TSJ - Seminário I - DIREITO TRIBUTÁRIO E O CONCEITO DE “TRIBUTO" - IBET

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IBET – INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO
Módulo TSJ - Tributo e Segurança Jurídica
Seminário I
DIREITO TRIBUTÁRIO E O CONCEITO DE “TRIBUTO”
Aluna: Dafne Fix Arnaud
Curitiba/PR
07 de agosto de 2021
Questões
1. Que é Direito? Há diferença entre direito positivo e Ciência do Direito?
Explique.
É a regularização da vida em sociedade, construído e idealizado por esta.
Conforme ensina Miguel Reale, “direito é, por conseguinte, um fato ou fenômeno
social; não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. Uma das
características da realidade jurídica é, como se vê, a sua socialidade, a sua
qualidade de ser social”1. Não obstante, existem inúmeras concepções aplicáveis ao
conceito direito, isto porque, como bem ilustra Aurora Tomazini, “o conceito de
‘direito’ é formado em nosso intelecto, em razão das formas de uso da palavra no
discurso, tendo em vista os referenciais culturais do intérprete. [...] Cada pessoa tem
sua ideia em relação a dado contexto”2.
No que diz respeito à diferença entre direito positivo e ciência do direito, há
grandes diferenças entre os dois conceitos. Paulo de Barros Carvalho explica que:
[...] direito positivo é o complexo de normas jurídicas válidas num dado país.
À Ciência do Direito cabe descrever esse enredo normativo, ordenando-o,
declarando sua hierarquia, exibindo as formas lógicas que governam o
entrelaçamento das várias unidades do sistema e oferecendo seus
conteúdos de significação3.
A Ciência do Direito possui como objeto de estudo o direito positivo, isto pois,
Hans Kelsen já afirmava que “as manifestações por meio das quais a Ciência
Jurídica descreve o direito, não devem ser confundidas com as normas criadas
pelas autoridades legislativas, dado que estas são prescritivas, enquanto aquelas
são descritivas”4.
Por fim, insta salientar o critério distintivo trazido pelo Paulo de Barros
Carvalho5:
O direito positivo forma um plano de linguagem de índole prescritiva, ao
tempo em que a Ciência do Direito, que o relata, compõe-se de uma
camada de linguagem fundamentalmente descritiva.
5 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 31. ed. São Paulo: Noeses, 2021, p. 8.
4 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo:
Martins Fontes, 1990, p. 63.
3 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 31. ed. São Paulo: Noeses, 2021, p. 6.
2 CARVALHO, Autora Tomazini de. Teoria Geral do Direito: O Constructivismo Lógico-Semântico.
2009. Tese (Doutorado) - Curso de Direito, Filosofia do Direito, Puc/Sp, São Paulo, 2009, p. 57.
1 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 2.
2. Que é tributo (vide anexo I)? Com base na sua definição de tributo,
quais dessas hipóteses são consideradas tributos? Fundamente sua resposta:
(i) valor cobrado pela União a título de ressarcimento de despesas com selos
de controle de IPI fabricado pela Casa da Moeda (anexo II); (ii) contribuição
sindical (considerar as alterações da lei 13.467/17) (anexo III); (iii) tributo
instituído por meio de decreto (inconstitucional – vide anexo IV); (iv) o tributo
inserido na base de cálculo de outro tributo.
A Lei nº 5.172/66 - Código Tributário Nacional, denota uma significação ampla
sobre o conceito de tributo, junto ao seu art. 3º, veja-se:
Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo
valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito,
instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente
vinculada.
