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DAS ASTREINTES RESUMO O humilde trabalho se trata de estudo da multa instituída pelo art. 461 do Código de Processo Civil, também conhecida como astreintes para seu desenvolvimento foi realizada pequena pesquisa e análise abordando a aplicação do instituto das astreintes no Codigo de Processo Civil, Juizados Especiais Cíveis e no novo CPC, e abordagem das reformas que tiveram por fim a efetividade das decisões mandamentais por meio deste instituo nas obrigações de fazer, não fazer e de dar. Abordo ainda de maneira didática, origem e natureza jurídica, exigibilidade e aplicabilidade do instituto, além da necessária ponderação na aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que é de suma importância para correta e adequada aplicação de tal instituto. Palavras-chave: Astreintes. Código de Processo Civil. Princípios. ABSTRACT The humble work it comes to study the fine established by art. 461 of the Civil Procedure Code, also known as astreintes for its development was conducted little research and analysis addressing the application of the institute of astreintes the Civil Procedure Code, Small Claims Courts and the new CPC, and approach to reforms that had finally the effectiveness of mandamentais decisions through this institute in obligations to do, not do and give. I approach even in a didactic way, origin and legal nature, enforceability and applicability of the institute, besides the need for weighting in the application of the principles of reasonableness and proportionality, which is very important for correct and proper implementation of such an institute. Keywords: Astreintes. Code of Civil Procedure. Principles. SUMÁRIO INTRODUÇÃO 06 1 ASTREINTES 08 1.1 Conceito e origem das Astreintes 08 2 TUTELA ESPECIFICA 13 2.1 Providencias Sancionatórias 14 3 BREVE HISTÓRICO DO INSTITUTO DAS ASTREINTES NO DIREITO COMPARADO 16 3.1 Natureza Jurídica 18 3.2 Dupla Finalidade do Instituto 21 3.3 Características da Astreintes 22 4 DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE 24 4.1 Do Valor da Multa 26 4.2 Prazo das Astreintes 30 4.3 Termo “a quo” da multa 31 4.4. Destinatário - Titularidade da Multa 33 4.5 Sobrevivência da Multa no Caso de Sentença Final de Improcedência 38 5 DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA 43 CONCLUSÃO 46 REFERÊNCIAS 47 6 INTRODUCAO As astreintes representam verdadeiro instituto de tutela diferenciada reservada para as demandas que tem por objeto o cumprimento das obrigações de fazer e não fazer. A providência sancionatória assume significativo papel para a atribuição de efetividade para a prestação da tutela jurisdicional. Inegável a importância do instituto processual para conferir maior potencial para os atos da jurisdição, considerando, para tanto, seu caráter coativo e indutivo para atuar na vontade daquele que deve prestar a tutela específica. Igualmente relevante destacar o perfil constitucional do processo civil para que o intérprete, que atua na aplicação do direito, possa atingir a finalidade do instituto e fixar de maneira adequada e proporcional o valor da multa, interferindo na vontade do devedor É abordada a questão da introdução das astreintes no direito processual brasileiro, as abordo no campo do direito do consumidor, que foi um dos percussores na aplicabilidade de tal medida coercitiva, e no âmbito dos Juizados Especiais. É também feita uma breve análise quanto a utilização das astreintes, vez que ainda se discute quanto as obrigações passíveis de sua aplicabilidade. Isso se dá porque no atual Código de Processo Civil, o instituto das astreintes, ao que se verifica, apresenta-se quase que exclusivamente sistematizado pela doutrina e pelos Tribunais. O presente trabalho procura demonstrar a importância do julgador em verificar o comportamento dos litigantes, levando em consideração a capacidade de resistência da parte em não cumprir com a obrigação imposta, e muitas se mantendo inerte a decisão, ocasionando assim um enriquecimento sem causa do credor. 7 1 ASTREINTES 1.1 Conceito e origem das Astreintes Do verbo latino adstringere (ou astrigere),(adstringo, asdtrinxi,adstrictum), tem o sentido de obrigar, sujeitar, apertar, constranger. Embora os dicionários a traduzam por “constragimento”, no direito pátrio é sempre empregada no original - astreinte. As astreintes, também chamada de multa coercitiva1 é um dos mecanismos executivos que tem natureza intimidatória, cujo objetivo é coagir psicologicamente o réu/executado a cumprir com a obrigação específica buscada pelo autor e determinado pelo juiz. Sua imposição tem cabimento na decisão interlocutória de antecipação de tutela e na sentença definitiva em obrigações de fazer e de não fazer. Mas não ficará o juiz impedido de impor a multa coercitiva durante todo o decorrer do processo.2 O termo astreintes é do direito Francês3 e do instituto do contempt of court do ordenamento anglo saxão.4 A contempt of court de nascedouro inglês no reinado de Henrique III, exigia obediência à determinação do rei, pois do contrário o indivíduo “meditaria na prisão”, ou seus bens seriam objeto de sequestro, até o momento em que voltasse a ter consciência de seus sentimentos, preservando, assim, a integridade da Corte e o respeito e obediência às decisões judiciais. As medidas adotadas pela contempt of court, desde sua criação tinham caráter punitivo pela violação da boa-fé.5 1 DINAMARCO, Candido Rangel. Vocabulário do Processo Civil. São Paulo: Ed. Malheiros Editores, 2009. p. 189 a 191. 2 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Processo de Execução e Cumprimento de Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2008. p. 37. 3 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o Processo Civil Brasileiro. 2ª Edição, Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2010. p. 23. 4 Ibidem, p. 37. 5 Ibidem, p. 36. 8 Portanto, tem se que o berço da multa coercitiva é o direito francês, que em consequência da Revolução Francesa, quando havia grande proteção ao devedor, razão pela qual, o cumprimento da obrigação de fazer não possuía relevância, sendo que o devedor somente cumpria a obrigação quando lhe convinha, porém, no caso de descumprimento também não havia qualquer sanção, não havia nenhuma medida coercitiva para fazer com que aquele cumprisse o ônus que lhe cabia. Guilherme Rizzo Amaral explicita que: Após a Revolução Francesa, e principalmente após a edição do Code de Napoleão, verificou-se na França uma excessiva proteção ao devedor, sendo que se chegou a considerar a obrigação de fazer e não fazer como “juridicamente não obrigatória”, ou facultativa, podendo o devedor optar por cumpri-la ou pagar seu equivalente pecuniário. Este princípio, insculpido no artigo 1.142 do código de Napoleão, consagrou o brocardo Nemo praecise, segundo o qual, ninguém pode ser forçado a prestar fato pessoal, dado o limite do respeito a liberdade individual.6 Nesse ínterim, nasce no princípio do século XIX, as astreintes, por iniciativa pretoriana7 e à margem dos textos legais, para a revolta da doutrina que as considerava contra a legem.8 Por mais de um século, as astreintes consistiam somente numa espécie de indenização adiantada das perdas e danos, no caso de inexecução de determinado comando judicial.9 As astreintes, teve seu objetivo definido como medida de vencer a resistência do obrigado em não cumprir uma obrigação imposta por determinação judicial, em decisão proferida em 20.10.1959, a Primeira Câmara Cível daquela Corte (Première Chambre Civile de La Cour Cassation).10 Segundo Eduardo Talamini:6 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o Processo Civil Brasileiro. 2ª Edição, Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2010. p. 33. 7 Juiz de categoria inferior à de juiz de direito. – GAMA, Ricardo Rodrigues. Dicionário Básico Jurídico. 2ª edição, Ed. Russell, Campinas, 2007. p. 298. 8 AMARAL, Guilherme Rizzo. Op. cit., p. 33. 9 Ibidem, p. 33 10 CHABAS, François. Apud: AMARAL, Guilherme Rizzo. Op. cit., p. 34. 9 A origem das Astreintes é do tempo das Ordenacoes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, época em que já incidiam sobre o patrimônio daquele que deveria adimplir a obrigação assumida, restrigindo a hipótese de prisão por divida ao de insolvência do devedor.11 Já Livia Cipriano Dal Piaz diz da importância do estudo das astreintes no direito estrangeiro, ao explicar: [...] dado que este mecanismo não encontra suas raízes no direito pátrio, tendo sido importado do direito francês. No entanto, naquele País o sistema para aplicação das astreintes não funcionava tal qual vivenciamos nos dias atuais. O artigo 1.142 do Código Civil Francês estava diretamente ligado à conversão em perdas e danos acaso não cumprisse o devedor com suas obrigações de fazer ou não fazer, impedindo assim, a execução específica. Somente em 1972, como anuncia LUIZ GUILHERME MARINONI, por meio da Lei francesa n° 72-226, o instituto tomou o corpo das astreintes que conhecemos hoje, tendo posteriormente a Lei 91-650 de 9 de julho de Cipriano Dal Piaz, Lívia, atuação vigentes.12 Ainda no que diz respeito a origem histórica da astreinte, conforme ensina Talamini: Construção idêntica à jurisprudência francesa das astreintes não vingou, porém, na doutrina e jurisprudência da Itália”, restando-lhes “a mera reparação pecuniária”. No Direito Italiano, a aplicação da multa coercitiva se deu em um plano secundário, haja vista, que o sistema processual daquele país prepondera que a aplicação de medidas coercitivas se dá excepcionalmente e nos casos em que há a expressa previsão legal. No entendimento de Humberto Teodoro Júniro – tem como prisma da análise sua funcionalidade: (....) o direito moderno criou a possibilidade de coagir o devedor das obrigações de fazer e não fazer a cumprir as prestações a seu cargo mediante imposições de multas. Respeitada a intangibilidade corporal do devedor, criam-se, desta forma,forças morais e econômicas de coação para convencer o adimplente a realizar pessoalmente a prestação pactuada13. Livia Cipriano Dal Piaz traduziu definição dada por Raymond Guillien ao Instituto astreintes em versão original assim transcrita: 11 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e nao fazer. 2. Edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001. p. 115. 12 DAL PIAZ, Lívia Cipriano. O Limite da atuação do juiz na aplicação das astreintes. Revista Jurídica NOTADEZ, 2005. p. 64. 13 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Processo de Execução e Cumprimento de Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2008. p. 37. 10 Astreinte: Condenação a uma soma de dinheiro, em fração de dia (ou semana ou mês) de atraso pronunciada pelo juiz de fond ou de référés, contra um devedor inadimplente, com vias a compelir a execução in natura da obrigação. Astreinte. Conddamnation à une somme d’argent, à raison de tant par jour( ou semaine, ou móis) de retard, prononcée par Le juge du fond ou le juge des référés contre um débiteur récalcitrant, en vue de l’amner à exécuter em nature son obligation.14 Alexandre de Freitas Câmara, tem definição diversa e as define: Denomina-se astreintes a multa periódica pelo atraso no cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer, incidente em processo executivo (ou na fase executiva de um processo misto), fundado em título executivo judicial ou extrajudicial, e que cumpre a função de pressionar psicologicamente o executado, para que cumpra sua prestação.15 Enrico Tullio Liebman conceitua “Astreintes” nos seguintes termos: "Chamam-se "astreintes" a condenação pecuniária proferida em razão de tanto por dia de atraso (ou qualquer unidade de tempo, conforme as circunstâncias), destinada a obter do devedor o cumprimento da obrigação de fazer pela ameaça de uma pena suscetível de aumentar indefinidamente". E ainda que, "Caracterizam-se as "astreintes" pelo exagero da quantia em que se faz a condenação, que não corresponde ao prejuízo real causado ao credor pelo inadimplemento, nem depende da existência de tal prejuízo.16 No entendimento de Guilherme Rizzo Amaral: ”As astreintes constituem técnica de tutela coercitiva e acessória, que visa a pressionar o réu para que o mesmo cumpra mandamento judicial, pressão esta exercida através de ameaça ao seu patrimônio, consubstanciada em multa periódica a incidir em caso de descumprimento17 Já Luiz Guillherme Marinoni, entende que: 14 DAL PIAZ, Lívia Cipriano. O Limite da atuação do juiz na aplicação das astreintes. Revista Jurídica NOTADEZ, 2005. p. 64 15 CÂMARA, Alexandre de Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. 2. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2004, p. 261. 16 LIEBMAN, Enrico Túlio. Processo de Execução. São Paulo: Saraiva, 1968. 17 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro. Multa do artigo 461 do CPC e outras. p. 85 11 A multa, característica essencial da tutela inibitória, objtiva pressionar o réu a adimplir a ordem do juiz, visando à prevenção do ilícito mediante o impedimento de sua prática, de sua repetição ou de sua continuação.18 De acordo com Plácido e Silva: a origem do termo multa vem do latim ‘mulcta’ ou ‘multa’ e, no seu sentido originário, significa multiplicação, aumento, implicando uma pena pecuniária. Numa ótica mais ampla ou dilatada pode ser vista como uma sanção imposta à pessoa, por infringência à regra ou ao princípio de lei ou ao contrato em virtude do qual fica obrigado a pagar uma certa importância em dinheiro19. Portanto, a atreintes, se trata de uma multa, sendo sua principal finalidade a coerção, para que através dela o devedor seja obrigado a cumprir sua obrigação, até então inadimplida. Se trata de uma das formas mais impositivas a que o devedor da obrigação entenda satisfazê-la, agindo de forma comissiva ou omissiva, passando pela atribuição, pelo magistrado, da sanção pecuniária disciplinada no §4o do art. 461 do CPC, onde é tratada por “multa diária. 18 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória(individual e coletiva). 2ª ediçao .p.173-174.) 19 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico Vol. III, p.218. 12 2 TUTELA ESPECÍFICA A tutela especifica sempre vai ter origem no descumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer, mais especificamente na obrigação de fazer infungível. Havendo o descumprimento da obrigação em sede de tutela antecipada ou ainda tendo sido proferida sentença condenatória determinado o cumprimento de determinada obrigação pelo devedor, mas que este volntariamnete, tenha deixado de satisfazer voluntariamente, terá o credor o direito de requerer a execução da sentença ou da liminar, com o escopo de forçar o devedor a cumprir a obrigação. A decisão proferida seja em antecipação de tutela ou ainda na própria sentença, se trata de um titulo executivo judicial, que embora com divergências doutrinatorias perfeitamente executável mesmo antes do transito em julgado. Contudo, para a constituição de um título executivo, há que se ter uma obrigação que deveria ser cumprida pelo devedor, mas que contudo, em verdade foi descumprida, podendo ser obrigação de dar, obrigação de fazer. Todavia, tendo o devedor se furtado ao cumprimento da obrigação de fazer, é possível ao credor nos próprios autos principais, requer a execução especificamente do valor da multa arbitrada pelo descumprimento. É importante ressaltar que na obrigação defazer fungível, não há que se falar em astreintes, pois se trata de uma obrigação que poderá ser satisfeita por qualquer pessoa, desde que as custas do devedor, o mesmo já não se pode dizer com relação as obrigações de fazer infungíveis, onde é expressamemente cabivel a fixação de astreintes, pois ao contrário da obrigação de fazer fungivel, neste caso, somente o proprio devedor é que poderá cumprir a obrigação que lhe foi imposta. Portanto, sendo imposta a obrigação de fazer, cabe ao devedor cumprí-la, ou ainda, diante da impossibilidade de seu cumprimento requerer a conversão da obrogação de fazer em perdas, o que no entanto, pode ser indeferido pelo juiz. Isso porque, a regra geral, é a de cumprimento da obrigação e não de conversão da obrigação de fazer e perdas e danos, sendo que a multa astreintes possui caráter coercitivo, visando coagir o devedor a cumprir a obrigação que lhe 13 foim imposta. Até mesmo porque, dependendo do valor da obrigação imposta e de sua relevância para o credor, a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos e nada adiantaria, pois entendo que algumas obrigações são impossíveis de serem convertidas em perdas e danos, ou seja, jamais trariam o resultado prático equivalente. Um exemplo, no caso de um paciente que corre risco de morte, caso não seja realizada uma cirurgia cardíaca. Ao Hospital foi imposta obrigação de fazer consistente na realização da cirurgia, porém, aquele requereu a obrigação de fazer em perdas e danos. Ora, a consequência é lógica, e, de nada adiantaria a conversão da obrigação de fazer em perdas em danos, pois onde estaria o resultado prático? A conclusão também é logica, existem obrigações de fazer que não admitem sua conversão em perdas e danos. Em verdade, pode-se afirmar que diante da conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, a medida de coerção, ou seja, a astreintes, perde totalmente sua eficáciaa. Deste modo, cabe ao magistrado ao analisar um pedido de conversão de obrigação de fazer em perdas e danos ter cautela máxima de ver se no caso especifico com a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, haverá um resultado pratico equivalente, pois em caso contrário, será latente o prejuízo ainda maior a ser sofrido pelo credor, algumas vezes, irreparável. 2.1 Providências sancionatórias A utilização da multa astreintes como meio coercitivo é letigima, sendo esta originaria do do § 5º do art. 461 do CPC, que permite aos magistrados se utilizarem de meios coercitivos que tragam o resultado prático equivalente, quando a ordem judicial for injustificadamente descumprida pelo devedor. Portanto, a astreintes se trata de uma medida judicial, uma sanção, que visa coagir o devedor a cumprir a obrigação que lhe foi imposta. No mais, visa também dar efetividade as decisões judiciais. Isso porque a eficácia da decisão judicial não seria a mesma, caso o devedor, não sofresse nenhuma pressão psicológica para cumprí-la, eis que certamente 14 muitos devedores não se preocupariam em cumprir a obrigação se nada os estimulasse a fazê-lo. Portanto, não se pode negar que a astreintes é meio adequado a obter o fim almejado. De outra banda, n;ao se pode negar que a astreintes de além de coercitiva, também se trata de multa gravosa que afeta diretamente o patrimônio do devedor. Contudo, apesar de ser gravosa, muitas vezes o devedor, mesmo assim, deixa de cumprir a obrigação que lhe foi imposta, o que se traduz em verdadeira ofensa ao judiciário. 