissertativo, 
abordandonecessariamente as seguintes questões. 
a) Diferencie regras de princípios. 
b) Explique o princípio da inafastabilidade da jurisdição e a aceitação da jurisdição condicionada pelo 
ordenamento jurídico pátrio. 
c) Explique o princípio do devido processo legal e suas acepções. 
Abordagem teórica 
1. Regras e princípios 
O direito se expressa por meio de normas. Dentro das normas, como suas espécies, encontram-se as regras 
e os princípios. 
 As regras são requisitos objetivos, de caráter concreto e normalmente disciplinam uma situação 
específica. No caso de choque entre regras (denominado conflito), aplicar-se-á uma delas em detrimento 
das demais, ou seja, vigora a regra do “tudo ou nada”. 
Assim, o conflito entre normas é resolvido na dimensão da validade (onde vale a regra X, não vale a regra 
Y). Finalmente, as regras impõem condutas, contendo expressões do tipo: “é vedado”, “é proibido”, “é 
permitido”, etc. (também chamados de modais deônticos). 
No que pese os princípios serem alvo de crítica por alguns doutrinadores, é inegável a sua relevância no 
atual cenário jurídico, principalmente com o fortalecimento do neoconstitucionalismo e com o 
reconhecimento da normatividade primária dos princípios constitucionais. Essa importância é reforçada 
pela nossa constituição, a qual se encontra permeada de valores jurídicos abstratos, normalmente 
classificados como princípios. São exemplos nesse sentido: a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), a 
moralidade (art. 37, caput) e o meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225). 
 Os princípios são de natureza mais abstrata e orientam a interpretação e a aplicação do direito. Impõem 
valores, demandando a intervenção do legislador ou intérprete para revelação do seu real alcance. 
Representam diretrizes gerais, apresentando campo de incidência mais amplo que as regras. Possuem as 
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seguintes funções: normativa (apresentam normas – compõem o ordenamento jurídico), interpretativa 
(auxiliam na interpretação do direito) e integrativa (auxiliam no suprimento de lacunas). 
Diferentemente da regra, na qual prevalece a lógica do “tudo ou nada”, os princípios admitem cumprimento 
em maior ou menor intensidade, diante das possibilidades jurídicas e reais existentes. No caso de choque 
entre princípios (denominada colisão), pondera-se o prevalecimento de um sobre o outro, resolvendo-se 
a questão de acordo com os valores envolvidos. O intérprete, à vista do caso concreto, irá aferir o peso que 
cada princípio deverá desempenhar na situação, buscando sempre a máxima preservação dos valores 
envolvidos, ou seja, o conflito entre princípios é resolvido na dimensão do valor e não no da validade, como 
acontece no caso das regras. 
Quando um veículo de imprensa expõe detalhes da vida pessoal de determinada pessoa, estamos diante de 
um exemplo de colisão entre os princípios da publicidade e intimidade. O intérprete, ao decidir, ponderará 
os valores envolvidos e, com base no caso concreto, decidirá para qual lado deverá pender a balança. 
Como último esclarecimento, é importante frisar que não existe hierarquia entre regras e princípios. No 
nosso ordenamento jurídico as questões são resolvidas tanto com o uso dos princípios, quanto com o uso 
das regras, a depender do caso em análise. 
2. Princípio da inafastabilidade da jurisdição (XXXV) 
O referido princípio, também conhecido como amplo acesso ao Poder Judiciário20, encontra-se 
consagrado pelo inciso XXXV do art. 5° da Constituição Federal, a saber: 
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; 
Estabelece o sistema de jurisdição una, em que somente o Poder Judiciário decide em caráter definitivo, 
com força de coisa julgada, sobre uma determinada matéria. Reforça ainda a independência do poder 
Judiciário, impedindo que os demais poderes se utilizem da via legislativa (material ou formal) para limitar 
o seu campo de atuação. Estabelece também a possibilidade de amplo acesso ao Poder Judiciário a 
qualquer indivíduo que julgue ter tido seu direito lesionado (tutela repressiva) ou ameaçado (tutela 
preventiva). 
Contudo, como todo e qualquer direito, a inafastabilidade da jurisdição tem limites, não podendo ser 
exercido de modo abusivo. Também não garante o acesso indiscriminado e abusivo ao Poder Judiciário21. 
Nesse sentido, o STF afirmou que os princípios constitucionais que garantem o livre acesso ao Poder 
Judiciário, não são absolutos e devem ser exercidos, pelos jurisdicionados, por meio das normas processuais 
 
