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MATERIAL DIDÁTICO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE E AÇÕES CONSTITUCIONAIS CREDENCIADA JUNTO AO MEC PELA PORTARIA Nº 1.004 DO DIA 17/08/2017 0800 283 8380 www.faculdadeunica .com.br Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 2 SUMÁRIO UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO ............................ ......................................................... 3 UNIDADE 2 – O FENÔMENO DA INCONSTITUCIONALIDADE: CO NCEITOS E PRINCÍPIOS ................................................................................................................ 5 2.1 CONCEITO E PRESSUPOSTO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ...................... 5 2.2 O FENÔMENO DA INCONSTITUCIONALIDADE ............................................................. 9 2.3 SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ................................................ 9 2.4 A INCONSTITUCIONALIDADE PERANTE AS CONSTITUIÇÕES FLEXÍVEIS ....................... 10 2.5 A INCONSTITUCIONALIDADE PERANTE AS NORMAS PROGRAMÁTICAS, SUPRAPROGRAMÁTICAS, IMEDIATAMENTE PRECEPTIVAS E DE EFICÁCIA DIFERIDA ........... 11 UNIDADE 3 – ESPÉCIES/FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDAD E ................... 15 3.1 CONDUTA DO PODER PÚBLICO: AÇÃO/OMISSÃO .................................................... 17 3.2 NORMA CONSTITUCIONAL OFENDIDA: FORMAL/MATERIAL ........................................ 19 3.3 EXTENSÃO: TOTAL/PARCIAL ................................................................................. 21 3.4 MOMENTO: ORIGINÁRIA/SUPERVENIENTE .............................................................. 24 3.5 PRISMA DE ATUAÇÃO: DIRETA OU ANTECEDENTE/INDIRETA ..................................... 25 3.6 AGENTE QUE DECLARA A INCONSTITUCIONALIDADE: EXCLUSIVO/DIFUSO .................. 26 UNIDADE 4 – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ....... .............................. 27 4.1 EVOLUÇÃO NO BRASIL ........................................................................................ 28 4.2 FORMAS DE DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE................................................ 28 UNIDADE 5 – CONTROLE PREVENTIVO ................... ............................................ 32 UNIDADE 6 – CONTROLE REPRESSIVO ................... ............................................ 34 6.1 CONTROLE DIFUSO ............................................................................................. 35 6.2 CONTROLE CONCENTRADO .................................................................................. 36 UNIDADE 7 – AÇÕES DE CONSTITUCIONALIDADE .......... .................................. 39 7.1 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ADI ................................................... 42 7.2 AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE - ADC ........................................ 45 7.3 AÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL ADPF .......................... 47 UNIDADE 8 – RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL ............. ................................... 52 8.1 HIPÓTESES DE CABIMENTO E DE NÃO CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL ............................................................................................................................... 56 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 58 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 3 UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO A Constituição é a norma inicial, basilar de um Estado, versando sobre a constituição do próprio Estado. Podemos dizer que ela é o somatório dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade, assim, as demais normas instituídas devem estar em conformidade com esta lei hierarquicamente superior. Quando uma norma editada pelo Poder Legislativo não está em conformidade com a Constituição, esta se diz inconstitucional. Apesar de toda norma infraconstitucional, desde sua nascente, ser presumidamente constitucional (estar adequada à Carta Magna), o legislador previu que falhas poderiam vir a ser cometidas e criou um sistema de controle de constitucionalidade das normas (COÊLHO, 2011). Portanto: controlar a constitucionalidade, nada menos é do que verificar a adequação de um ato jurídico à Constituição. VICENTE PAULO e MARCELO ALEXANDRINO (2008) e PEDRO LENZA (2008, p. 117) confirmam que são dois os pressupostos para o controle de constitucionalidade: (a) a existência de uma Constituição do tipo rígida; (b) a previsão constitucional de um mecanismo de fiscalização da validade das leis. Isto porque é a própria Constituição quem determina o modo de produção da norma infraconstitucional para que seja aprovada e introduzida no ordenamento jurídico, tanto no que diz respeito às regras de competência, quanto no que respeita ao procedimento legislativo. O controle de constitucionalidade pode ser preventivo ou repressivo. Estes são mais dois conteúdos abordados ao longo do módulo, além, é claro, do fenômeno da inconstitucionalidade. Segundo GILMAR FERREIRA MENDES (2005), o controle de constitucionalidade é a parametricidade entre a Constituição e a legislação infraconstitucional nos países onde a Constituição tem supremacia; supralegalidade, onde a Constituição é rígida/formal (afinal, a única forma da Constituição Federal se modificar é pelos mecanismos que ela mesma apresenta), pois, a Constituição flexível não possui instrumentos especiais para a sua modificação (uma lei posterior revogará lei anterior – critério cronológico). Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 4 Destarte, anote-se de imediato que o controle só e exigível em países que possuem Constituição rígida. Assim, em países de Constituição flexível não cabe controle de Constitucionalidade. Se houver uma inconstitucionalidade, pode ser tanto por ação como por omissão quanto total ou parcial. É o que a doutrina chama de Princípio da Parcelaridade, onde o Superior Tribunal Federal (STF) pode declarar a inconstitucionalidade de palavras e expressões. Enfim: o fenômeno e as espécies de inconstitucionalidade, os diversos tipos de controle, as ações e a reclamação constitucional serão explicados ao longo do módulo. Ressaltamos em primeiro lugar que embora a escrita acadêmica tenha como premissa ser científica, baseada em normas e padrões da academia, fugiremos um pouco às regras para nos aproximarmos de vocês e para que os temas abordados cheguem de maneira clara e objetiva, mas não menos científicos. Em segundo lugar, deixamos claro que este módulo é uma compilação das ideias de vários autores, incluindo aqueles que consideramos clássicos, não se tratando, portanto, de uma redação original e tendo em vista o caráter didático da obra, não serão expressas opiniões pessoais. Ao final do módulo, além da lista de referências básicas, encontram-se outras que foram ora utilizadas, ora somente consultadas, mas que, de todo modo, podem servir para sanar lacunas que por ventura venham a surgir ao longo dos estudos. Todos os direitos sãoreservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 5 UNIDADE 2 – O FENÔMENO DA INCONSTITUCIONALIDADE: CONCEITOS E PRINCÍPIOS 2.1 Conceito e pressuposto do controle de constituc ionalidade Para CARLOS ALBERTO LÚCIO BITTENCOURT (1997, p. 132), “a inconstitucionalidade é um estado – estado de conflito entre uma lei e a Constituição”. JOSÉ AFONSO DA SILVA (1994, p. 48), a respeito da inconstitucionalidade, fala-nos sobre “conformidade com os ditames constitucionais”, a qual “não se satisfaz apenas com a atuação positiva de acordo com a Constituição”, mas ainda com o não “omitir a aplicação de normas constitucionais quando a Constituição assim o determina”. DARCY AZAMBUJA (1988, p. 172) diz que “toda a lei ordinária que, no todo ou em parte, contrarie ou transgrida um preceito da Constituição, diz- se inconstitucional”. MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO (1984, p. 36), ao conceituar o controle de constitucionalidade, fala em “verificação da adequação de um ato jurídico (particularmente da lei) à Constituição”. PAULINO JACQUES (1858 apud SEREJO, 2000) anota que o problema da inconstitucionalidade refere-se “à sujeição da ordem legal à ordem constitucional”. J.J. GOMES CANOTILHO (1998, p. 878 e 967), sob a ótica do parâmetro constitucional, lembra o conceito clássico, aliás, como se viu, repetido por todos: “inconstitucional é toda lei que viola os preceitos constitucionais”, e a