15 3 BREVE HISTÓRICO DO INSTITUTO DAS ASTREINTES NO DIREITO COMPARADO Conforme Plácido e Silva, a origem do termo multa vem do latim “mulcta” ou multa, no sentido originário tem o significado de aumento, multiplicação, implicando um “valor cobrando em dinheiro como penalidade, ou ainda, a relutância do obrigado em cumprir seus deveres.20 Na antiga sociedade francesa, mais precisamente na era napoleanica, se consagrou o provérbio “nemo potest cogi ad factum”, que com a entrada em vigor do Codigo Civil francês, emm razão deste principio era vedado na execução a utilização de constrições sobre o próprio devedor, sendo, portanto resguardada a liberdade individual a todo custo, o que tornava praticamente impossível o cumprimento da obrigação de fazer, sendo que o cumprimento da obrigação passou a ser uma exceção, enquanto que na grande maioria das vezes, o cumprimento da obrigação era convertido em perdas e danos. Este mesmo sistema aconteceu no ordenamento jurídico patrío, nos artigos 880 do Código Civil de 1916. Portanto, diante da comum conversão da obrigação de fazer em, perdas e danos, os tribunais franceses passaram a aplicar multa, não como um elemento compensatório, mas como um acessório para forçar o cumprimento da obrigação – sáo as chamadas multas periódicas ou astreintes. O instituto das ‘astreintes’ alastrar-se no direito comparado, razão pela qual, a França, a Itália e a Alemanha, também adotaram tão sistema, tornando-seexemplos bem sucedidos de sua aplicação. Neste memso senrido, incluisve, o direito processual brasileiro anterior admitia esse regime para a execução das obrigações de fazer e não-fazer; e em razão disto instituiu um procedimento especial para abrigar tais pretensões como: a ação cominatória, art. 302, XII do CPC/39. E, com base nesse dispositivo, foi elaborada a Súmula nº 500 do STF, segundo a qual "não cabe a ação cominatória para compelir-se o réu a cumprir obrigação de dar." E não cabe porque a obrigação de dar pode ser exigida ‘manu militari’ sem ofensa à 20 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, Vol. III, 12ª edição, Forense, Rio de Janeiro: 1993, p. 218. 16 pessoa do devedor (pela subtração da coisa e entrega ao credor).21 Portanto, sendo a atreintes originaria do direito Frances, século XIX, que adveio da jurisprudencia, igualava-se com a indenizçação por perdas e danos, sendo que até então o único beneficiário da multa era o priprio credor. Ressalte-se que as multas astreintes, era uma medida coercitiva que determinava que o obrigado cumprisse a medida judicial mediante constrangimento indireto e subjetivo e que foi adotada pelo mundo. Segundo a historia, nos anos de 1809 e 1811, o instituto sofreu em enorme repúdio da doutrina do século XIX, que teriam confundido as astreintes com uma nova modalidade de reparação de danos. No direito comparado encontramos instituto semelhante, a “contempt of court” inglesa de origem mais primitiva. O instituto da contempt of court de nascedouro inglês no reinado de Henrique III, exigia obediência à determinação do rei, pois do contrário o indivíduo “meditaria na prisão”, ou seus bens seriam objeto de sequestro, até o momento em que voltasse a ter consciência de seus sentimentos, preservando, assim, a integridade da Corte e o respeito e obediência às decisões judiciais. As medidas adotadas pela contempt of court, desde sua criação tinham caráter punitivo pela violação da boa- fé.22 Guilherme Rizzo Amaral explicita que: Após, a Revolução Francesa, e principalmente após a edição do Códe Napoléon, verificou-se na França uma excessiva proteção ao devedor, sendo que se chegou a considerar a obrigação de fazer ou de não fazer como “juridicamente não obrigatória”, ou facultativa, podendo o devedor optar por cumpri-la ou pagar equivalente pecuniário. Este princípio, insculpido no artigo 1.142 do Código de Napoleão, deu origem ao adágio nemo ad fctum cogi potest, segundo o qual ninguém pode ser forçado a prestar fato pessoal, dado o limite do respeito à liberdade individual (...) Nesta conjuntura, nasceram, no princípio do Século XIX, as astreintes, por iniciativa pretoriana, para revolta da doutrina que as considerava contra legem. Todavia, há quem entenda que a astreintes teve origem no direito Romano, porém, ainda assim, o entendimento doutrinariaé o de que independetemente de 21 SOUZA FILHO, Luciano Marinho de B. E.. Multas "astreintes":. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 65, 1 maio 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/4070>. Acesso em: 31 mar. 2015. 22 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o Processo Civil Brasileiro. 2ª Edição, Ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2010. p. 36 17 outra origem que não seja a francesa, através da sua jurisprudência, que este instituto prosperou e se desenvolveu. Houve ummomento na historia, em que o objetivo essencial da astreintes se perdeu, representando, tão somente, uma espécie de pagamento antecipado a título de perdas e danos. Contudo, a aplicação inadequada da astreintes foi revista com a decisão proferida em 20.10.1959 pela Primeira Câmara Cível da Corte de Cassação francesa, que resgatou os fundamentos da criação da astreintes, reconhecendo seu objetivo como sendo o de obrigar o executado a cumprir uma obrigação que lhe foi imposta e que não teria sido cumprida voluntariamente. E que tal, medida em verdae não possuía qualquer relação com as perdas e danos, pois não possuiam como escopo a compensação dos prejuízos sofridos pelo credor em decorrência do atraso no cumprimento da condenação imposta. Deste modo, consagrou-se, assim, a multa coercitiva como meio de coerção, com caráter não reparatório. Já no Brasil a redação original do Código de Processo Civil vigente (de 1973) previa a possibilidade de utilização das astreintes, tal como no CPC de 1939, apenas para as hipóteses relativas a obrigações de fazer, não fazer (artigo 644 na redação original, equivalente à redação do atual artigo 461 do CPC, alterada pela Lei n.8.952, de 13.12.1994). A Lei n. 10.44, de 7.5.2002, no entanto acrescentou ao CPC o artigo 461-A, que viabilizou a utilização também nos casos envolvendo obrigação de entregar coisa. 18 3.1 Natureza jurídica Existem divergências na doutrina quanto a natureza jurídica da astreintes, já que há quem diga que possui natureza reparatória, repressiva, retributiva, ressociabilizadora, inibitória,obrigacional, entre outras. Existem entendimentos na doutrina, de que a astreintes se trata de um instrumento coercitivo que possui o escopo de obrigar o devedor a cumprir a obrigação de fazer que lhe foi imposta, mas que também se trata de um meio de proteção do judiciário para que este não reste desprestigiado e sua ordem seja cumprida. Nesse sentido manifesta-se Gilberto Antonio Medeiros: As astreintes, assim, substituem a atividade “”manu militari”” do Estado, que seria inoperante e, talvez, poderia tornar-se violenta, porque, em última análise, recairia diretamente sobre a pessoa do devedor, atentando , possivelmente, sobre sua liberdade.23 No que se refere a seu sentido coercitivo, vejamos o entendimento de Fabiano Carvalho: A multa diária não é pena para sancionar o devedor pelo fato de não haver cumprido a obrigação. Também não tem natureza de ressarcimento dos danos. É meio de coação , de simples ameaça, que tem por escopo constranger o devedor a cumprir a ordem judicial, com finalidade de obter o resultado ideal.24 Já para Marinoni a atreintes possui o objetivo de dar efetividade a sentença, vejamos: A multa referida nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC possui o visível objetivo de garantir a efetividade da sentença e da tutela antecipatória, fazendo com que a ordem de fazer ou de não-fazer nelas contidas sejam efetivamente observadas. 23 MEDEIROS, Gilberto Antonio. As “astreintes” no direito brasileiro.p.124 24 CARVALHO, Fabiano. Execuçao da Multa(Astreintes)Prevista no artigo 461 o CPC.p. 210. 19 A astreintes possui caráter acessório e esporádico. Sendo que nem sempre em se tratando de obrigação de fazer ou não fazer, ela incidirá, pois sendo a obrigação cumprida no prazo determinado, não há que se falar aplicação de astreintes, razão pela qual, é acessoria e eventual. Portanto, o legislador criou estruturas capazes de gerar a busca da efetividade da tutela específica das obrigações de fazer e não-fazer, estabelecendo no § 4º a medida coercitiva da multa diária (astreintes) e no § 5º, medidas de apoio à efetividade da decisão judicial, ambas visando a constrangimento do obrigado ao atendimento do compromisso originariamente estabelecido. Para Theodoro Junior Não se chega, só por meio dela, à satisfação do direito do credor. A astreinte tem força intimidativa: pela coação econômica procura-se demover o devedor de sua postura de resistência ao cumprimento da prestação devida. Logo, a multa prevista nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC, tem o objetivo de garantir a efetividade da sentença e tutela antecipada, com fazendo com que a ordem determinação judicial seja efetivamente cumprida. Marinoni, enfatiza o papel da astreinte como: “a multa, ou a coerção indireta, implica ameaça destinada a convencer o réu a adimplir a ordem do juiz”25 Deste modo, a natureza jurídica das astreintes é um mecanismo com natureza eminentimente coercitiva, pois, objetiva coagir o devedor a satisfazer, com a maior exatidão possível, a prestação de uma obrigação. Logo, não há como negar que as astreintes possuem natureza coercitiva, sendo seu escopo de fato obrigar o devedor a cumprir a determinação judicial que lhe foi imposta, mas que não foi cumprirda voluntariamhete. Marinoni, com relação à natureza jurídica do instituto das astreintes, chega a seguinte conclusão: Enquanto instrumento que atua sobre a vontade do réu, é inegável sua natureza coercitiva; entretanto, se a multa não surte os efeitos que dela se 25 MARINONI, Luiz Guilherm. Tutela Especifica: arts.461,CPC e 84, CDC. 2001 p.72(c). 