Este pós-positivismo apresenta-se igualmente como a conseqüência necessária do fato de que os direitos fundamentais não existem somente por estarem...

Este pós-positivismo apresenta-se igualmente como a conseqüência necessária do fato de que os direitos fundamentais não existem somente por estarem positivados na constituição – se assim fosse, seria a Constituição que passaria a funcionar na lógica das codificações oitocentistas, e não o contrário. Nela encontramos, no entanto, a representação da sociedade e de seus valores, do homem e dos seus direitos fundamentais como seu fundamento e justificativa, na forma aduzida por Perlingieri: “Proprio perché il principio di legalità ed il positivismo giuridico si giustificano là dove i valori essenziali dell'uomo sono rispettati, si deve pensare che l'ordinamento positivo non può, senza violare il suo stesso fondamento, ledere la dignità della persona umana”. Neste panorama é necessário reconhecer que não cabe a continuidade da discussão entre teses monistas e pluralistas, no momento em que se reconhece a plena vinculação de todo o ordenamento ao valor máximo da pessoa humana, a não prescindir de ser sopesado em nenhuma ocasião. Assim, o conjunto de situações-tipo presentes no Código Civil brasileiro sob a denominação de direitos da personalidade não devem absolutamente ser lidas de forma a excluir outras hipóteses não previstas; na verdade, mais importante que este (tímido) elenco é a sua leitura à luz da cláusula geral de proteção da personalidade presente na Constituição. Assim, a chamada “positivação” dos direitos da personalidade pelo Código Civil não é o elemento fundador destes direitos, sendo sua função a de orientar a interpretação e facilitar a aplicação e a tutela nas hipóteses em que a experiência ou a natureza dos interesses possam inspirar o legislador a tratá-las com maior detalhe. A busca deste mencionado elemento “fundador” conduz à orientação axiológica constitucional, que coloca a dignidade da pessoa humana como fundamento da República (art. 1º., III), juntamente com os objetivos fundamentais de erradicação da pobreza e da marginalização, da redução das desigualdades sociais (art. 3º., III), e, não menos importante, a orientação do art. 5º., §2º. de não excluir direitos e garantias, ainda que não expressos, desde que sejam decorrentes do texto constitucional. Um tal cenário permite a verificação, de acordo com Gustavo Tepedino, da existência no ordenamento brasileiro de uma cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana. Esta cláusula, da qual a doutrina brasileira tratou pela primeira vez no trabalho dos professores Francisco José Ferreira Muniz e José Lamartine Correa de Oliveira, torna necessária a verificação de compatibilidade com o valor representado pela pessoa humana em todas as relações jurídicas, patrimoniais ou extra-patrimoniais. Ela deve ser levada em consideração não somente em determinadas situações cuja descrição deva conferir com uma hipótese prevista de direito da personalidade, porém em todas as situações que tenham a personalidade como elemento objetivo, visto que “não há negócio jurídico que não tenha seu conteúdo redesenhado pelo texto constitucional”. Com ela, fecha-se um processo no qual a Constituição assumiu a função de ordenar os valores de todo o ordenamento para então irradiar o valor da pessoa do alto desta hierarquia. Tal posição da Constituição representa uma inovação em relação à sua concepção marcantemente liberal segundo a qual as liberdades civis significariam basicamente restrições à ação do Estado em relação aos indivíduos. Esta posição pode ser lida em termos históricos, como conseqüência da evolução tecnológica, da guerra ou do movimento operário e suas reinvidicações; bem como pode ser sintetizada na observação de Bobbio, de que “a afirmação das liberdades civis seria letra morta, e a finalidade principal almejada pelas garantias constitucionais seria excluída, se as liberdades do cidadão, afirmadas perante os órgãos do Estado, não fossem igualmente afirmadas e protegidas perante os poderes privados. Uma das marcas da atual sociedade capitalista é a concentração de grandes poderes nas mãos de instituições privadas. Damo-nos conta que tais poderes são a tal ponto grandes que suspendem, diminuem ou mesmo tornam vãs algumas liberdades fundamentais que, até então, pareciam ameaçadas somente pelos órgãos do poder estatal”. A constatação da existência desta cláusula geral e da sua coexistência no ordenamento com os direitos da personalidade nos permitem uma pequena reflexão sobre o papel destes últimos. Estes, considerando sua importância histórica ao inserir no direito privado a força normativa revelada nos direitos fundamentais e, desta forma, realizar sua tradução em termos caros aos civilistas – possibilitando a atuação de valores que antes estavam “fora” do direito privado –, no atual panorama parecem ter perdido parte da sua razão de ser originária. Isto se daria porque, à parte sua conotação axiológica no plano estrutural, os direitos da personalidade surgiram para a resolução de problemas relacionados à responsabilidade civil, como nos lembra Davide Messinetti. Com a progressiva orientação de todo o ordenamento em torno de seus valores máximos, transforma-se a própria estrutura sobre a qual sustentavam-se os direitos da personalidade; sendo assim, categorias como o direito subjetivo (além do próprio bem jurídico) passaram a apresentar traços de um caráter funcional voltado à atuação daqueles valores. Gustavo Tepedino nota que, ao final deste processo, “A pessoa humana, portanto – e não mais o sujeito de direito neutro, anônimo e titular de patrimônio -, qualificada na concreta relação jurídica em que se insere, de acordo com o valor social de sua atividade, e protegida pelo ordenamento segundo o grau de vulnerabilidade que apresenta, torna-se a categoria central do direito privado”. É inevitável que, no desenvolvimento de uma tradição hermenêutica que porte às devidas conseqüências os efeitos da cláusula geral da proteção da personalidade, tal operação tenda a absorver a própria idéia geratriz dos