20 Também chamado de princípio da ubiquidade da justiça ou princípio do direito de ação. 
21 RE 145.023. 
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que regem a matéria. A inadmissão de recursos, quando não observados os procedimentos estatuídos nas 
normas instrumentais, não se constitui negativa de prestação jurisdicional e cerceamento de defesa22. 
Doutrinariamente23, são consideradas como exceções a esse princípio: 
1. Atos interna corporis24, questões políticas e discricionariedade administrativa. Em que pese o 
ordenamento jurídico pátrio permitir o controle de legalidade e legitimidade das atividades e atos 
administrativos do Poder Executivo e do Poder Legislativo pelo Poder Judiciário, há determinadas 
questões reservadas ao juízo de conveniência e oportunidade por parte dos administradores e 
parlamentares, fugindo, portanto, da apreciação judicial. Exemplo: os requisitos de relevância e da 
urgência da Medida Provisória, por ser considerada uma questão política, cujo juízo é privativo do 
Presidente da República, somente excepcionalmente se submeterá ao crivo do Judiciário. Nesse 
sentido “alegada falta dos requisitos da relevância e da urgência da Medida Provisória, o Supremo 
Tribunal Federal somente a tem por caracterizada quando neste objetivamente evidenciada. E não 
quando dependa de uma avaliação subjetiva, estritamente política, mediante critérios de 
oportunidade e conveniência, esta confiada aos Poderes Executivo e Legislativo, que têm melhores 
condições que o Judiciário para uma conclusão a respeito25”. 
2. Punições militares por motivo disciplinar: de acordo com o § 2° do art. 142 da CF/1988: “Não caberá 
"habeas-corpus" em relação a punições disciplinares militares.”26 
3. Leis que restringem a jurisdição de urgência: desde que observados os critérios de razoabilidade e 
respeitado o princípio o amplo acesso ao judiciário, é possível que lei imponha restrições à concessão 
de medidas cautelares e de liminares em ações judiciais. 
Como decorrência desse amplo acesso, não há exigência de prévio ingresso pelas vias extrajudiciais como 
condição para que se busque a satisfação da pretensão junto ao Poder Judiciário. De maneira mais clara, 
não é necessária a negativa na instância administrativa para que se possa ingressar com a ação na esfera 
judicial. Por isso dizemos que essa “passagem obrigatória” na esfera administrativa (também chamada de 
 
22 AI 152.676 
23 BERNARDES, Juliano Taveira. FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito constitucional, 7ª edição, Tomo II, 
pg.138/184. Ed. JusPodiVm. 
24 Atos interna corporis são os que envolvem questões procedimentais, desenvolvidos no interior do Parlamento, 
normalmente regulados nos Regimentos Internos, tais como escolha da Mesa (eleições internas), decisão sobre a 
incompatibilidade de seus membros (cassação de mandatos),concessão de licenças, entre outros. 
25 ADIn 1.717. 
26 De acordo com o HC 70.648: o princípio de que nas transgressões disciplinares não cabe habeas corpus, não impede 
que se examine a ocorrência dos pressupostos de legalidade dessas transgressões: a hierarquia, o poder disciplinar, o 
ato ligado à função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente. 
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jurisdição condicionada ou da instância administrativa de curso forçado), não é admitida no nosso 
ordenamento jurídico. 
Contudo, como sempre, há casos em que nosso ordenamento exige o exaurimento ou simples utilização da 
via administrativa. Vamos a eles: 
1. É exigido, antes de ingressar com a ação junto ao judiciário, o esgotamento das instâncias da justiça 
desportiva27 nas ações relativas à disciplina e às competições desportivas (CF 88, art. 217, §1°); 
2. Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar súmula vinculante cabe um tipo de ação 
judicial chamada de Reclamação e que é dirigida diretamente ao STF. No caso de ato 
administrativo, a Lei 11.417/200628 exige que o ajuizamento da reclamação por descumprimento de 
súmula vinculante tenha por pressuposto o esgotamento das vias administrativas; 
3. A prova do anterior indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou da omissão em 
atendê-lo, constitui requisito indispensável para que se concretize o interesse de agir no habeas 
data. Ou seja, sem a negativa na instância administrativa, há carência da ação constitucional do 
habeas data (RHD 22); 
4. Segundo o STF, em regra29, para que se ingresse judicialmente contra o INSS em ação que discuta a 
concessão de benefícios previdenciários é necessário o prévio requerimento administrativo. Não se 
exige o completo exaurimento de todas as instâncias administrativas; basta o requerimento 
administrativo e sua negativa. No entender do Supremo, a ameaça ou lesão a direito não se 
caracteriza até sua apreciação e indeferimento pelo INSS. No mesmo sentido, quando prazo legal 
para a análise do pedido é excedido, produzem-se os mesmos efeitos do indeferimento (RE 631.240). 
Esquematizando: 
 