20 esperam, converte-se automaticamente em desvantagem patrimonial que recai sobre o réu inadimplente. Isso significa que a multa, de ameaça ou coerção, pode transformar-se em mera sanção pecuniária, que deve ser suportada pelo demandado, mas aí sem qualquer caráter de garantia de efetividade da ordem do juiz.26. Todavia, há entendimento de que a multa, não possua apemas natureza coercitiva, mas também o escopo de fazer ser cumprida a ordem judicial, ou seja, o entendimento é de que a multa possui dupla finalidade, conforme será visto a seguir: 3.2 Dupla finalidade do instituto Como mencionado acima a atreintes possui a dupla finalidade, são elas, proporcionar a satisfação do direito do credor e garantir a autoridade das decisões judiciais. Portanto, as astreintes correspondem a uma coação de caráter econômico, já que visa influir psicologicamente, para que cumpra a obrigação que se nega a cumprir, e por medo de ter a diminuição de seu patrimônio. Barbosa Moreira, a respeito da imposição das astreintes, traz o seguinte ensinamento: A ordem judicial de que o réu omita (ou cesse) a atividade ilícita, a fim de ter eficiência prática, precisa ser assistida da cominação de sanção ou sanções para o caso de descumprimento. A vontade do réu é solicitada à ação pelo benefício que ele espera conseguir; torna-se um contra-estímulo que o induza à abstenção. O contra-estímulo há de consistir na ameaça de uma conseqüência desvantajosa, e será suficientemente forte, em princípio, na medida em que a desvantagem possa exceder o benefício visado. A renúncia a este, vista naturalmente pelo réu como um mal, resultará então do desejo de evitar mal maior.27 Portanto, conforme acima, a astreintes é mero meio de coação, uma ameaça 26 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória (Individual e Coletiva). 4ª edição. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 218 27 MOREIRA, Barbosa. A tutela Específica do Credor nas Obrigações Negativas. Temas de Direito Processual. 2ª série. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 38. MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 218. 21 que visa compelir o devedor ao cumprimentoda decisão judicial, sob pena de sofrer prejuízos em seu próprio patrimônio, razão pela qual, a multa não possui caráter indenizatório, até mesmo porque, o pagamento da multa, não desobriga o devedor de nção cumprir a obrigação principal. Já no que se refere a segunda finalidade, o entendimento é de que a astreintes tem como finalidade dar efetividade a decisão judicial, fazendo com que o judiciário não seja desvalorizado ou seja, fazendo com que sua ordem seja cumprida sob pena de sanção que incidirá diretamente no patrimônio do devedor. 3.3 Caracteristicas da Astreintes As características da atreintes são coerção, acessoriedade e patriominialidade. É coercitiva, porque tem o bjetivo de obrigar o devedor a cumprir a obrigação que lhe foi imposta, sob pena de não o fazendo sofrer prejuízos materiais em seu próprio patrimônio, particularmente, entendo ser este o principal objetivo da astreintes. Seguindo Cassio Scarpinella Bueno: A multa não tem caráter compensatório, indenizatório ou sancionatório. Muito diferentemente, sua natureza jurídica repousa caráter intimidatório, para conseguir, do próprio réu,o específico comportamento(ou abstenção ) pretendido pelo autor e determinado magistrado. É, pois, medida coercitiva(cominatória). A multa deve agir no animo da obrigação e influencia-lo a fazer ou não fazer a obrigação que assumiu. Daí ela deve ser suficientemente adequada e proporcional para este mister.Nao pode ser insuficiente a ponto de não criar no obrigado qualquer receio quanto às consequências de seu não acatamento. Não pode, de ooutro lado, ser desproporcional dou desarrazoada a ponto de colocar o réu em situação vexatória.28 Já no que se refere ao seu caráter acessório, significa dizer que a multa é acessoria, eis que depende da obrigação principal, e mais ainda, como já mencionei 28 BUENO, Cássio Scarpinella. Código de Processo Civil interpretado. Coordenação de Antonio Carlos MMarcato, São Palo:Atlas, 2008,p.1474-1477. 22 anteriormente, a multa também possui caráter eventual, pois apesar da possibilidade de sua imposição, nem sempre haverá sua aplicação efetiva, já que muitas vezes o devedor cumprirá a obrigação antes da incidência da astreintes. Portanto, como dito, sua imposição pelo magistrado não significa sua efetivação incidência. Em se tratando também de seu caráter patrimonial, isso significa que caso o devedor intimado para cumprir a obrigação que lhe foi imposta, se mantenha inerte, haverá a incidência da multa, o que irá recair diretamente sobre seu patrimônio, já em caso de execução da multa, ele sofrerá prejuízos financeiros que poderão ter grande relevância, ou seja, tem um caráter patrimonial porque influira no psicológico do devedor para que cumpra o que se nega a fazer. Todavia, cumpre consignar que a astreintes jamais teve ou tem finalidade ressarcitória, tanto é assim, que inclusive pode ser cumulada com as perdas e danos. 4 DOS PRINCIPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE Como mencionado sucintamnete anteriormente, o juiz ao arbitrar a multa, obrigatoriamente deverá se valer da aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade com o escopo de que seja aplicada a devida ponderação para se atingor a finalidade desejada, sendo que sempre deverá ser pautado no menor sacrifício ao cidadão. Assim, cumpre conceituar tais princípios. Princípio da Razoabilidade definida por Luís Roberto Barroso: 23 O princípio da razoabilidade é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Publico para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça. Sendo mais fácil de ser sentido do que conceituado, o princípio se dilui em um conjunto de proposições que não o libertam de uma dimensão excessivamente subjetiva. É razoável o que seja conforme à razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia; o que não seja arbitrário ou caprichoso; o que corresponde ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar.29 Princípio da Proporcionalidade por Raquel Denise Stumm apud Guilherme Rizzo Amaral: O juízo de proporcionalidade em sentido estrito corresponde a um sistema de valoração, na medida em que ao garantir um direito muitas vezes é preciso restringir outro, situação juridicamente aceitável somente após um estudo teleológico, no qual se conclua que o direito juridicamente protegido por determinada norma apresenta conteúdo valorativamente superior ao restringido.”30 Tais princípios sugerem um sistema de valoração, pois ao se garantir um direito,outro, em algumas situações acaba sendo restringidos, o que é perfeitamente possível. A aplicação do juízo de proporcionalidade permite equilibrar o fim almejado e o meio empregado, ou seja, a interferência na esfera particular do individuo deve ser proporcional à carta coativa do motivo da intervenção. A regra contida no artigo 461, parrgrafo 4 do CPC, concretiza a aplicação do principio da proporcionalidade, ao determinar que a multa será suficiente ou compatível com a obrigação.31. Os princípios acima, não se encontram previsto expressamente na Constituicao Federal, porém, estao enraizados na ideia de devido processo legal e nos princípios da Justica no ordenamento jurídico brasileiro. Com base nestes princípios a multa não pode ser desproporcional ou desarrazoada com o risco de não causar qualquer receio ao credor diante do descumprimento da obrogação imposta. De moutra banda, também, não poderá ser desproporcional ou desarrazoada ao ponto de indevidamente empobrecer o réu e enriquecer o credor de forma injusta. Logo, como já havia mencionado anteriormente a multa deve deve ser 29 BARROSO, Luis Roberto apud AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o Processo Civil Brasileiro. 2ª Edição, Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2010. p. 133 30 STUMM, Raquel Denise. Princípio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 1995. p. 81 – apud AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o Processo Civil Brasileiro. 2ª Edição, Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2010. p. 135 31 Ibidem, p. 135 24 arbitrada de acordo com as circunstâncias concretas, com o escopo de obter o resultado pratico almejado pelo judiciário. No CPC, não contém nenhum parâmetro para a fixação do valor da multa e não impõe qualquer limite, sendo que a legislação prevê apenas a possibilidade de redução ou aumento de seu valor, diante da verificação pelo magistrado de que a multada fixada se tornou excessiva ou insuficiente, conforme dispõe o § 6º do artigo do artigo 461 CPC, abaixo colacionado. § 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessive. No entendimento de THEODORO JÚNIOR: a) a aplicação da multa não se liga a poder discricionário do juiz; sempre que esta for 'suficiente e compatível com a obrigação' (art. 461, § 4º), terá o juiz de aplicá-la. Só ficará descartado o emprego da multa quando esta revelar-se absolutamente inócua ou descabida, em virtude das circunstâncias; [...] d ) cabe ao juiz agir com prudência a fim de arbitrar multa que seja, segundo o mandamento legal, “suficiente ou compatível” com a obrigação. Cabe-lhe procurar a 'adequação', que vem a ser o juízo de possibilidade de a multa realmente servir para provocar o cumprimento da obrigação [...] é necessário que a medida sancionatória seja de fato útil e adequada ao fim proposto [...]32. Nos ensinamentos de ALVIM: Assim, a determinação do valor da multa pelo juiz não é ato discricionário, impassível de controle, devendo o julgador estabelecê-lo levando em conta, a suficiência e compatibilidade, podendo alterá-lo para mais ou para menos, em decisão motivada, conforme variem as circunstâncias concretas33. Portanto, o maiscorreto é que haja limitação do valor da multa astreintes, devendo tal valor ser arbitrado sempre levando-se em consideração o princípio da 32 THEODORO JUNIOR, Humberto. Op. cit. p. 35. Guilherme Rizzo Amaral. Op. cit. p. 126. Guilherme Rizzo Amaral. Op. cit. p. 103-104. 