Paulo de Barros Carvalho demonstra que este conceito abrange a norma
instituidora, o evento concreto e o liame obrigacional, sendo estas, três insinuações
diretas, que integram a obrigação tributária6. Em síntese, prestação pecuniária
compulsória que não constitua sanção por ato ilícito, que seja instituída por lei e por
fim, cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
Quando da análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4477, julgado
em 05/06/1991, o Ministro Carlos Velloso fixou como espécies tributárias e
determinadas pela hipótese de incidência ou fato gerador da respectiva obrigação as
seguintes:
● Impostos (CF, art. 145, I, arts. 153, 154, 155 e 156);
● Taxas (CF, art. 145, II);
● Contribuições, que podem ser de melhoria (CF, art. 145, III); sociais
(CF, art. 149), que, subdividem-se em de seguridade social (CF, art. 195, CF, 195, §
4º) e salário educação (CF, art. 212, § 5º) e especiais, subdivididas em de
intervenção no domínio econômico (CF, art. 149) e de interesse de categorias
profissionais ou econômicas (CF, art. 149).;
7 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº 447. Relator Ministro Octavio Galloti, extraído do voto do
Ministro Carlos Velloso. Julgado em 05 de junho de 1993.
6 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 31. ed. São Paulo: Noeses, 2021, p. 27
● Empréstimos compulsórios (CF, art. 148).
Assim, passamos a analisar cada qual das hipótese acima e o respectivo
enquadramento como tributo.
i. Valor cobrado pela União à título de ressarcimento de despesas com
selos de controle de IPI fabricado pela Casa da Moeda:
O mesmo pode ser caracterizado como tributo, sob espécie de taxa, visto
adoção das definições do CTN, em seu art. 3º. Sobre citada espécie, Paulo de Barro
Carvalho dispõe que:
apresenta, em seu antecedente normativo, a previsão conotativa de
atividade do Estado diretamente relacionada ao contribuinte, que somente
pagará o valor exigido Pelo Poder Público quando deste receber ou tiver à
disposição alguma prestação de serviços públicos específicos e divisíveis,
utilizados, efetiva ou potencialmente, ou ainda, se for exercido o poder de
polícia [...]8
O Superior Tribunal de Justiça, quando da análise do recurso repetitivo - tema
7619, entendeu desta forma. Veja-se a tese fixada:
“[...] fixando-se a tese da inexigibilidade do ressarcimento de custos e
demais encargos pelo fornecimento de selos de controle de IPI instituído
pelo DL 1.437/1975, que, embora denominado ressarcimento prévio, é
tributo da espécie Taxa de Poder de Polícia, de modo que há vício de forma
na instituição desse tributo por norma infralegal, excluídos os fatos
geradores ocorridos após a vigência da Lei 12.995/2014. Aqui se trata de
observância à estrita legalidade tributária.
ii. Contribuição sindical (considerar as alterações da lei 13.467/17):
Entendo que a contribuição sindical não pode ser tida como tributo, pois falta
o requisito para tanto, que é a compulsoriedade.
Isto porque, o art. 1º A da Lei nº 13.467/2017, alterando o disposto junto ao
art. 579 da CLT, fixa que o desconto da contribuição sindical está condicionado à
autorização prévia e expressa dos participantes de determinada categoria.
O Supremo quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº
579410, assim definiu:
10BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº 5794. Relator: Ministro Edson Fachin. Brasília, 23 abr.
2019.
9BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1405244. Relator: Ministro Napoleão
Nunes Maia Filho. Brasília, 31 nov. 2018.
8CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: Linguagem e Método. 8. ed. São Paulo: Noeses,
2021. p. 814.
[...] 4. A Lei nº 13.467/2017 emprega critério homogêneo e igualitário ao
exigir prévia e expressa anuência de todo e qualquer trabalhador para o
desconto da contribuição sindical, ao mesmo tempo em que suprime a
natureza tributária da contribuição, seja em relação aos sindicalizados,
seja quanto aos demais, motivos pelos quais não há qualquer violação ao
princípio da isonomia tributária (art. 150, II, da Constituição), até porque não
há que se invocar uma limitação ao poder de tributar para prejudicar o
contribuinte, expandindo o alcance do tributo, como suporte à pretensão de
que os empregados não-sindicalizados sejam obrigados a pagar a
contribuição sindical. [...] - Destacado..
iii. Tributo instituídopor meio de decreto (inconstitucional):
Inicialmente, ressalta-se que um dos requisitos para poder ser definido como
tributo é que este seja instituído por meio de lei. Assim, não “tributo” instituído por
meio de decreto não é tributo, pois falta um dos requisitos mínimos para tanto.