27 CF 88, Art. 217, § 1º: “ O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após 
esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.” A justiça desportiva mencionada no dispositivo 
acima, apesar do nome, é instância administrativa. 
28 Art. 7°, caput c/c §1° 
29 Em regra, pois: “A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento 
da administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado. Na hipótese de pretensão de 
revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o 
dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – 
salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da administração” 
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3. Devido Processo Legal: garantias e prerrogativas 
O princípio do devido processo legal ou due process of law estabelece que, para que o indivíduo seja privado 
de maneira legítima de direitos ligados à liberdade ou propriedade, é necessário a existência de um processo 
legalmente estabelecido, respaldado em procedimentos justos e adequados30. Tal direito é consagrado no 
inciso LIV do art. 5° da nossa constituição. Confira: 
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; 
No nosso ordenamento jurídico, o devido processo legal possui dupla acepção, qual seja, a material ou 
substantiva e a formal ou processual. 
1. Material: é o direito de ter uma prestação judicial justa e adequada, guiada pelos princípios da 
proporcionalidade e razoabilidade31. 
 
Como vimos acima, o princípio do devido processo legal, em seu sentido material, tem como 
desdobramento os princípios proporcionalidade e razoabilidade. Em que pese a possibilidade de 
 
30 NOVELINO, Marcelo. CUNHA JÚNIOR, Dirley. Constituição Federal para concursos – Doutrina, jurisprudência e questões de 
concursos, 7ª ed., Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 112. 
31 Nos dizeres do STF, IF 2.915: “princípio da proporcionalidade, também denominado princípio do devido processo legal em 
sentido substantivo, ou ainda, princípio da proibição do excesso, constitui uma exigência positiva e material relacionada ao 
conteúdo de atos restritivos de direitos fundamentais, de modo a estabelecer um “limite do limite” ou uma ‘proibição de excesso’ 
na restrição de tais direitos”. 
Casos em que o acesso ao Judiciário
condiciona-se ao uso da instância 
administrativa
Justiça desportiva - ações relativas à disciplina e às 
competições desportivas
Reclamação Constitucional contra ato 
administrativo que contrariar súmula vinculante
Habeas Data
Ações contra INSS - concessão de benefícios 
previdenciários
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diferenciá-los, a doutrina e jurisprudência entendem que tais distinções são frequentemente não 
observadas, motivo pelo qual tratarei dos dois princípios de maneira conjunta. 
Doutrinariamente, afirma-se que o princípio da proporcionalidade é constituído de três elementos: 
a. Adequação: o meio escolhido deve atingir o objetivo a que se propõe; 
b. Necessidade ou exigibilidade: a medida restritiva de direitos somente será legítima se 
indispensável e, caso afirmativo, deverá ser a menos gravosa; 
c. Proporcionalidade em sentido estrito: sendo a medida adequada e necessária, que há que se 
perquirir se as vantagens decorrentes da medida superam a restrição dos valores 
constitucionalizados. 
2. Formal: é a prerrogativa de recorrer ao Judiciário e de que o processo corra em estrita obediência às 
regras legalmente estabelecidas. Envolve, por exemplo, o direito de recorrer das decisões judiciais. 
Mais do que um princípio, o devido processo legal é considerado um sobreprincípio, núcleo material comum 
de todas as garantias relacionadas à efetividade e justiça32. Segundo Bulos33 (2017, p. 698), são garantias 
presentes no Estado democrático de direito e que lhe são inerentes: 
 Princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5°, XXXV); 
 Princípio implícito do duplo grau de jurisdição; 
 Princípio implícito da razoabilidade/proporcionalidade; 
 Princípios do juiz e promotor natural (art. 5°, XXXVII e LIII); 
 Princípios do contraditório e ampla defesa (art. 5°, LV); 
 Princípio da proibição da prova ilícita (art. 5° LVI); 
 Princípio da motivação das decisões (art.93, IX e X); 
 Princípio da publicidade (art. 5°, LX e 93, IX); 
 Princípio da razoável duração do processo (art. 5°, LXXVII); e 
 Princípio da presunção de inocência (art. 55°, LVII). 
Por fim, é necessário mencionar que o princípio em comento, além de aplicável ao ramo processual penal, 
também se faz presente nos processos administrativos e civis. 
 
 
32 NOVELINO, Marcelo. CUNHA JÚNIOR, Dirley. Constituição Federal para concursos – Doutrina, jurisprudência e questões de 
concursos, 7ª ed., Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 113. 
33 BULOS, Uadi