33 ALVIM, José Eduardo Carreira. Tutela Específica das Obrigações de Fazer e não Fazer na Reforma Processual. 1997, p.117-118. 20 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. 2002, p. 287. 25 proporcionabilidade e razoabilidade para que a multa não seja ínfima a ponto de não coagir o devedor nem excessiva a ponto de ser inviável seu cumprimento. Assim, havendo a correta aplicação do do principio da razoabilidade e proporcionalidade ao arbitar a multa, não haveria posterinente a necessidade de os magistrados reduzirem seus valores, o que evitaria a realização de um retrabalho pelo magistrado, já novamente precisaria arbitrar no novo valor de multa. Apesar da divergência doutrinária, o Superior Tribunal de Justiça vem seguindo uma linha de raciocínio baseada nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, orientando às instâncias inferiores sobre o dever de serem observados tais princípios não somente na sua fixação, mas também na sua exigibilidade quando ela se mostre insuficiente ou excessiva. 4.1 Do valor da multa Mesmo dinate dos princípios norteadores da aplicabilidade das astreintes, muitas vezes, a obrigação deixa de ser cumprida em razão de entraves criados pelo próprio credor, que com isto, objetiva ambiciosamente o descumprimento da obrogação com o único fim de ter uma valor maior de multa, ou seja, visa somnete o enriquecimento indevido. Ora, não se pode negar que a astreinte, se trata de uma extraordinária técnica coercitiva, cuja função é garantir o cumprimento das decisões judiciais. Portanto, é preciso criar-se paramentros para sua aplicabilidade, sendo que em verdade o ideal seria o próprio legislador ter estipulado paramentros para sua fixação, já que deixar sua fixação ao arbítrio somente do magistrado pode ser um risco, tanto a credor quanto ao devedor. Portanto, já o art. 461 do CPC foi inerte com relação a limitação do valor da multa, não resta alternativa, senão a liberdade do magistrado para sua imposição, ainda que tal arbitramento seja ínfimo ou exorbitante, como em alguns casos, que inclusive ultrapassa em muitas vezes o valor da obrigação principal. Luiz Guilherme Marinoni, traz o seguinte entendimento a respeito da possibilidade de ultrapassagem do valor da multa com relação a obrigação principal: 26 Não há mais qualquer dúvida acerca da possibilidade de a multa exceder ao valor da prestação. Tal norma, na verdade, estando completamente atrelada à idéia de que a tutela específica é imprescindível para a realização concreta do direito constitucional à adequada tutela jurisdicional, não faz qualquer limitação ao valor da multa.34 Carreira Alvim defende que: A multa deve ser fixada de acordo com as possibilidades das partes, “consoante as condições econômico-financeiras do devedor, sob pena de tornar-se tão ineficaz quanto a condenação principal.35. Já Eduardo Talamini, entendo que embora não existam critérios para a imposição da multa, ainda assim, não há que se falar em discricionariedade do magistrado para arbitrá-la. o Julgador há de estabelecê-los levando em conta as duas balizas, “suficiência” e “compatibilidade” e sempre com o preciso exame do caso concreto.36 Já para Nelson Neri a multa deve ser “significamente alta, haja vista, sua natureza inibitória”, para ele: O objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz.37 Conforme Carneiro da Cunha: 34 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória (Individual e Coletiva). 4ª edição. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 219. No mesmo sentido, GRECO FILHO, Vicente. Direito processual Civil brasileiro. v.3. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 74. ) 35 CARREIRA ALVIM, J.E. Ação monitória e temas polêmicos da reforma processual. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 235 36 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer e sua extensão aos de entrega de coisa (CPC, Arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84). 2ª ed. São Paulo: RT, 2003, p. 248-249. 37 NERY JÚNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em vigor, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, pg. 911.) 27 cumpre ao juiz ponderar o valor da multa, sendo razoável na sua fixação. É que, estimada em valor excessivo a ponto de tornar impossível ao devedor pagá-la, não será adequada ao fim a que se destina, nem proporcional. De igual modo, se a multa for fixada em valor irrisório, deixará de constituir um temor ou ameaça ao devedor, o qual irá, certamente, menosprezar a determinação judicial.38 Logo, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade devem ser observados não somente na sua fixação, mas também na sua exigibilidade, e ainda, em eventual aumento ou miniração da multa. No etemdimento de Teori: facultada também ao juiz a redução do valor da multa e até mesmo sua suspensão se constatada situação que modifique as condições do devedor, como por exemplo, se na impossibilidade de pagamento por doença”. Esclarece ainda que “a redução opera sempre em favor do devedor, de modo que a data em que se passará a incidir pode ser imediata, independentemente da intimação das partes, podendo o juiz impor-lhe também efeitos retroativos.39 Em conclusão, Teori diz que o valor da multa deve ter em consideração diversos aspectos relacionados ao caso concreto e também a pessoa do devedor, nestes termos: Suficiência, insuficiência, excesso, compatibilidade são conceito jurídicos abertos, a serem preenchidos valorativamente pelo juiz conforme as circunstâncias do caso concreto e tendo em conta, sempre, a finalidade da multa. Levar-se-á em consideração, certamente, a natureza da obra ou dos serviços a serem executados, o grau de dificuldade, a condição pessoal do devedor, a sua capacidade econômica. É nesse sentido e sob esse aspecto, e não quanto ao seu valor, que a multa deve ser compatível com a obrigação40. Sobre o exposto, pode-se colacionar o seguinte entendimento de Guilherme Rizzo Amaral: É, entretanto, crucial salientar que o fato de o juiz poder alterar o montante resultante da incidência da multa não implica que tal redução torne-se regra. Apenas em situações excepcionalíssimas, quando verificada, por exemplo, 38 CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo José. Algumas questões sobre as astreintes (multa cominatória). Revista dialética de direito processual nº 15, junho -2004, pg. 100. 39 ZAVASKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000. vol. 8, p. 507. 40 ZAVASKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000. vol. 8, p. 503. 28 a desídia do autor em exigir o cumprimento da tutela específica tão-somente para usufruir o crédito resultante da multa, é que o juíz poderá adequar o valor total resultante da incidência da multa. Do contrário, haverá um manifesto descrédito em relação à medida, cuja força restará sempre questionável ante a possibilidade de redução ou até mesmo de supressão do crédito dela oriundo41. Como vimos é perfeitamente possível que o magistrado reduza o valor total da multa, porém, para fazê-lo deverá adotar cautela, sob pena deixar desacreditado o judiciário. Em julgado Ministro Cesar Asfor Rocha sustenta que: Como é cediço, a multa deve obedecer acritérios de razoabilidade e proporcionalidade, pois sua finalidade é compelir o devedor ao efetivo cumprimento da obrigação de fazer. Neste sentido, tal apenação não pode chegar a se tornar mais desejável ao credor do que a satisfação da prestação principal, ao menos não ao ponto de ensejar enriquecimento sem causa. (REsp 793.491 – RN – STJ – 4ª T. – Rel. Min. Cesar Asfor Rocha – j. em 26/09/06). Segundo Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery: Pena pecuniária (astreintes). Não há limites para a fixação da multa, e sua imposição deve ser em valor elevado, para que iniba o devedor com intenção de descumprir a obrigação. O objetivo precípuo das astreintes é compelir o devedor a cumprir a obrigação e sensibiliza-lo de que vale mais a pena cumprir a obrigação do que pagar a pena pecuniária. A limitação da multa nada tem a ver com enriquecimento ilícito do credor, porque não é contraprestação de obrigação, nem tem caráter reparatório. Todavia, há significativa da doutrina e da jurisprudência que entende que a multa pode ultrapassar o valor da causa, eis que significaria o enriquecimento injusto do credor. Como dito, a multa não tem caráter reparatório razão pela qual, é perfeitamente sua cumulação com as perdas e danos. 41 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 229. 