omissão inconstitucional esse autor vai tratá-la à parte, então definindo-a “principalmente, mas não exclusivamente, como omissão legislativa inconstitucional, o não cumprimento de imposições constitucionais permanentes e concretas”. No entendimento de PAULO SEREJO (2000), essas definições são correntes e, por isso, não há necessidade de estendê-las ainda mais. Todas, entretanto, têm por defeito apenas descrever um aspecto do fenômeno da inconstitucionalidade, sem chegar às suas notas essenciais, invariantes, que devem formar o conceito. Olhando-as com mais atenção, vê-se que elas fazem sempre uso da mesma ideia de relação entre termos que se opõem. As palavras “conformidade”, Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 6 “adequação”, “conflito”, “sujeição”, entre outras, deixam clara essa afirmação. Em todas as definições de inconstitucionalidade, e contrario sensu de constitucionalidade, os doutrinadores anuem nessa ideia, embora nem sempre a explicitem ou lhe deem a importância devida. A inconstitucionalidade ou a constitucionalidade são aferidas sempre entre dois termos, a norma ou a ausência dela (omissão) – valoração atualizada – e a Constituição, isto é, um valor constitutivo. São, portanto, antes de qualquer coisa uma relação, aquela contrária, esta coincidente, entre valores inseridos no mundo jurídico. Em palavras mais simples, é a relação contrária entre um valor atualizado e um valor constitutivo; a constitucionalidade, o inverso (SEREJO, 2000). Ainda temos que falar no conceito jurídico porque até o momento o conceito discorrido é muito amplo! Para o Direito, de cujo vocabulário técnico decorre a palavra “inconstitucionalidade”, a noção deve ser mais restrita. Ao termo “Constituição” devem ser acrescidos aqueles predicados a ele atribuídos pelo Direito Constitucional, isto é, o conjunto de normas jurídicas que presidem o ordenamento jurídico de um Estado moderno; por “valor atualizado” deve-se entender aquele eleito pela autoridade ou órgão competente para produzir normas (legislador). Limitados assim esses termos, resta ainda um último elemento essencial à definição de inconstitucionalidade, sem o qual não é possível a construção do seu conceito jurídico: enquanto a atualização da constitucionalidade em potência, oposta ao valor atualizado contrário à Constituição, não for exigível, presentemente, do legislador, a inconstitucionalidade não é relevante para o Direito (SEREJO, 2000). Resumindo: o conceito puramente jurídico de inconstitucionalidade é a relação trilateral entre um valor atual contrário à Constituição, a Constituição e um valor possível (em potência), cuja atualização é exigível do legislador. Estão presentes nessa definição a liberdade de escolha e a relação entre o valor atual e os valores essenciais. Esse conceito dará ao controle de constitucionalidade mais coerência e eficácia. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 7 MARCELO MENAGED (2011, p. 168 e ss.) nos explica de maneira bem didática questões que permeiam o fenômeno da inconstitucionalidade e, cremos, irão clarificar nosso raciocínio para o futuro. Quando surge uma nova Constituição, a maioria da doutrina entende que a Constituição anterior fica inteiramente revogada pelo fenômeno da revogação por normatização geral, mesmo que a nova não seja incompatível com a antiga. No entanto, segundo Pontes de Miranda e Manoel Ferreira Filho, pela teoria da desconstitucionalização, as normas que não são propriamente constitucionais, com a revogação da Constituição, tornam-se normas infraconstitucionais (lei ordinária), desde que materialmente compatíveis com a nova Constituição, mas não deixam de existir, ao contrário das normas constitucionais propriamente ditas. Mesmo que esta teoria não seja hoje a mais aceita, ela é importante para notar a diferença entre as normas constitucionais propriamente ditas ou materialmente constitucionais, como a organização dos Poderes, estruturação do Estado e consagração de Direitos Fundamentais (todas, segundo Karl Schmidt, que decorrem de uma decisão política fundamental), e as normas não propriamente constitucionais ou formalmente constitucionais, que correspondem a outras normas dentro da Constituição que não correspondem a decisão política fundamental. O revogado artigo 242, parágrafo 2º, da Constituição, que tratava da fixação do colégio Pedro II no Rio de Janeiro, era exemplo de norma constitucional formal. Mas, como se sabe, a Constituição é o fundamento de validade de todas as leis e atos normativos inferiores. Com o surgimento de uma nova Carta Fundamental, haveria a necessidade de se rever todos os atos e leis que lhe são, agora, inferiores. No entanto, tal verificação é impossível, praticamente, fazendo com que, pelo fenômeno da recepção, se entenda que as normas e atos infraconstitucionais, caso não sejam expressamente declarados como incompatíveis com a Constituição, sejam automaticamente recepcionados. As normas e atos infraconstitucionais materialmente (em seu conteúdo) compatíveis com a nova Constituição são automaticamente recepcionados. Já aqueles que forem materialmente incompatíveis, segundo o Supremo Tribunal Federal, não são recepcionados, acarretando a sua revogação, ou seja, a revogação é o fenômeno que surge quando uma norma infraconstitucional não é Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos,inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 8 compatível materialmente com a Constituição, preservando o ordenamento jurídico como uma unidade. No aspecto formal, se uma norma que era formalmente constitucional quando da Constituição anterior, ainda que não o seja pela nova Constituição, é recepcionada com o estado que lhe dá a nova Carta1, porque não tinha o legislador como prever a alteração formal determinada pela nova Carta. No entanto, se a norma era incompatível formalmente com a Constituição anterior, não se torna constitucional com a nova Constituição, pois se pode afirmar que a norma nunca ingressou no mundo jurídico. Agora, imaginemos que a Constituição A é revogada pela Constituição B e esta pela Constituição C. A última não gera o retorno da primeira, sendo a última é que vale. Se assim não fosse, haveria grande insegurança jurídica e instabilidade na sociedade. No entanto, se o mesmo caso ocorresse com as leis, nos termos do artigo 2º, parágrafo 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil, haveria repristinação. Essa repristinação, conforme a doutrina majoritária, se distingue do alegado repristinatório tácito. Depois da revogação da Lei nº 9.868/1999, o STF concedeu medida cautelar suspendendo a revogação. Assim, a partir da medida cautelar (ex nunc), passa a valer a lei outrora revogada, exceto se o Supremo declarar de forma diversa. Também, se o STF proferir decisão com efeito vinculante, seja no controle concentrado ou difuso, declarando inconstitucional uma lei, é como se ela não existisse, pois a declaração do STF, em regra, tem efeito ex tunc. Nesse caso, se a lei declarada inconstitucional revogou outra, é como se não houvesse a revogação. Assim, se afirma que houve repristinação, fato que não pode existir entre constituições. O último fenômeno de hermenêutica constitucional é o da mutação constitucional. Por ela, temos processos informais de alteração da Constituição, sem que haja modificação de seu texto. Ela ocorre quando o STF, na qualidade de intérprete e guardião da Constituição, lhe dá interpretação diversa da anterior. O 1 Nesse sentido, se a Constituição anterior determinava que, para regular determinada matéria, era necessário Lei Ordinária ou Decreto e este ingressou no mundo jurídico na forma por ela determinado, se a nova Constituição impõe forma, por exemplo, de Lei Complementar, o decreto ou L.O. será entendido como Lei Complementar. Assim, só poderá, no exemplo dado, ser alterado o Decreto, por Lei Complementar. Tal fato se deu, por exemplo, com o Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966) que foi editado na época da Constituição de 1945, que possibilitava a regulamentação por Lei Ordinária e foi recepcionado pela Constituição de 1966 e 1988 como Lei Complementar. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 9 STF interpretava o artigo 52, inciso X da CF, no sentido de que só cabia informar ao Senado, quando da retirada de uma norma. Hoje, como o Supremo entende que suas decisões no controle (concentrado ou difuso) podem ter efeito vinculante, não persiste a necessidade de informar ao Senado para retirar a norma do ordenamento. Atualmente, o papel do Senado, de interpretação do STF da extensão do efeito vinculante para as decisões difusas, foi alterado para o de simples órgão que dá publicidade, não mais retirando a norma do ordenamento jurídico. Também, quando um costume constitucional é alterado, ocorre mutação constitucional. O costume é a prática reiterada que cria obrigação sem haver texto legal. Segundo J. J. GOMES CANOTILHO (1998), a mutação só pode ser considerada como processo legítimo se contida dentro dos limites da CF. Além disso, a mutação também não pode alterar os princípios estruturantes da Constituição, que são aqueles previstos no artigo 60, parágrafo 4º, da Constituição Federal. 2.2 O fenômeno da inconstitucionalidade Quando a Constituição é rígida, as normas não se situam no mesmo plano, havendo uma ordenação entre elas. Nesse sentido, a Constituição se encontra no topo da pirâmide. No entanto, de nada serviria haver uma hierarquia entre as normas se não houvesse um mecanismo de controle entre elas. É essa forma de controle que toma o nome de “controle de constitucionalidade”, o qual visa a manter a supremacia constitucional através de um conjunto de órgãos e instrumentos criados para assegurar a supremacia formal da Constituição, pois a supremacia material não tem importância quando surge uma nova Constituição. Vejamos, então, os tipos de controle, que a priori podem ter um viés político, jurídico ou misto e na sequência vamos discorrer um pouco mais sobre inconstitucionalidade perante Constituições flexíveis, perante normas programáticas, supraprogramáticas, imediatamente preceptivas e de eficácia diferida. 2.3 Sistemas de controle de constitucionalidade a) Sistema político: por este sistema, o controle não é feito pelo Poder Judiciário, mas sim, ou pelo Poder Legislativo, ou por outro órgão criado para esse Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 10 fim. Na França, por exemplo, quem exerce o controle não é o Judiciário, mas sim um órgão criado especificamente para esse fim, que é o Conselho Constitucional. Já no Brasil, segundo a Constituição, quem faz o controle é o Supremo Tribunal Federal, o qual pertence ao Poder Judiciário. b) Sistema Jurídico: o controle é feito pelo Poder Judiciário, conforme regras jurídicas. É o exemplo do Brasil e dos Estados Unidos. No entanto, o fato de a Constituição ditar um Poder próprio para realizar o controle de constitucionalidade não obsta que todos os poderes exerçam o controle, mas esta não é a função principal dos demais poderes, é a função precípua do STF. No entanto, o fato de o controle ser feito pelo STF, que integra o Poder Judiciário, não faz com que ele só tome decisões jurídicas e muitas vezes se manifeste politicamente. c) Sistema Misto: este sistema é uma mistura dos dois sistemas – político e judicial. Tal se dá, por exemplo, na Suíça, em que quem exerce o controle das leis locais é o Poder Judiciário, mas quando se trata de lei federal, quem faz o controle é o Poder Legislativo, de forma puramente política (MENAGED, 2011). 2.4 A inconstitucionalidade perante as Constituiçõe s flexíveis Se o conceito ora proposto tem a pretensão de adequar-se a qualquer ordenamento jurídico, é preciso que se preste também àqueles cuja Constituição é flexível (NEVES, 1988). Note-se que a Constituição flexível, antes de ser flexível, é Constituição: nisso se iguala às Constituições rígidas. Sempre haverá valores essenciais à sociedade politicamente organizada e condutas contrárias a eles. Por esse modo de ver, não há como negar a existência de inconstitucionalidade face a Constituições flexíveis (SEREJO, 2000). Costuma-se tratar diferentemente, com relação às Constituições flexíveis, as inconstitucionalidades material e formal. As inconstitucionalidades materiais seriam insuscetíveis de ocorrer face às Constituições flexíveis, pelo argumento de LOURIVAL VILANOVA (1997), segundo o qual em vez de haver inconstitucionalidade,o Estado se constituiria de modo diverso cada vez que se legislasse sobre matéria constitucional. Mas as Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 11 inconstitucionalidades não se verificam somente em relação a leis ou a omissões do Poder Legislativo, senão ainda relativamente a normas ou omissões das autoridades administrativas (MIRANDA, 1996). E se se compreende a inconstitucionalidade de modo amplo, como fato social, há inconstitucionalidade numa conduta qualquer (atualização de um valor) contrária à Constituição, o que não significa que poderá ser sempre objeto de controle, pois aquela não implica este necessariamente. Nos países de Constituição flexível, o controle será muito mais político do que jurídico. Com relação à inconstitucionalidade formal, menos controvertida, o desatendimento a normas de produção de outras normas é também um desvalor. Como choque axiológico, o fenômeno aqui se dá igualmente ao verificado na inconstitucionalidade material. A diferença entre inconstitucionalidade formal e material, sob esse aspecto, é irrelevante (SEREJO, 2000). A repulsa à aceitação da possibilidade de inconstitucionalidades ocorrerem relativamente a Constituições flexíveis, dá-se pela fluidez dos valores postos nestas Constituições, somada à confusão que se faz entre inconstitucionalidade e o controle dela. O problema do controle da constitucionalidade não é o mesmo do conceito de inconstitucionalidade e a aparente volubilidade dos valores das Constituições flexíveis não significa obviamente que não existam valores constantes ou Constituição. 2.5 A inconstitucionalidade perante as normas progr amáticas, supraprogramáticas, imediatamente preceptivas e de eficácia diferida PAULO SEREJO (2000), ao propor algumas análises da questão em tela, tomou emprestadas as lições de PAULO BONAVIDES (1993). De acordo com as lições deste eminente professor, as normas da Constituição são programáticas, imediatamente preceptivas ou de eficácia diferida. As normas programáticas, aquelas que estabelecem para o legislador um programa de ação, poderiam ainda ser entendidas em sentido amplo, como normas-princípios, subordinantes do ordenamento jurídico. A essa normas generalíssimas, de eficácia imediata, que não são quaisquer princípios, mas os princípios máximos, chamar-se-á, para o fim de ficarem distinguidas assim das programáticas propriamente ditas como daquelas que Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 12 fixam princípios menores, supraprogramáticas, correspondendo ao sentido amplo utilizado por aquele professor. Os valores supremos da Constituição, os quais consistem nas normas supraprogramáticas, são tomados de forma ideal, quer aceitos com existência de per si, quer olhados como fruto do poder de síntese do espírito humano na História. São de extensão máxima. Enquanto as normas programáticas caracterizam-se, com relação aos destinatários, por dirigirem-se ao legislador, as normas supraprogramáticas falam não só ao legislador, mas a todos os cidadãos. Assim, a igualdade perante a lei (como dever, não como direito, está claro) é preceito programático, porque se volta para o Estado, mas a Igualdade é princípio dirigido a todos os cidadãos, a qual deve ser observada mesmo em relações privadas. As normas imediatamente preceptivas, entretanto, indicam uma conduta próxima, imediata, que pode ser realizada plenamente diversas vezes, como a realização de concurso público para o preenchimento de cargos públicos; as de eficácia diferida apontam a afirmação de um valor, que também pode ser perfeitamente observado, mas elas são de aplicação dependente de providências legislativas. O valor que contêm as normas imediatamente preceptivas, como as de eficácia diferida, pode ser plenamente seguido, a despeito de não se exaurir nesta observância. Relativamente a tais normas, o legislador pode agir perfeitamente. As normas programáticas e ainda mais as supraprogramáticas, os valores que guardam em si são de observação bem mais difícil, em razão de sua enorme abrangência. Está, como se vê, em face de graus de realização dos valores. As normas supraprogramáticas, em que se incluem princípios implícitos, tomam a potencialidade total dos valores a que se referem. Sobre a liberdade, falam- nos não da nossa, nem dessa ou daquela, mas de toda a liberdade possível. A dificuldade de realização desses valores não deve ser atribuída à característica que têm os valores, todos, de serem inexauríveis; quer dizer apenas que alguns valores podem ser seguidos, já que apontam uma tendência, mais que outros; por uns podemos dar um sentido perfeito à nossa conduta, por outros nossa Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 