Ressalta-se que a instituição por meio de decreto ofende o princípio da legalidade, e
por este motivo, se torna inconstitucional.
Paulo de Barros Carvalho assim define o princípio da legalidade11:
O princípio da legalidade é limite objetivo que se presta, ao mesmo tempo,
para oferecer segurança jurídica aos cidadãos, na certeza de que não serão
compelidos a praticar ações diversas daquelas prescritas por
representantes legislativos, e para assegurar a observância ao primado
constitucional da tripartição dos poderes.
iv. O tributo inserido na base de cálculo de outro tributo:
Esta hipótese não resta caracterizada como tributo, mas sim, como parte
integrante de outro tributo. Paulo de Barros Carvalho12, adentra na definição de base
de cálculo, dispondo que esta é a grandeza instituída na consequência da
regra-matriz tributária, com finalidade de confirmar, infirmar ou afirmar o critério
material desta. Assim, não se trata de tributo, mas sim do critério material de outro
tributo.
3. Que é norma jurídica? E norma jurídica completa? Há que se falar em
norma jurídica sem sanção? Justifique.
12 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 31. ed. São Paulo: Noeses, 2021, p. 364
11 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: Linguagem e Método. 8. ed. São Paulo: Noeses,
2021. p. 306.
Como conceituação de norma jurídica, me aproprio dos ensinamentos de
Paulo de Barros Carvalho, ensina que “A norma jurídica é a significação que
obtemos a partir da leitura dos textos do direito positivo. Trata-se de algo que se
produz em nossa mente”13.
No que diz respeito à norma jurídica completa, é aquela norma tida em
sentido amplo, no qual prescreve direitos e deveres em sua norma primária e a
norma secundária, estabelece sanção, no caso de não observância da norma
primária.
Os ensinamentos de Geraldo Ataliba14 neste sentido demonstram que a
“estrutura das normas jurídicas é complexa; não é simples, não se reduz a conter
um comando pura e simplesmentes. Toda norma jurídica tem hipótese, mandamento
e sanção”.
Com o ensinamento acima, pode-se responder a próxima questão.
Percebe-se que toda norma possui uma sanção, consequência para seu
descumprimento. Ressalta-se que, para Aurora Tomazini de Carvalho15, a sanção
não possui uma função punitiva, mas apenas de vínculo à ordem, mediante o
exercício da coatividade jurídica.
3. Há diferença entre documento normativo, enunciado prescritivo,
proposição e norma jurídica? Explique estabelecendo a diferença entre o
conceito de norma em sentido amplo e norma em sentido estrito.
Existem diferenças entre documento normativo, enunciado prescritivo,
proposição e norma jurídica. No que diz respeito a documento normativo, conforme
explica Aurora Tomazini de Carvalho “é o texto, suporte físico, a expressão material
das normas jurídicas.”16 Já o enunciado prescritivo, se trata da norma em sentido
amplo, como as frases, enquanto suporte físico do direito posto, ou os textos de lei17.
Proposição é o entendimento pessoal acerca do documento normativo,
17 CARVALHO, Autora Tomazini de. Teoria Geral do Direito: O Constructivismo Lógico-Semântico.
2009. Tese (Doutorado) - Curso de Direito, Filosofia do Direito, Puc/Sp, São Paulo, 2009, p. 214.
16 CARVALHO, Autora Tomazini de. Teoria Geral do Direito: O Constructivismo Lógico-Semântico.
2009. Tese (Doutorado) - Curso de Direito, Filosofia do Direito, Puc/Sp, São Paulo, 2009, p. 490
15 CARVALHO, Autora Tomazini de. Teoria Geral do Direito: O Constructivismo Lógico-Semântico.
2009. Tese (Doutorado) - Curso de Direito, Filosofia do Direito, Puc/Sp, São Paulo, 2009, p. 243.
14 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6 Ed. São Paulo: Malheiros. 2004, p. 42.