29 4.2 Prazo das Astreintes É certo que a astreintes também somente incidirá após escoado o prazo para cumprimento da obrigação concedido pelo juiz, pois em caso contrário, não há que se falar em descumprimento e muito menos ainda em incidência da astreintes. Portanto, a incidência da multa dependente obrigatoriamente do decurso do prazo imposto para cumprimento da obrigação, sem que o devedor a tenha cumprido. Esta é a previsão do próprio CDC, em que o juiz irá determinar uma obrigação que deverá ser cumprida em determinado prazo sob pena de incidência da multa, para tanto, deverá estabelecer um prazo razoável para o cumprimento da obrigação imposta, conforme prevê o artigo 461 do CPC, abaixo: § 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. Logo, o juiz deverá fixar prazo razoavel para o cumprimento da obrigação, não podendo tal prazo ser tão ínfimo ao ponto de fazer com que o devedor não tenha tempo hábil para o adequado cumprimento da obrigação que lhe foi imposta. Por outro lado, entendo também, que o prazo não poderá ser demasiadamente extenso sob pena de incorrer em prejuízo para o credor, que muitas vezes pode ter um prejuízo ainda maior diante do prazo para cumprimento da obrigação, sendo que em alguns casos, diante da demora poderá inclusive, haver a perda do objeto da obrigação imposta. 4.3 Termo “a quo” da multa 30 Para inicio da efetiva incidência da multa é preciso que a decisão que a impôs tenha eficácia, e, ainda obviamente é preciso que o prazo imposto para cumprimento da obrigação de fazer tenha transcorrido, e ainda é preciso a intimamação pessoal do devedor, e que mesmo assim, ele tenha descumprido a obrogação imposta.42 CIVIL. PROCESSO CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ASTREINTES. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. NÃO INCIDÊNCIA DA ALUDIDA MULTA AUTOMATICAMENTE. NECESSIDADE DE NOVA INTIMAÇÃO PESSOAL DA PARTE DEVEDORA. MORA NÃO CARACTERIZADA. SENTENÇA MANTIDA. DECISÃO: RECURSO NÃO PROVIDO. 1 - Para fins de caracterizar a incidência das astreintes, é necessária a intimação pessoal do devedor visando o cumprimento da sentença, ainda que a decisão tenha sido publicada em audiência na presença das partes. Sem este marco específico, tem-se como não efetivada a mora. 2 - No caso dos autos, tendo cumprido o devedor prontamente a ordem emanada pelo juízo da execução, não se deve falar em ressarcimento a título de multa, seja porque não verificada a mora, seja em razão da vedação a enriquecimento sem causa. 3 - Recurso não provido. (20050110886336ACJ, Relator IRACEMA MIRANDA E SILVA, Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F., julgado em 14/11/2006, DJ 30/11/2006 p. 135). Portanto, ainda que tenha ocorrido a intimação do devedor via Diário Oficial, ou ainda em audiência, mesmo assim, haverá necessidade de efetiva intimação pessoal para que possa haver a incidência da multa astreintes. Nesse sentido de determinação temos as Súmula 410 do Superior Tribunal de Justiça: A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Referida súmula tem como referência o artigo 632 do Código de Processo Civil, que prevê o seguinte: Art. 632. Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o devedor será citado para satisfazê-la no prazo que o juiz Ihe assinar, se outro não estiver determinado no título executive. 42 NEGRÃO, Theotônio e GOUVÊA, José Roberto F. Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor. 41 Edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2009. p. 571 31 Portanto, a intimação pessoal do devedor é pressuposto indispensavel para que haja efetiva incidencia da multa, sob pena de não efetividade da mesma, conforme acórdão abaixo: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. FALTA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. LEGISLAÇÃO ANTERIOR Antes da vigência da Lei n. 11.232/2005, a falta de intimação da parte para cumprimento da obrigação de fazer fixada na sentença transitada em julgado não permitia a cobrança de multa –astreinte – pelo descumprimento da obrigação. A retirada dos autos em carga pelo advogado do réu pode levá-lo à ciência de sua obrigação, mas não obriga a parte ao cumprimento da obrigação de fazer, pois a sua intimação pessoal era imprescindível, entendimento em conformidade com a Súm. n. 410/STJ. REsp 1.121.457- PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/4/2012. Deste modo, é fato que se não houver a efetiva intimação do devedor para cumprimento da obrigaçao de fazer, não há que se falar em incidência de multa. O entendimento de que deve haver a intimação do devedor para cumprimento da obrigação se encontra pacificado em nossos Tribunas: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. Aplica-se o óbice previsto na Súmula n. 282/STF quando as questões suscitadas no recurso especial não tenham sido debatidas no acórdão recorrido nem, a respeito, tenham sido opostos embargos declaratórios. 2. A parte deve ser pessoalmente intimada da decisão cominatória quando há fixação de astreintes em ação que resulte ordem de fazer ou não fazer. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 1057820/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 24/08/2009) AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE FIXA MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. INTIMAÇÃO PESSOAL. NECESSIDADE.SÚMULA 83/STJ. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. IMPROVIMENTO. I - O entendimento proclamado por esta Corte é no sentido da necessidade de intimação pessoal da parte para cumprimento de ordem judicial, antes da incidência de astreintes. Incidência da Súmula 83 desta Corte. II - A Agravante não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. Agravo Regimental improvido. (AgRg noAg 1172355/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 11/11/2009) Logo, o termo “ad quo”, para incidência da multa é a intimação do devedor para cumprimento da obrigação de fazer, a partir de sua intimação se encontra http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp%201121457 http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp%201121457 32 configurada a mora do devedor. Assim, não há duvida de que são vários os precedentes na jurisprudencia de que em se tratando de multa em obrigação de fazer, o dies a quo da incidência da multa diária inicia com a intimação pessoal do devedor para cumprimento da obrigação. 4.4 Destinatário - Titularidade da Multa É fato que o CPC, não é expesso quanto a titularidade da multa, razão pela qual, tal lacuna foi suprida através da jurisprudência, que possui entendimento pacífico no sentido de o valor da multa deve ser revertido em favor do credor da obrigação, apesar de a multa não ter caráter indenizatório, apesar de não ser esta sua finalidade. Vejamos exemplos de tal entendimento: PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. MULTA. ART. 461 DO CPC. PROVEITO DA MULTA EM FAVOR DO CREDOR DA OBRIGAÇÃO DESCUMPRIDA. I - É permitido ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, a fixação de multa diária cominatória (astreintes) contra a Fazenda Pública, em caso de descumprimento de obrigação de fazer, in casu, fornecimento de medicamentos a portador de doença grave. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Súmula 410 pacifica a questão sobre prévia intimação pessoal do devedor. Disponível em 26 nov. 2009. http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.te xto=94830. Acesso em 27 nov. 2009. II - O valor referente à multa cominatória, prevista no artigo 461, § 4º, do CPC, deve ser revertido para o credor, independentemente do recebimento de perdas e danos. Precedente: REsp 770.753/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ de 15.03.2007. III - Recurso especial provido. (REsp 1063902/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/08/2008, DJe 01/09/2008) PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE ENTREGAR COISA CERTA. MEDICAMENTOS. ASTREINTES. FAZENDA PÚBLICA. MULTA DIÁRIA COMINATÓRIA. CABIMENTO. NATUREZA. PROVEITO EM FAVOR DO CREDOR. VALOR DA MULTA PODE ULTRAPASSAR O VALOR DA PRESTAÇÃO. NÃO PODE INVIABILIZAR A PRESTAÇÃO PRINCIPAL. NÃO HÁ LIMITAÇÃO DE PERCENTUAL FIXADO PELO LEGISLADOR. 1. A obrigação de fazer permite ao juízo da execução, de ofício ou a requerimento da parte, a imposição de multa cominatória ao devedor, ainda que seja a Fazenda Pública, consoante entendimento consolidado neste Tribunal. Precedentes: AgRg no REsp 796255/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeiro Turma, 13.11.2006; REsp 831784/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, 07.11.2006; AgRg no REsp 853990/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJ 16.10.2006; REsp 851760 / RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, 11.09.2006. 2. A multa processual 33 prevista no caput do artigo 14 do CPC difere da multa cominatória prevista no Art. 461, § 4º e 5º, vez que a primeira tem natureza punitiva, enquanto a segunda tem natureza coercitiva a fim de compelir o devedor a realizar a prestação determinada pela ordem judicial. 3. Os valores da multa cominatória não revertem para a Fazenda Pública, mas para o credor, que faz jus independente do recebimento das perdas e danos. Consequentemente, não se configura o instituto civil da confusão previsto no art. 381 do Código Civil, vez que não se confundem na mesma pessoa as qualidades de credor e devedor. 4. O legislador não estipulou percentuais ou patamares que vinculasse o juiz na fixação da multa diária cominatória. Ao revés, o § 6º, do art. 461, autoriza o julgador a elevar ou diminuir o valor da multa diária, em razão da peculiaridade do caso concreto, verificando que se tornou insuficiente ou excessiva, sempre com o objetivo de compelir o devedor a realizar a prestação devida. 5. O valor da multa cominatória pode ultrapassar o valor da obrigação a ser prestada, porque a sua natureza não é compensatória, porquanto visa persuadir o devedor a realizar a prestação devida. 