13 conduta será mais incerta, mais insegura. Com relação a esses é que os problemas existenciais se avultam e parece muitas vezes que estamos perdidos. Não sejamos tão prolixos! Considerando que a relação entre valores infraconstitutivos e constitutivos caracteriza inúmeras constitucionalidades e inconstitucionalidades, podemos notar o seguinte: � a toda norma constitucional corresponde um valor contrária à Constituição e não atualizado (em potência); � a toda norma inconstitucional corresponde um valor coincidente com a Constituição e não atualizado; � a toda omissão inconstitucional corresponde um valor possível que realiza a Constituição e não atualizado; � a todo valor não atualizado contra a Constituição (“omissão” constitucional) corresponde um valor inconstitucional não atualizado. Enfim, a todo valor conforme à Constituição corresponde um valor a ela contrário e vice-versa, ao que podemos chamar de “intensidade da inconstituição”. Só para fecharmos estas breves discussões acerca da inconstitucionalidade temos que explanar sobre a intensidade desse fenômeno. Como explica PAULO SEREJO (2000), os valores de que se está tratando são suscetíveis de maior ou menor intensificação, pois são fruto do espírito humano no exercício de sua liberdade. Uma inconstitucionalidade qualquer, sendo um valor, poderá ser mais ou menos intensa, conforme o grau de contrariedade que tenha em relação aos valores fundamentais, o que depende de nossa contínua ação valorativa, em seu curso histórico. Assim, uma mesma inconstitucionalidade poderá variar no tempo de mais intensa a menos intensa e vice-versa. O princípio da razoabilidade prende-se estreitamente à noção de intensidade dos valores, porque irrazoável, o que não pode ter razão, é aquilo que se afasta das valorações comuns, do entendimento do homem comum. O que é justo hoje é o que hoje achamos justo e a valoração de justiça que se afasta demais dessa noção comum de justiça não pode ser sustentada; é irrazoável. A compreensão de que a inconstitucionalidade é um valor e como tal varia de intensidade pela valoração do homem é importante para a explicação de como Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordocom a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 14 alguns choques de valores infraconstitutivos com valores constitutivos passam a interessar ao mundo jurídico, bem como para a solução do problema do processo de inconstitucionalização das leis e do controle de constitucionalidade face a normas supraprogramáticas (SEREJO, 2000). Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 15 UNIDADE 3 – ESPÉCIES/FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE Segundo VICENTE PAULO e MARCELO ALEXANDRINO (2008), a rigidez dá origem ao princípio da supremacia formal, que requer que todas as situações jurídicas se conformem com os preceitos da Constituição – chegamos à noção de inconstitucionalidade, a qual resulta do conflito de um comportamento, de uma norma ou de um ato com a Constituição. Inconstitucional é, pois, a ação ou omissão que ofende, no todo ou em parte, a Constituição. Se a lei ordinária, a lei complementar, o estatuto privado, o contrato, o ato administrativo, entre outros, não se conformarem com a Constituição, não devem produzir efeitos. Ao contrário, devem ser fulminados, por inconstitucionais, com base no princípio da supremacia constitucional. Dentro do seu conceito restrito, define-se inconstitucionalidade como qualquer manifestação do Poder Público (ou de quem exerça, por delegação, atribuições públicas), comissiva ou omissiva, em desrespeito à Carta da República. Com efeito, se a Constituição representa o fundamento de validade de toda e qualquer manifestação dos órgãos constituídos do Estado, o desrespeito aos seus termos implica nulidade do ato ou conduta destoantes de seus comandos. Nenhum comportamento estatal poderá afrontar os princípios e regras da Constituição, estejam esses expressos ou implícitos em seu texto. Deve-se anotar, entretanto, que estão fora da possibilidade de controle de constitucionalidade as normas constitucionais originárias, o texto originário da Constituição de 1988 (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). No Brasil, tanto a doutrina quanto a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal refutam a possibilidade de haver inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias. Entende-se que não há normas constitucionais originárias “superiores” e “inferiores”; a Constituição é um todo orgânico (princípio da unidade da Constituição) e todas as normas originárias de seu texto têm igual dignidade, sem que tenha qualquer influência, para efeito de controle de constitucionalidade, a distinção doutrinária ente normas formal e materialmente constitucionais e normas só formalmente constitucionais. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 16 Ademais, a interdição de que se reconheçam no texto originário da Carta da República “normas constitucionais inconstitucionais” decorre da absoluta ausência de competência do Supremo Tribunal Federal, bem como de qualquer outro órgão constituído do País, para controlar a obra do constituinte originário (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). A matéria já foi percucientemente analisada no julgamento da ADI 815-DF (28.03.1996). Nela, o Ministro Moreira Alves, relator, em seu voto condutor, deixa claro que a análise da validade de normas constitucionais originárias não consubstancia, na verdade, questão de constitucionalidade, mas de legitimidade do constituinte originário e a aferição dessa legitimidade escapa inteiramente à competência do STF (e de qualquer outro órgão do País). Salientou, também, que a tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais é patentemente incompatível com o sistema de Constituição rígida, no qual deve ser desprezada a diferenciação doutrinária entre normas formalmente constitucionais e normas materialmente constitucionais, mormente em tema de controle de constitucionalidade. Ainda, deixou claro o eminente Ministro que a alegação segundo a qual as normas constitucionais designadas como cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4º) teriam hierarquia superior a das demais normas constitucionais não encontra respaldo em nosso ordenamento, porque a proteção da cláusula pétrea representa, tão-somente, um limite à atuação do poder constituinte de reforma, não um parâmetro de aferição da validade de normas postas pelo constituinte originário. Por fim, também não está sujeito à aferição de constitucionalidade o direito pré-constitucional, em face da Constituição superveniente. Nesses casos, de fiscalização de norma pré-constitucional ante Constituição a ela posterior, o Supremo Tribunal Federal entende que não cabe juízo de inconstitucionalidade, mas, sim, de recepção ou não recepção (isto é, revogação) da norma pré- constitucional pela Constituição atual. Por outras palavras, não se afere a constitucionalidade do direito pré-constitucional em face da Constituição vigente, porque a matéria é considerada pertinente ao campo do direito intertemporal: quando a lei anterior à Constituição é materialmente compatível com ela, é recepcionada; quando há conflito entre o conteúdo da lei anterior à Constituição e o Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 17 seu texto, a Carta Política não a recepciona, isto é, revoga a lei pré-constitucional (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). Se uma questão acerca da recepção, ou não, de direito pré-constitucional chegar ao Supremo Tribunal Federal, a decisão proferida, caso a Corte entenda que a lei é materialmente incompatível com a Constituição a ela superveniente, declarará, simplesmente, que a lei foi revogada pela Constituição de 1988. Não se trata, portanto, de uma decisão que declare a lei inconstitucional. MARCELO MENAGED (2011); VICENTE PAULO e MARCELO ALEXANDRINO (2008), PEDRO LENZA (2008) falam em espécies e/ou formas de inconstitucionalidade. Vejamos por meio de uma esquematização: Forma quanto a: A inconstitucionalidade pode ser: a) Conduta do Poder Público Por ação Por omissão b) Norma Constitucional ofendida Formal Material c) Extensão Total Parcial d) Momento Originária Superveniente e) Prisma de atuação Direta ou antecedente Indireta Consequente ou reflexa f) Agente que declara a inconstitucionalidade Exclusivo Difuso 3.1 Conduta do Poder Público: ação/omissão Quanto à conduta do Poder Público, a inconstitucionalidade pode ser por ação ou omissão. Nesse caso, temos que o Poder Público atua ou não atua, violando a CF. As normas de eficácia plena e contida não dependem de nenhuma atuação para terem eficácia, sendo autoaplicáveis, não gerando inconstitucionalidade por omissão. Só as normas de eficácia limitada, que dependem de uma vontade e se esta vontade não vier, estarão contrariando a Constituição, ocasionando a inconstitucionalidade por omissão (MENAGED, 2011). Na explicaçãode VICENTE PAULO e MARCELO ANEXANDRINO (2008), a inconstitucionalidade poderá resultar de uma ação ou de uma omissão do Poder Público, dando origem às denominadas inconstitucionalidades por ação (ou positivas) ou por omissão (ou negativas). Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 18 Ocorre a inconstitucionalidade por ação quando o desrespeito à Constituição resulta de uma conduta comissiva, positiva, praticada por algum órgão estatal. É o caso, e.g., da elaboração pelo legislador ordinário de uma lei em desacordo com a Constituição. Temos a inconstitucionalidade por omissão quando a afronta à Constituição resulta de uma omissão do legislador, em face de um preceito constitucional que determine seja elaborada norma regulamentando suas disposições. Constitui, portanto, uma conduta omissiva frente a uma obrigação de legislar, imposta ao Poder Público pela própria Constituição. A inconstitucionalidade por conduta omissiva ocorre diante de norma constitucional de eficácia limitada, em que a Lei Maior exige do legislador ordinário a edição de uma norma regulamentadora, para tornar viável o exercício de determinado direito nela assegurado, e o órgão legislativo ordinário permanece inerte, obstando o efetivo exercício daquele direito. Ao desrespeitar uma determinação constitucional de legislar, obstaculizando o exercício de um direito dependente de regulamentação, estará o legislador ordinário desrespeitando a supremacia constitucional, dando azo à declaração da inconstitucionalidade de sua inércia. A doutrina ainda distingue a inconstitucionalidade omissiva total da omissão parcial. A omissão é total quando o Poder Público, obrigado a legislar por força de determinação constitucional, não elabora a norma requerida, permitindo a existência de uma indesejável lacuna. É o que ocorre, por exemplo, com o direito de greve dos servidores públicos civis, que, malgrado o imperativo constitucional (art. 37, VII), não foi até por quase vinte anos regulamentado pelo legislador ordinário. A omissão é parcial quando o legislador produz a norma, mas o faz de modo insatisfatório, insuficiente para atender aos comandos da norma constitucional de regência. É o caso, por exemplo, da assim denominada lei excludente de benefício incompatível com o princípio da igualdade, que disciplina determinado direito constitucionalmente previsto, mas exclui de sua abrangência pessoas que deveriam ter sido alcançadas. Vale dizer, a lei requerida constitucionalmente é produzida pelo legislador ordinário, mas de forma imperfeita, porque os seus comandos não Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 19 atingem todas as pessoas que deveriam ter sido por ela acobertadas, afrontando o princípio da igualdade. Seria o caso, por exemplo, de a Constituição determinar a regulamentação e o consequente pagamento da remuneração de três categorias funcionais na forma de subsídio e o Poder Público efetivar essa regulamentação apenas para duas das categorias, não abrangendo a terceira, que restaria, assim, indevidamente excluída do benefício (direito à remuneração mediante subsídio) (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). 3.2 Norma constitucional ofendida: formal/material Quanto à norma constitucional ofendida, a inconstitucionalidade pode ser formal ou material. Assim, o procedimento de criação da norma é inconstitucional quando é feito sem seguir as regras determinadas pela Constituição, seja no que tange ao sujeito que podia criar o projeto de lei (inconstitucionalidade formal subjetiva2), ou se no seu processo violou ou não cumpriu algo determinado pela CF (inconstitucionalidade formal objetiva3). Já a inconstitucionalidade material está relacionada ao conteúdo da Constituição, como os direitos fundamentais (MENAGED, 2011). VICENTE PAULO e MARCELO ALEXANDRINO (2008) também explicam que a inconstitucionalidade pode resultar da desconformidade do conteúdo do ato ou do seu processo de elaboração com alguma regra ou princípio da Constituição. Na primeira hipótese – desconformidade de conteúdo – teremos a inconstitucionalidade material, enquanto na segunda – desconformidade ligada ao processo de elaboração da norma –, a inconstitucionalidade formal. A inconstitucionalidade material ocorre, portanto, quando o conteúdo da lei contraria a Constituição. O processo legislativo (procedimento constitucionalmente 2 Nesse sentido, a Constituição determina no artigo 61, parágrafo 1º, que a iniciativa para a criação de leis sobre o efetivo das forças armadas é exclusivo do Presidente da República. Se outra pessoa remeter projeto de lei sobre esse assunto, haverá inconstitucionalidade. Todas as violações de competência constitucional acarretam vício de inconstitucionalidade formal subjetiva. No entanto, se o Presidente da República não toma a iniciativa de lei que lhe é exclusiva, mas sanciona a lei cujo projeto que lhe era exclusivo, o STF, na súmula nº 5, entende que está suprido o vício de inconstitucionalidade. Porém, essa súmula foi abandonada pelo Supremo depois da CF/88 e, atualmente, o posicionamento tem sido de que a sanção não supre o vício (MENAGED, 2011, p. 174). 3 Nesse sentido, se a Constituição determina que para um determinado assunto a forma da lei deveria ser por Lei Complementar e veio por Lei Ordinária, haverá inconstitucionalidade formal objetiva, ou se a emenda constitucional não for aprovada por três quintos ou não for feita em dois turnos. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 20 exigido para a elaboração da lei) pode ter sido fielmente obedecido, mas a matéria tratada é incompatível com a Carta Política. Seria o caso, por exemplo, de uma lei que introduzisse no Brasil a pena de morte em circunstâncias normais, que padeceria de inconstitucionalidade material, por afrontar o art. 5º, XLVII, da Lei Maior. A inconstitucionalidade formal ocorre quando há um desrespeito à Constituição no tocante ao processo de elaboração da norma, podendo alcançar tanto o requisito competência, quanto o procedimento legislativo em si. O conteúdo da norma pode ser plenamente compatível com a Carta Magna, mas alguma formalidade exigida pela Constituição, no tocante ao trâmite legislativo ou às regras de competência, foi desobedecida. Se a inconstitucionalidade formal resulta da inobservância das regras constitucionais de competência para a produção da norma, diz-se que a inconstitucionalidade é do tipo orgânica. Assim, padecerá de inconstitucionalidade formal orgânica uma lei estadual que disponha sobre direito processual, haja vista se tratar de matéria da competência legislativa privativa da União (art. 22, I). A inconstitucionalidade formal poderá decorrer, também, da inobservância das regras constitucionais do processo legislativo, do procedimento legislativo em si, em qualquer de seus aspectos – subjetivos ou objetivos. Os requisitos subjetivos dizem respeito à fase introdutóriado processo legislativo, em que é desencadeado, por meio da iniciativa, o procedimento de elaboração das espécies normativas. Qualquer espécie normativa elaborada a partir de iniciativa viciada, isto é, a partir de projeto de lei apresentado por quem não detinha competência, padecerá de inconstitucionalidade formal. Seria o caso, por exemplo, de lei resultante de iniciativa parlamentar que dispusesse sobre regime jurídico dos servidores públicos federais do Poder Executivo, haja vista se tratar de matéria cuja iniciativa é constitucionalmente reservada ao Presidente da República (art. 61, § 1º, II, “c”). A inconstitucionalidade formal decorrente da violação dos requisitos objetivos do processo legislativo ocorre sempre que quaisquer outros aspectos referentes ao procedimento de elaboração das leis, não ligados à iniciativa, são desrespeitados. Assim, o vício formal poderá advir da inobservância das regras Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 21 constitucionais referentes às fases constitutiva e complementar do processo legislativo, que abrangem a discussão e votação, a sanção, o veto, a rejeição do veto, a promulgação, entre outros. Por exemplo, uma lei complementar que tenha sido aprovada por maioria simples (ou relativa) padecerá de inconstitucionalidade formal, por desobediência ao requisito objetivo fixado no art. 69 da Constituição Federal, que impõe a aprovação dessa espécie normativa por maioria absoluta. Da mesma forma, se uma emenda à Constituição não é aprovada em dois turnos em cada uma das Casas do Congresso Nacional, por três quintos dos respectivos membros, padecerá de vício formal, seja qual for o seu conteúdo (PAULO; ALEXANDRIN, 2008). Por fim, frise-se que a desobediência aos pressupostos constitucionais que determinam e condicionam o exercício da competência legislativa também implica a inconstitucionalidade formal da norma expedida. Assim, se a Constituição outorga competência à União para disciplinar determinada matéria, mas impõe que essa disciplina se dê por meio de lei complementar, a expedição de uma lei ordinária sobre o assunto padecerá de inconstitucionalidade formal, porquanto norma ordinária não pode veicular matéria constitucionalmente reservada à lei complementar. Da mesma forma, haverá inconstitucionalidade formal se o Presidente da República adotar medida provisória sem a presença de urgência e relevância, haja vista que a Constituição condiciona a expedição dessa espécie normativa ao atendimento de tais pressupostos (PAULO; ALEXANDRIN, 2008). 3.3 Extensão: total/parcial Quanto à extensão, a inconstitucionalidade pode ser total ou parcial. No primeiro caso, todo o projeto de lei, ato normativo ou emenda é incompatível com a Constituição, o que ocorre geralmente nas inconstitucionalidades formais. Já a inconstitucionalidade parcial é a que incide sobre parte do texto que conflita com a Constituição, podendo ser até uma só palavra, diferentemente do veto presidencial, que não pode ser sobre parte ou palavra de um artigo. Também pode o STF, ao declarar da inconstitucionalidade, limitar a extensão da interpretação da Constituição, afirmando qual a forma adequada de se interpretar a norma constitucional (MENAGED, 2011). Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 22 Evidentemente, a regra é o reconhecimento da inconstitucionalidade de apenas parte da lei ou ato normativo. Afinal, a aferição da validade da norma é feita dispositivo por dispositivo, matéria por matéria, e não em bloco, globalmente. Há situações, porém, que impõem ao Poder Judiciário a declaração da inconstitucionalidade total da norma impugnada. Seria o caso, por exemplo, da impugnação de uma lei resultante de iniciativa viciada (toda a matéria disciplinada na norma era de iniciativa privativa do Presidente da República, mas o projeto de lei foi apresentado por parlamentar) ou, ainda, de uma lei de conteúdo materialmente complementar que tenha sido aprovada por maioria simples de votos. No Brasil, a declaração da inconstitucionalidade parcial pelo Poder Judiciário pode recair sobre fração de artigo, parágrafo, inciso ou alínea, até mesmo sobre uma única palavra de um desses dispositivos da lei ou ato normativo. A regra constitucional que restringe o exame da constitucionalidade do projeto de lei ao texto integral de artigo, parágrafo, inciso ou alínea (art. 66, § 2º) diz respeito ao chamado “veto jurídico” do chefe do Executivo, não alcançando a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Poder Judiciário. Entretanto, a declaração da inconstitucionalidade parcial pelo Poder Judiciário não poderá subverter o intuito da lei, mudando o seu sentido e alcance, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes, que impede a atuação do Poder Judiciário como legislador positivo. Assim, se a declaração da inconstitucionalidade parcial implicar mudança do sentido e alcance da norma impugnada, o Poder Judiciário deverá declarar a inconstitucionalidade de toda a norma (inconstitucionalidade total), sob pena de atuar (indevidamente) como autêntico legislador positivo, criando norma não pretendida pelo legislador, em ofensa ao postulado da separação dos poderes. Ademais, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a declaração da inconstitucionalidade parcial de norma só é admissível no controle abstrato quando se pode presumir que o restante do dispositivo, não impugnado, seria editado independentemente da parte supostamente inconstitucional (doutrina da “indivisibilidade das leis”). Assim, se com a impugnação de parte do dispositivo restar patente que a parte não impugnada (e que, portanto, continuaria a viger) não Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 23 teria sido editada isoladamente, será inviável a declaração de inconstitucionalidade parcial (ADIMC 2.645/TO, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 11.11.2004). Por fim, é interessante mencionar que há situações em que o Tribunal Constitucional constata a existência de vício no ato normativo impugnado, mas, apesar disso, não declara sua inconstitucionalidade, porque verifica que a retirada do ato viciado do mundo jurídico acabaria por resultar em uma lesão ao ordenamento constitucional maior do que a lesão decorrente de sua manutenção. São as situações em que o STF deixa de declarar a nulidade do ato para evitar o “agravamento do estado de inconstitucionalidade” (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). Imagine-se, por exemplo, que uma lei estadual estipulasse um adicional à remuneração dos servidores públicos, a cada cinco anos, correspondente a 7,5% de seu vencimento. Suponha-se que o Governador tenha enviado um projeto de lei à Assembleia Legislativa reduzindo esse percentual para 5%, mas que, em sua tramitação, esse projeto tenha sido objeto de uma emenda parlamentar aumentando o percentual para 6%, de sorte que a lei resultante tenha sido aprovada e promulgada prevendo esse percentual de6%. Nesse caso, se a norma fosse impugnada perante o STF sob a alegação de que é inconstitucional, em leis de iniciativa privativa do chefe do Executivo, o dispositivo resultante de emenda parlamentar que acarrete aumento de despesa (comparando com a despesa que decorreria do que estava previsto no projeto de lei apresentado pelo Governador), certamente a Corte reconheceria a inconstitucionalidade, mas deixaria de pronunciá-la, porque a supressão do dispositivo aprovado (adicional de 6%) resultaria em aumento de despesa ainda maior, uma vez que retornaria o percentual previsto na lei anterior (7,5%), que foi revogada pela lei impugnada, frustrando, de maneira ainda mais grave, o dispositivo constitucional que proíbe emenda parlamentar que aumente despesa em projeto de lei de iniciativa privativa do chefe do Executivo. Assim, para evitar o agravamento do estado de inconstitucionalidade, o Tribunal deixaria de declarar a inconstitucionalidade do dispositivo da lei (adicional de 6%), mesmo reconhecendo que sua aprovação violou regras constitucionais pertinentes ao processo legislativo (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 24 3.4 Momento: originária/superveniente Quanto ao momento, pode ser originária ou superveniente, com base no marco temporal da entrada em vigor da Constituição (05 de outubro de 1988). Assim, uma lei criada depois da CF/88, ainda que muitos anos depois venha a ser declarada inconstitucional, a sua inconstitucionalidade será originária, porque desde a sua origem era incompatível com a Carta Maior. Já quanto às leis feitas antes da CF/88, ou antes de alguma emenda constitucional, a inconstitucionalidade é superveniente em relação a nova CF ou em relação a emenda. No Brasil, pelo STF, a inconstitucionalidade superveniente é chamada de revogação4, porque ele entende que até a vinda da nova CF ou emenda, o legislador ou administrador agiu corretamente, já que não tinha como prever a mudança. Essa classificação é importante porque as normas anteriores à Constituição não podem ser alvo de ação direta de inconstitucionalidade5 (MENAGED, 2011). A inconstitucionalidade originária é aquela que macula o ato no momento da sua produção, em razão de desrespeito aos princípios e regras da Constituição então vigente (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). O reconhecimento da inconstitucionalidade originária pressupõe, portanto, o confronto entre a lei e a Constituição vigente no momento da sua produção. Por exemplo, se estivermos nos referindo à inconstitucionalidade originária de uma lei produzida em 1985, certamente o confronto desta será com a Constituição de 1969, que vigorava quando esse diploma legal foi elaborado. Ao contrário, fala-se em inconstitucionalidade superveniente quando a invalidade da norma resulta da sua incompatibilidade com texto constitucional futuro, seja ele originário ou derivado (emenda constitucional). Assim, uma lei editada em 1985 tornar-se-ia supervenientemente inconstitucional em 5.10.1988, em virtude da promulgação de novo texto constitucional que fosse com ela incompatível. Ou, ainda, uma lei hoje editada tornar-se-ia supervenientemente inconstitucional com a promulgação de futura Constituição (ou emenda constitucional) em sentido contrário. 