13 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 31. ed. São Paulo: Noeses, 2021, p. 11
considerando as sensações e experiências de cada pessoa, assim, trata-se da
norma jurídica em sentido estrito. Veja-se o que diz Paulo de Barros Carvalho18:
“Esse ato de apreensão sensorial propicia outro, no qual associo ideias ou
noções para formar um juízo, que se apresenta, finalmente, como
proposição.”
No que diz respeito à norma jurídica, percebe-se que é o conjunto de todos os
conceitos apresentados acima, na medida em que o enunciado prescritivo exposto
através do documento normativo produz diversas interpretações e, a partir delas,
surgem as proposições. Por fim, a norma é o resultado destas proposições.
5. Com base em sua resposta dada na questão 2, responda:
a) O desconto de IPVA concedido para contribuintes que não incorreram
em infrações de trânsito é uma utilização do tributo como “sanção de ato
ilícito”?
b) E a progressividade do IPTU e do ITR em razão da função social da
propriedade? Responda fundamentadamente e considere para sua resposta as
seguintes afirmações do autor Fernando Favacho: “a definição conotativa do
art. 3º do CTN conflita com a definição denotativa do art. 182 da CF. Em suma,
a Constituição traz um tributo (IPTU sancionatório progressivo) que, para o
CTN, não é tributo” e “o IPTU sancionatório progressivo é tributo, a par do
mandamento do CTN”.
No que diz respeito ao item “a”, entendo que o desconto de IPVA concedido
para contribuintes que não incorreram em infrações de trânsito deve ser percebido
como um benefício concedido ao bom motorista e não um ato punitivo ao que possui
infrações.
No que tange o IPTU e ITR, não há constituição de ato sancionatório, pois
trata-se da progressividade e da política extrafiscal de desincentivar determinados
atos, como no caso, a manutenção de propriedade sem que seja cumprido sua
função social. Ressalta-se que o respeito ao cumprimento da função social decorre
de determinação expressa da Constituição Federal, em seu art. 5, XXII e XXIII.
Ainda no que diz respeito à Constituição Federal, citada progressividade está
18 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 31. ed. São Paulo: Noeses, 2021, p. 11
prevista junto ao art. 182, §4º, II para o IPTU e no art. 153, §4º, I para o ITR.
6. Que é direito tributário? Sob as luzes da matéria estudada, efetuar
crítica à seguinte sentença: “Direito tributário é o ramo do Direito público
positivo que estuda as relações jurídicas entre o Fisco e os contribuintes,
concernentes à instituição, arrecadação e fiscalização de tributos”, e propor
definição para “direito tributário”.
Conforme se extrai da definição trazida pela enunciado, percebe-se nela uma
limitação, isto porque, o direito tributário está vinculado a inúmeros institutos,
configurando um conjunto de proposições em diversas áreas.
Paulo de Barros Carvalho, ao definir Direito Tributário19, se utiliza da
regra-matriz de incidência do IPTU, veja-se:
A hipótese normativa, em palavras genéricas, é ser proprietário, ter o
domínio útil ou a posse de bem imóvel, no perímetro urbano do Município,
num dia determinado do exercício. O assunto é eminentemente tributário. E
o analista inicia suas indagações com o fito de bem apreender a descrição
legal. Ser proprietário é conceito desenvolvido pelo Direito Civil. A posse
também é instituto versado pelos civilistas e o mesmo se diga do domínio
útil. E bem imóvel? Igualmente, é tema de Direito Civil. Até agora, estivemos
investigando matéria tributária, mas nos deparamos apenas com instituições
características do Direito Civil. Prossigamos. A lei que determina o
perímetro urbano do Município é entidade cuidada e trabalhada pelos
administrativistas. Então, saímos das províncias do Direito Civil e
ingressamos no espaço do Direito Administrativo. E estamos estudando
Direito Tributário... E o Município? Que é senão pessoa política de Direito
Constitucional interno? Ora, deixemos o Direito Administrativoe penetremos
nas quadras do Direito Constitucional. Mas não procuramos saber de uma
realidade jurídico-tributária? Sim. É que o direito é uno, tecido por normas
que falam do comportamento social, nos mais diferentes setores de
atividade e distribuídas em vários escalões hierárquicos. Intolerável
desconsiderá-lo como tal.
Portanto, o conceito descrito no enunciado considera Direito Tributário como
um campo de estudo apenas a relação fisco-contribuinte, e como visto, abrange
muito mais.
19 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 31. ed. São Paulo: Noeses, 2021, p. 18.
7. Dada a seguinte lei (exemplo fictício):
Estado de Minas Gerais, Lei Estadual nº 2.017, de 10/10/2017
A Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais Decretou e eu
sanciono a seguinte lei:
Art. 1º Esta Taxa de Controle, Monitoramento e Fiscalização de
Atividades de Pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos
Hídricos, que tem como fato gerador o exercício do poder de polícia do Estado
sobre estas atividades.
Art. 2º A base de cálculo dessa taxa é a receita bruta obtida com a
comercialização de mercadorias ou de serviços que utilizem recursos hídricos.
Art. 3o. A alíquota é de 3%.
Art. 4º Contribuinte é Pessoa, física ou jurídica, que utilize recursos
hídricos com a finalidade de exploração ou aproveitamento econômico.
Art. 5º A taxa será apurada mensalmente e recolhida, mediante
preenchimento da guia de recolhimento, até o último dia útil do mês seguinte
ao da exploração ou do aproveitamento do recurso hídrico, sob pena de multa
de 10% sobre o valor do tributo devido.
Art. 6º Na ausência de apuração e recolhimento da taxa pelo
contribuinte,a autoridade fiscal competente deverá lavrar “Auto de Infração e
Imposição de Multa”, aplicando multa de 50% sobre o valor da taxa devida.
Art. 7º É isenta do pagamento da taxa a utilização de recurso hídrico na
captação e consumo destinados à atividade agropecuária
(...)
Pergunta-se:
a) Quantas normas há nessa lei? Identifique-as.
i) norma que institui o - tributo regra matriz de incidência tributária (art. 1º
ao 4º);
ii) norma acessória que determina a forma de pagamento do tributo, regra
matriz de dever instrumental (art. 5º);
iii) norma que institui multa pelo não pagamento do tributo, regra matriz
sancionadora do não pagamento do tributo (art. 5º);
iv) norma que institui multa pelo descumprimento das normas acessórias,
regra de matriz sancionadora do dever instrumental (art. 6º);
v) norma que declara isento determinado tipo de atividade (dentro do
grupo pertencente ao fato gerador) – art. 7º .
vi) prazo de pagamento – taxa mensal (art. 5º);
vii) obrigação administrativa da autoridade fiscal – art. 6º;
b) Qual dessas normas institui tributo?
O item i, regra-matriz de incidência tributária.
c) Qual dessas normas é estudada pela Ciência do Direito Tributário?
Justificar.
Todas as normas do direito tributário positivo são estudadas pela Ciência do
Direito Tributário, uma vez que o objeto desta ciência é justamente estudar o
“conjunto das proposições jurídico-normativas que correspondam, direta ou
indiretamente, à instituição, arrecadação e fiscalização de tributos”20
d) O texto legal, acima transcrito, é Ciência do Direito? Justificar.
O texto legal se trata de direito positivo, de linguagem prescritiva,
antecedendo comportamentos e formalizando as normas através da escrita.
20 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 31. ed. São Paulo: Noeses, 2021, p. 18