6. Advirta-se, que a coerção exercida pela multa é tanto maior se não houver compromisso quantitativo com a obrigação principal, obtemperando-se os rigores com a percepção lógica de que o meio executivo deve conduzir ao cumprimento da obrigação e não inviabilizar pela bancarrota patrimonial do devedor. 7. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 770.753/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/02/2007, DJ 15/03/2007 p. 267) Com efeito, o parágrafo segundo, do art. 461 do CPC, dispõe expressamente que a indenização prevista no parágrafo primeiro, ou seja, perdas e danos caso impossível cumprir a obrigação de fazer ou não-fazer, pode ser pleiteada sem prejuízo da multa do parágrafo quarto, o que leva à conclusão de que o autor da ação é o efetivo titular do direito, não havendo divergência jurisprudencial com relação a esse quesito, afinal, o autor será o maior prejudicado pelo descumprimento da decisão ou sentença. ASTREINTES. DESTINATÁRIO. AUTOR DA DEMANDA. A Turma, por maioria, assentou o entendimento de que é o autor da demanda o destinatário da multa diária prevista no art. 461, § 4º, do CPC – fixada para compelir o réu ao cumprimento de obrigação de fazer. De início, ressaltou o Min. Marco Buzzi não vislumbrar qualquer lacuna na lei quanto à questão posta em análise. Segundo afirmou, quando o legislador pretendeu atribuir ao Estado a titularidade de uma multa, fê-lo expressamente, consoante o disposto no art. 14, parágrafo único, do CPC, em que se visa coibir o descumprimento e a inobservância de ordens judiciais. Além disso, consignou que qualquer pena ou multa contra um particular tendo o Estado como seu beneficiário devem estar taxativamente previstas em lei, sob pena de afronta ao princípio da legalidade estrita. Cuidando-se de um regime jurídico sancionatório, a legislação correspondente deve, necessária e impreterivelmente, conter limites à atuação jurisdicional a partir da qual se aplicará a sanção. Após minucioso exame do sistema jurídico pátrio, doutrina e jurisprudência, destacou-se a natureza híbrida das astreintes. Além da função processual – instrumento voltado a garantir a eficácia das decisões judiciais –, a multa cominatória teria caráter preponderantemente material, pois serviria para compensar o demandante pelo tempo em que ficou privado de fruir o bem da vida que lhe fora concedido seja previamente, por meio de tutela antecipada, seja definitivamente, em face da prolação da sentença. Para refutar a natureza estritamente processual, entre outros fundamentos, observou-se que, no caso de improcedência do pedido, a multa cominatória não subsiste. Assim, o pagamento do valor arbitrado para compelir ao cumprimento de uma ordem judicial fica, ao final, dependente do reconhecimento do direito de fundo. REsp 949.509-RS, Rel. originário Min. Luis Felipe Salomão, Rel. para o acórdão Min. Marco Buzzi, julgado em 8/5/2012. http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp%20949509 34 Com efeito, existe uma grande discussão sobre quem deve ser o destinatário da multa, isso na doutrina, pois a jurisprudencia tal entendimento já se encontra pacificado. Na doutrina por sua vez, existem aqueles que entendem que o destinatário deverá ser o Estado, ou seja, que somente este teria legitimidade para receber o valor da multa, pois segundo este entendimento a multa teria a finalidade de punir o devedor por sua desobediência. Logo, a desobediência seria uma afronta a dignidade do Estado-Juiz, ensejada pelo descumprimento da obrigação por ele imposta, seria um desrespeito. Razão pela qual, esta corrente entende que dianteda demonstração de desobediência e consequentemente ofensa ao Estado-Juiz, a multa sendo destinada aos cofres públicos seria uma maneira de indenizar o Estado por tal afronta. Assim, tendo em vista, que a multa não possui caráter indenizatório, porém, coercitico, ou seja, a finalidade de obrigar o devedor a cumprir a obrigação, não haveria que se falar em sua destinação para o credor. Vejamos abaixo, o entendimento de Luiz Guilherme Marinoni: A multa diária serve apenas para pressionar o réu a adimplir o ordem do juiz, motivo pelo qual não parece racional a idéia de que ela deva reverter para o patrimônio do autor, como se tivesse algum fim indenizatório. A multa não está destinada a dar ao autor um “plus” indenizatório ou algo parecido, com isso; seu único objetivo é garantir a efetividade da tutela jurisdicional.43 Segundo o entendimento de Marcelo Lima Guerra44: O credor não tem, em princípio, direito de receber nenhuma quantia em dinheiro, em razão direta do inadimplemento do devedor, que não seja àquela correspondente a perdas e danos. Na relação entre credor e devedor, o primeiro só tem direito à prestação contratada ou ao equivalente pecuniário dessa mesma prestação (o ressarcimento em dinheiro pelos prejuízos resultantes da não realização da prestação). Já no entendimento de Luiz Guilherme Marinoni45: A multa (...) serve apenas para pressionar o réu a adimplir a ordem do juiz, motivo pelo qual não parece racional a idéia de que ela deva reverter para o 43 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória (Individual e Coletiva). 4ª edição. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 219 44 GUERRA, Marcelo Lima. Execução Indireta. São Paulo: RT, 1999, p. 207. 45 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, pg 179 35 patrimônio do autor, como se tivesse algum fim indenizatório ou algo parecido com isso; seu único objetivo é garantir a efetividade da tutela jurisdicional. Todavia, o entendimento predominantemehte majoritário é o de que a multa deverá ser revertida em favor do credor. O que eu particularmente também entendo mais coerente. Afinal, é o credor que sofre o efetivo prejuízo em razão da atraso no cumprimento da obrigação de fazer, ou ainda, maior prejuízo diante da inexistência de seu cumprimento. Não quero dizer que com este meu entendimento, a multa possui caráter indenzatorio, pois entendo que seu maior objetivo, é coagir o devedor a cumprir a obrigação de fazer, porém, já que o devedor obrigatoriamente em caso de decumprimento irá despender valores a este título, o mais justo é que tal valor seja destinado ao credor, pois é este prejudicado diretamente. Portanto, partilho dos entendiementos abaixo: ASTREINTES. DESTINATÁRIO. AUTOR DA DEMANDA. A Turma, por maioria, assentou o entendimento de que é o autor da demanda o destinatário da multa diária prevista no art. 461, § 4º, do CPC – fixada para compelir o réu ao cumprimento de obrigação de fazer. De início, ressaltou o Min. Marco Buzzi não vislumbrar qualquer lacuna na lei quanto à questão posta em análise. Segundo afirmou, quando o legislador pretendeu atribuir ao Estado a titularidade de uma multa, fê-lo expressamente, consoante o disposto no art. 14, parágrafo único, do CPC, em que se visa coibir o descumprimento e a inobservância de ordens judiciais. Além disso, consignou que qualquer pena ou multa contra um particular tendo o Estado como seu beneficiário devem estar taxativamente previstas em lei, sob pena de afronta ao princípio da legalidade estrita. Cuidando-se de um regime jurídico sancionatório, a legislação correspondente deve, necessária e impreterivelmente, conter limites à atuação jurisdicional a partir da qual se aplicará a sanção. Após minucioso exame do sistema jurídico pátrio, doutrina e jurisprudência, destacou-se a natureza híbrida das astreintes. Além da função processual – instrumento voltado a garantir a eficácia das decisões judiciais –, a multa cominatória teria caráter preponderantemente material, pois serviria para compensar o demandante pelo tempo em que ficou privado de fruir o bem da vida que lhe fora concedido seja previamente, por meio de tutela antecipada, seja definitivamente, em face da prolação da sentença. Para refutar a natureza estritamente processual, entre outros fundamentos, observou-se que, no caso de improcedência do pedido, a multa cominatória não subsiste. Assim, o pagamento do valor arbitrado para compelir ao cumprimento de uma ordem judicial fica, ao final, dependente do reconhecimento do direito de fundo. (REsp 949.509-RS, Rel. originário Min. Luis Felipe Salomão, Rel. para o acórdão Min. Marco Buzzi, julgado em 8/5/2012).” Este também foi o recente entendimento apresentado pelo Tribunal de Justiça 36 do Rio Grande do Sul, ao dispor que o autor da demanda deve ser o credor da multa prevista no art. 461, § 4°, do Código de Processo Civil, sob o argumento de que o em seu § 2°, permite a interpretação de que a penalidade deve ser revertida em favor do destinatário da obrigação inadimplida. Confira-se: AGRAVO INTERNO. RESPONSABILIDADE CIVIL. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EFEITO SUSPENSIVO. INDEFERIDO. TRANSFERÊNCIA DO NUMERÁRIO PENHORADO PARA O BANRISUL. POSSIBILIDADE. ASTREINTE. DESTINATÁRIO. CREDOR. 1.No caso em exame não estão presentes os requisitos para a concessão de efeito suspensivo previsto no artigo 457-M do Código de Processo Civil. Ademais, em se tratando de questão obrigacional esta poderá ser solvida com a devida reparação. 2.No que tange ao pedido de suspensão da ordem judicial de transferência dos valores constritos via BACEN JUD para a conta judicial no Banco Banrisul S/A, não merece guarida a pretensão da parte recorrente, tendo em vista que este possui legitimidade para gerir os depósitos judiciais no âmbito do Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul, nos termos do artigo 3º do Provimento n. 31/2006 da Corregedoria- Geral de Justiça. 