4 Alguns autores criticam a expressão utilizada pelo STF, já que o fenômeno da revogação ocorre quando uma lei de igual hierarquia retira a outro do ordenamento. No entanto, no caso da retirada superveniente, a nova norma constitucional não tem o mesmo nível hierárquico da lei. Nesse sentido, não se pode afirmar que uma medida provisória revoga uma lei, porque a primeira vem do Executivo e a outra do Legislativo, só podendo suspender a eficácia da norma (MENAGED, 2001, p. 175). 5 No entanto, as normas anteriores à Constituição podem ser alvo de ADPF, pois o descumprimento é mais amplo que a inconstitucionalidade. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 25 Em que pese a relevância desse conhecimento, o fato é que, entre nós, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a existência da inconstitucionalidade superveniente. Para a Corte, a superveniência de texto constitucional opera a simples revogação do direito pretérito com ele materialmente incompatível, não havendo razões para se falar em inconstitucionalidade superveniente; não se trata de juízo de constitucionalidade, mas sim de mera aplicação de regra de direito intertemporal, segundo a qual a norma posterior opera a simples revogação (e não a inconstitucionalidade) do direito anterior com ela materialmente incompatível (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). 3.5 Prisma de atuação: direta ou antecedente/indire ta Quanto ao prisma de atuação, a inconstitucionalidade pode ser direta ou antecedente e indireta, que se divide em consequente e reflexa. A inconstitucionalidade direta ocorre quando um ato normativo primário, ou seja, diretamente ligado à Constituição, está em conflito com esta. Conforme o próprio nome afirma, a ação direta de inconstitucionalidade só pode ocorrer por violação direta da Constituição, ao passo que a ação de constitucionalidade pode ser direta ou indireta. A inconstitucionalidade indireta se dá quando um ato normativo, antes de ferir a Constituição, fere um outro ato normativo, como a Constituição Estadual. Se uma lei, por exemplo, é incompatível com a Constituição, ela será inconstitucional de forma direta. Agora, se um decreto é feito para regulamentar essa lei inconstitucional, este será, assim, inconstitucional por consequência, mas como a ação direta de inconstitucionalidade não lhe atinge, ocorre o fenômeno da inconstitucionalidade por arrastamento ou por atração do decreto, já que a lei que o sustentava não tem validade, ainda que o STF não tenha sido provocado para declarar da inconstitucionalidade do decreto. Por fim, a inconstitucionalidade reflexa ocorre quando uma lei, que está diretamente ligada à Constituição, é constitucional, mas o decreto diz mais que a lei estabelece ou viola a lei, nos termos do artigo 84, IV, da CF, sendo aquele ilegal e, por via reflexa, inconstitucional (MENAGED, 2011). Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 26 3.6 Agente que declara a inconstitucionalidade: exc lusivo/difuso Quanto ao agente que declara a inconstitucionalidade, ele pode ser exclusivo ou difuso. Nas ações difusas, todos os julgadores têm que declarar da inconstitucionalidade, cabendo lembrar que o juiz singular declara a inconstitucionalidade da norma a qualquer tempo e de preferência no primeiro momento em que a vislumbra, cabendo-lhe, por questão de democracia, antes de se manifestar pela inconstitucionalidade, dar vista às partes. Já os Tribunais só podem afirmar da inconstitucionalidade através do incidente de inconstitucionalidade, depois de suscitado pelo relator ou integrante da Câmara. Também o STF declara dainconstitucionalidade de forma difusa, nas causas que lhe chegam por via do recurso extraordinário ou ordinário. Ainda, os parlamentares podem vetar o projeto de lei na Comissão de Constituição e Justiça ao argumento de vício de inconstitucionalidade, e o Presidente da República pode deixar de sancionar norma por entender da existência de vício de inconstitucionalidade. Já a declaração de inconstitucionalidade exclusiva é de competência do STF, feita nas ações diretas (inconstitucionalidade, constitucionalidade, descumprimento de preceito fundamental e mandado de injunção) (MENAGED, 2011). Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 27 UNIDADE 4 – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Segundo VICENTE PAULO e MARCELO ALEXANDRINO (2008), cada ordenamento constitucional é livre para outorgar a competência para controlar a constitucionalidade das leis ao órgão que entenda conveniente, de acordo com suas tradições. A depender da opção do legislador constituinte, poderemos ter o controle judicial, o controle político ou o controle misto como já falamos em unidade anterior. Se a Constituição outorgar a competência para declarar a inconstitucionalidade das leis ao Poder Judiciário, teremos o sistema judicial ou jurisdicional. O sistema jurisdicional nasceu nos Estados Unidos da América, primeiro Estado a reconhecer a competência dos juízes e tribunais do Poder Judiciário para, nos casos concretos submetidos à sua apreciação, declarar a inconstitucionalidade das leis. Caso a Constituição outorgue a competência para a fiscalização da validade das leis a órgão que não integre o Poder Judiciário, teremos o sistema político. De regra, nos Estados que adotam controle político, a fiscalização da supremacia constitucional é realizada por órgão especialmente constituído para esse fim, distinto dos demais Poderes do Estado. É o caso, por exemplo, da França, em que a fiscalização da constitucionalidade é de incumbência do Conselho Constitucional, órgão que se situa fora da estrutura orgânica dos demais Poderes. Ademais, poderá também a Constituição outorgar a competência para a fiscalização de algumas normas a um órgão político e de outras ao Poder Judiciário, consubstanciando o denominado controle de constitucionalidade misto. Também já citamos o exemplo da Suíça, em que as leis nacionais submetem-se a controle político e as leis locais são fiscalizadas pelo Poder Judiciário. A maioria das Constituições contemporâneas tem adotado o sistema judicial para a fiscalização da validade das leis, inclusive a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 28 4.1 Evolução no Brasil O modelo de controle de constitucionalidade adotado no Brasil apresenta características que o singularizam. Nele se conjugam os modelos difuso, oriundo do direito americano, possibilitando a todos os órgãos do Poder Judiciário a realização do controle incidental da constitucionalidade de leis e atos normativos, e concentrado, proveniente dos países europeus continentais, em que o órgão de cúpula do Poder Judiciário realiza o controle abstrato da constitucionalidade de normas jurídicas. Deve-se destacar, ainda, que no Brasil, a fiscalização da constitucionalidade alcança não só as leis em sentido estrito, mas também os atos administrativos em geral. Com efeito, o controle de constitucionalidade exercido perante o Poder Judiciário não tem por objeto, exclusivamente, as leis formais, elaboradas segundo o processo legislativo. Atos administrativos em geral, adotados pelo Poder Público, também podem ter a sua inconstitucionalidade reconhecida pelo Poder Judiciário, tanto na via concreta, quanto na via abstrata. Resoluções dos tribunais do Judiciário, decretos e portarias do Executivo, e outros atos não formalmente legislativos podem, dependendo de seu conteúdo, ser impugnados em ação direta de inconstitucionalidade, ou atacados em ações próprias, na via difusa (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). 4.2 Formas de declarar a inconstitucionalidade Segundo MARCELO MENAGED (2011), são quatro (cinco se dividirmos os aspectos objetivo e subjetivo) as formas de declarar a inconstitucionalidade: a) Quanto ao aspecto subjetivo , ou seja, quais os sujeitos podem ser atingidos pela decisão do STF, temos que o efeito pode ser inter partes, erga omnes e vinculante. Via de regra, no controle difuso, por se estar diante de um processo que discute direitos subjetivos, os seus efeitos são só entre as partes. No entanto, tem-se visto que o STF tem dado efeito erga omnes quando, no caso concreto, a norma viola princípios constitucionais, afirmando que a sua decisão no controle difuso tem os efeitos próprios do controle concentrado (objetivação do recurso extraordinário), como foi no caso do HC 82959-SP e do RE 197917-SP. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 29 O efeito erga omnes vale para todas as pessoas e era o efeito básico da ação direta de inconstitucionalidade, que não retirava a norma inconstitucional do ordenamento, mas tão só fazia com que ela não se aplicasse. No entanto, a Emenda Constitucional nº 3 de 1993, que criou o efeito vinculante, inicialmente nas ações diretas de constitucionalidade e agora extensivo às ações diretas de inconstitucionalidade e às declarações difusas do STF de inconstitucionalidade, fez com que a norma, agora declarada inconstitucional, não só deixe de ser aplicada, mas impede que outras normas sejam feitas ou se mantenham, quando têm por base razões conflitantes com a interpretação dada pelo Supremo, ou seja, vai além da situação discutida pela Corte, assegurando assim a força normativa da Constituição. A declaração de inconstitucionalidade atinge a todos (Judiciário e Executivo), menos o próprio STF e o Poder Legislativo, em razão da harmonia entre os Poderes e da vedação à “fossilização da Constituição”, já que, se o Supremo ficasse vinculado, a CF não teria mais mobilidade. b) Quanto ao aspecto objetivo , em regra, apenas o dispositivo da decisão faz coisa julgada. No entanto, na decisão vinculante do STF, tanto o dispositivo quanto a jurisprudência fazem coisa julgada, na chamada “transcendência dos motivos determinantes”. c) Quanto ao aspecto temporal , em regra, a declaração de inconstitucionalidade tem efeito ex tunc (retroativo), ou seja, desde a sua origem, já que a inconstitucionalidade faz com que a norma perca seu fundamento de validade. Tal efeito decorre do entendimento de que a decisão de inconstitucionalidade é puramente declaratória e torna o ato inexistente, nulo e ineficaz, sem lhe retirar do ordenamento. No entanto, para alguns, a decisão de inconstitucionalidade é um ato anulável, já que vigora o princípio da presunção de constitucionalidade das leis e, até que ela seja expressamente retirada do ordenamento, tem validade, tendo a decisão do STF natureza condenatória e desconstitutiva.Para estes, como a presunção é de constitucionalidade da norma, o efeito da desconstituição é ex nunc (desde a decisão para frente). Hoje, o STF vem afirmando que a regra é o efeito ex tunc, mas ele pode dar “modulação temporal dos efeitos da sua decisão”, seja no controle difuso (de forma excepcional) ou concentrado (nos termos dos artigos 102, parágrafo 2º da CF/88; Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 30 artigo 10, § 3º e artigo 11 da Lei 9.882; no artigo 28, parágrafo único e artigo 27, ambos da Lei nº 9.868/1999) e só cabe no controle concentrado com um quórum de 2/3 (oito ministros) dos ministros do Supremo e com fundamentação na segurança jurídica, excepcional interesse social ou boa-fé. Essa modulação pode fazer com que a decisão do STF passe a valer a partir do momento em que é proferida para frente ou só a partir de um determinado momento no futuro. Também há uma forma de inconstitucionalidade chamada de progressiva (inconstitucionalidade progressiva ou norma ainda constitucional ou norma de apoio ao legislador) que é uma situação constitucional imperfeita que transita entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta, nas quais as circunstâncias fáticas momentâneas justificam a manutenção da norma no ordenamento jurídico. d) Quanto à extensão , a declaração de nulidade ou de inconstitucionalidade pode ser sem redução de texto. Nesta, como o nome diz, não há qualquer alteração do texto da lei, mas, como a norma, tem vários sentidos (polissêmica ou polissignificativa). Aqui, o STF afasta uma e permite as demais interpretações, ou seja, não reduz o texto, mas diminui as suas interpretações. Também temos a declaração de nulidade com redução de texto, que ocorre quando o STF atua como legislador atípico negativo, pois ele retira a eficácia da norma, o que, de certa forma, corresponde a uma revogação da norma. Cabe aqui ressaltar que o STF não se considera, até o momento, um legislador positivo. A redução de texto pode ser total ou parcial, se o texto inconstitucional é retirado por inteiro. Normalmente, a inconstitucionalidade com redução total de texto ocorre quando o vício de inconstitucionalidade é formal e a redução parcial quando o vício é material (MENAGED, 2011). e) Quanto à natureza do ato , tem que ser um ato jurídico que infrinja a Constituição diretamente ou via reflexa, como visto, na extensão dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Os atos parlamentares podem conter vício de decoro parlamentar, mas, por ser uma questão interna do parlamento, não gera a inconstitucionalidade. Mais que isso, a decisão de quebra do decoro parlamentar é uma decisão política, não cabendo o seu exame ao STF. Podemos classificar as formas ou modelos de controle de constitucionalidade em controle preventivo ou repressivo. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 31 Quanto ao controle repressivo pelo Poder Judiciário, este pode ser difuso ou concentrado. Veremos cada um deles em unidades separadas. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 32 UNIDADE 5 – CONTROLE PREVENTIVO O controle é preventivo quando ocorre antes ou durante o processo legislativo, ou seja, ele busca prevenir a entrada em vigor de Lei ou ato normativo, já maculado pela inconstitucionalidade, i.e., faz-se o controle preventivo para impedir a entrada em vigor do ato inconstitucional. O primeiro momento preventivo de verificação da constitucionalidade da norma é na Comissão de Constituição e Justiça, que deverá verificar a adequação desse projeto de lei ou de emenda à própria Constituição Federal, no que respeita aos aspectos formais do processo legislativo, ao seu conteúdo e à sua harmonia com o texto constitucional. A segunda hipótese configura-se com a possibilidade que tem o Presidente da República de vetar o projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional por entendê-lo inconstitucional, nos termos do artigo 66, §1º, da CF. É o chamado veto jurídico (MASCARENHAS, 2008). Nesta espécie de controle busca-se prevenir a entrada em vigor de Lei ou ato normativo, já maculado pela inconstitucionalidade. É exercido pelo Poder Legislativo, através das comissões permanentes existentes no Congresso, como também em suas casas (Art. 58, C.F./88), sendo a Comissão de Constituição e Justiça a responsável. Pode-se efetuar este controle também através do Poder Executivo, e se dá exclusivamente pelo chefe do Poder Executivo em exercício, a quem cabe o direito de Veto total ou parcial, como está posto no Art. 66, § 1º, da Constituição Federal: Se o Presidente considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. Eis a explicação didática de MARCELO MENAGED (2011): O controle preventivo tem como objetivo prevenir a lesão à CF. Ele pode ser exercido pelos Três Poderes. O Legislativo realiza o controle através das Câmaras de Constituição e Justiça (CCJ), que é uma comissão permanente obrigatoriamente existente em todas as casas legislativas e tem por finalidade analisar se um projeto de lei é constitucional ou não. O Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 33 Congresso Nacional, bicameral, tem, na Câmara, a Comissão de Justiça e Redação e, no Senado, a Comissão de Justiça e Cidadania. Mas, se passar pelo Legislativo, o Executivo realiza o controle através do veto do chefe do Poder, que é político (veta por ser o projeto contrário ao interesse público) ou jurídico (por ser o projeto contrário à CF), conforme o artigo 66, parágrafo 1º, da CF. Ainda, excepcionalmente, o Poder Judiciário pode realizar o controle preventivo, não por ação de inconstitucionalidade, mas, excepcionalmente, por mandado de segurança impetrado por parlamentar da respectiva casa, para que o projeto de lei ou proposta de emenda sequer seja posta em votação, por violação do devido processo legislativo constitucional (artigo 59 e seguintes da CF). Essa forma de controle preventivo feito pelo Poder Judiciário é de forma concreta e difusa, já que visa a uma situação concreta envolvendo o parlamentar e, conforme a casa parlamentar em que se dá, vai para o STF, STJ ou Tribunal de Justiça. Também, segundo o artigo 60, parágrafo 4º, da CF, não pode haver sequer projeto de lei tendente a alterar ou suprimir cláusula pétrea. Nesse caso, o parlamentar pode impetrar mandado de segurança para impedir a votação do projeto. No entanto, se ainda assim