3. A multa prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil tem como destinatário o credor da obrigação descumprida, não o Estado, como se depreende do §2º do dispositivo precitado. 4. Os argumentos trazidos no recurso não se mostram razoáveis para reformar a decisão monocrática. Negado provimento ao agravo interno. (Agravo Nº 70047001045, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 28/03/2012). Grifou-se. Logo, entendo que a multa somente incide em razão da existência do descumprimento da obrigação de fazer, ou seja, muito embora alguns entendam que a multa não possui relação com a obrigação de fazer ou com o direito material, eu compartilho do entendimento de que a multa somente existiu porque primeiramente houve uma obrigação de fazer, ou seja, é acessório, originário e dependente daqueles . Assim, é inegável que a multa está sim atrelada ao direito material e a obrigação principal. 4.5 Sobrevivência da multa no caso de sentença final de improcedência Parte da doutrina entende que não há que se falar em execução da multa astreintes diante da sentença de improcedência, por ser esta apenas acessoria do principal, logo, como na regra geral “o acessoria segue o principal”, não seria lógico a manutenção da multa, quando a sobrevio a sentença de improcedência. Eu 37 particularmente, partilho deste entendimento, pois entendo ser incoerente a manutenção da multa nesta situação. Acredito inclusive, que sua manutenção, ensejaria o enriquecimento indevido do credor, e de outra banda, o empobrecimento indevido do devedor. Cândido Dinamarco tem esse entendimento46: enquanto houver incertezas quanto à palavra final do Poder Judiciário sobre a obrigação principal, a própria antecipação poderá ser revogada, com ela, as ‘astreintes. Do mesmo entendimento partilha Humberto Teodoro Júnior: Em conclusão:pode haver execução de multa cominatória tanto em face da decisão de antecipação de tutela como da sentença definitiva. No primeiro caso, porém, a execução será provisória, sujeitando-se à sistemática e aos riscos previstos no art. 558, como determina o § 3º do art. 273. Vale dizer: no caso de a sentença, afinal, decretar a improcedência do pedido, a quantia da multa exigida em antecipação provisória de tutela deverá ser restituída ao executado. 47 O Ministro Luiz Fux assim leciona: A tutela antecipada não é julgamento antecipado – e, portanto, provisório – como a própria sentença o é, quando recorrida. Sobressai evidente que, cassada a liminar ou a sentença em decisão de improcedência – sempre de caráter declaratório negativo – o seu efeito é ex tunc, isto é, revoga-se o que foi concedido.48 Fredie Didier Jr. assim entende: Se o beneficiário da multa teve negado o seu direito à tutela específica após o trânsito em julgado, o crédito eventualmente executado e satisfeito deverá ser devolvido ao vencedor, eis que a multa não vem resguardar a autoridade jurisdicional, não vem punir, e sim serve para resguardar o 46 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da reforma. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 240. 47 TEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processo Civil Processo de Execução e Cumprimento de Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência:, Rio de Janeiro : Forense, 2008, pág. 38/39. 48 FUX, Luiz. A reforma do processo civil, comentários e análise crítica da reforma infraconstitucional do poder judiciário e da reforma do CPC. Niterói.. Editora Impetus. 2006. p. 153. 38 direito da parte que pediu sua imposição. Assim, se ao final não viu certificado o direito que pretendia fosse resguardado, não há porquê receber o valor da multa49. Assim, a conclusão desta corrente doutrinaria é que de, se a sentença ou a tutela forem reformadas, retroagirão seus efeitos, devendo liquidar nos próprios autos tudo o que o beneficiário do provimento provisório recebeu, ou seja, conseqüentemente se desfaz o que se fez e também devolve-se a multa. Para Luiz Guilherme Marinoni, a multa só pode ser cobrada após o trânsito em julgado da decisão final e desde que esta confirme a antecipação em que se cominou a medida coercitiva. Entende que a coerção pretendida pela imposição da multa está na ameaça de pagamento e não na sua cobrança imediata, razão por que não caberia execução provisória, nem tampouco definitiva50 Para Fredie Didier: ’somente quando o beneficiário da multa se tornar, ao fim do processo, o vencedor da demanda é que fará jus à cobrança do montante. Assim o é porque a multa é apenas um meio, um instrumento que serve para garantir à parte a tutela antecipada do seu provável direito; dessa forma, se ao cabo do processo se observa que esse direito não é digno de tutela (proteção) jurisdicional, não faz sentido que o jurisdicionado, que não é merecedor da proteção jurisdicional (fim), seja beneficiado com o valor da multa (meio)51. O Ministro Teori Zavaski, que ensina a execução das astreintes, deve-se partir de uma premissa fundamental: de que o título executivo que autoriza a cobrança da multa é autônomo e independente em relação ao que sustenta a execução da obrigação de fazer ou de não fazer, aqui chamada de principal52. Ora, não seria logico, o Autor ser beneficiado com a multa quando o próprio judiciário entende que ele não faz jus ao direito postulado em juízo. Particularmente 49 DIDIER, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Salvador: Edições Podium. 2007. v. 2, p. 358. 50 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica. 2ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2001, p. 111. 51 DIDIER, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Salvador: Edições Podium. 2007. v. 2, p. 360. 52 ZAVASKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000. vol. 8, p. 508 39 entendo que tal possibilidade pode inclusive ser considerada como uma anomalia jurídica, pois como poderia o Autor ser beneficiado quando em verdade, não possui nenhum direito relativo ao pleito? Vejamos entendimento de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart53. Se o nosso sistema confere ao autor o produto da multa, não é racional admitir que o autor possa ser beneficiado quando a própria jurisdição chega à conclusão de que ele não possui o direito que afirmou estar presente ao executar a sentença (provisoriamente) ou a tutela antecipatória. Pelo mesmo motivo que o processo não pode prejudicar o autor que tem razão, é ilógico imaginar que o processo possa beneficiar o autor que não tem qualquer razão. (...) Não se pense que a circunstância de a multa não poder ser cobrada pelo autor que, a final, é declarado sem razão retira seu caráter coercitivo. O que atua sobre a vontade do réu é a ameaça do pagamento da multa. Esta, assim, não perde o poder de coerção apenas porque o réu sabe que não terá que pagá-la, na hipótese de o julgamento final não confirmar a tutela antecipatória ou a sentença que foi "provisoriamente executada". Ora, no caso de tutela antecipatória ou de "execução provisória da sentença", o réu certamente temerá ter que pagar a multa, não só porque é provável que o julgamento final acabe confirmando a tutela antecipatória ou a sentença, mas fundamentalmente porque ninguém pode ter segura convicção de qual será o "último julgamento". O que importa, em outras palavras, quando se pensa na finalidade coercitiva da multa, é a ameaça de o réu ter que futuramente arcar com ela. É importante deixar claro que a multa cumpre seu papel através da ameaça que exerce sobre o réu. A multa, para exercer sua finalidade coercitiva, não precisa ser cobrada antes do trânsito em julgado. A finalidade coercitiva não se relaciona com a cobrança imediata da multa, mas apenas com a possibilidade da sua cobrança futura. Tal possibilidade é suficiente para atemorizar o demandado e, assim, convencê-lo a adimplir. O STJ, já deixou claro, que o Autor, em caso de improcedência da demanda, não possui nenhum direito ao recebimento da multa anteriormente arbitrada. Vejamos o acórdão abaixo: AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 50.196 - SP (2011/0134116-2) RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA AGRAVANTE: CONSTRUTORA E INCORPORADORA CARILLO LTDA ADVOGADO : TÂNIA VIEIRA DANTAS E OUTRO(S) AGRAVADO : COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SABESP ADVOGADO : SOLANGE DA SILVA CARDOSO OLIVEIRA E OUTRO(S) EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR DEFERIDA. DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO. MULTA DIÁRIA. EXIGIBILIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE JULGAR PROCEDENTE A DEMANDA. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a multa diária somente é exigível com o trânsito em julgado da decisão que, confirmando a tutela antecipada no âmbito da qual foi aplicada, julgar procedente a demanda. 2. Conforme 53 MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. Volume 3, Execução, 2ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, pp. 81/82. 40 salientado na decisão agravada, o Tribunal de origem julgou extinto o processo sem exame do mérito, o que tornou insubsistente a liminar anteriormente deferida, que dava suporte jurídico para a exigibilidade da multa imposta. 3. Não havendo julgamento definitivo de procedência do pedido inicial, confirmando a medida liminar anteriormente deferida e solucionando o litígio, apresentando à parte a prestação jurisdicional tutelada, tornam-se inexigíveis as astreintes. 4. Agravo regimental não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça,