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INTRODUÇÃO AO DIREITO DE FAMÍLIA JU R0 25 4_ v1 .0 2018 Editora e Distribuidora Educacional S.A. Avenida Paris, 675 – Parque Residencial João Piza CEP: 86041-100 — Londrina — PR e-mail: editora.educacional@kroton.com.br Homepage: http://www.kroton.com.br/ Autoria Prof. César Calo Peghini Revisão Prof. Yara Diwonko Brasil Chaves Como citar este documento PEGHINI, César Calo. Introdução ao Direito de Família. Conceito e princípios contemporâneos. Conceito de família e categorias constitucionais. Direito de Família e Casamento. Parte I. Valinhos. 2018. © 2018 por Editora e Distribuidora Educacional S.A. Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida ou transmitida de qualquer modo ou por qualquer outro meio, eletrônico ou mecânico, incluindo fotocópia, gravação ou qualquer outro tipo de sistema de armazenamento e transmissão de informação, sem prévia autorização, por escrito, da Editora e Distribuidora Educacional S.A. mailto:editora.educacional%40kroton.com.br?subject= http://www.kroton.com.br/ Introdução ao Direito de Família SUMÁRIO Apresentação da disciplina 04 Tema 01 – Conceito de Direito de Família. Princípios constitucionais e materiais do direito de família contemporânea 05 Tema 02 – Concepção constitucional de família e novas entidades familiares. Conceito de casamento, natureza jurídica e princípios fundamentais 36 Tema 03 – Capacidade matrimonial, impedimentos matrimoniais e causas suspensivas do casamento. Invalidade do casamento: casamento inexistente, casamento nulo e casamento anulável (Hipóteses, efeitos e procedimentos) 58 Tema 04 – Celebração, prova e efeitos existenciais do casamento 90 INTRODUÇÃO AO DIREITO DE FAMÍLIA 4 Introdução ao Direito de Família Apresentação da disciplina A presente disciplina tem por escopo a análise da evolução do direito de família em nosso ordenamento decorrente das transformações sociais, do desenvolvimento da doutrina e do entendimento jurisprudencial e consolidada pela nova base axiológica tra-zida pela Constituição Federal de 1988, que rompeu com a antiga concepção nupcialis-ta de família em prol de um novo paradigma, existencialista, em que se tutela primordi-al- mente a dignidade humana. Serão analisadas, ainda, questões emblemáticas, como capacidade matri- mo-nial, impedimentos matrimoniais e causas suspensivas do casamen- to. Invalidade do casamento, celebração, prova e efeitos existenciais do casamento. 5 Introdução ao Direito de Família TEMA 01 CONCEITO DE DIREITO DE FAMÍLIA. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E MATERIAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA Objetivos • Apresentar ao aluno as bases sobre as quais se edifi- cam o tema “Conceito con-temporâneo de direito de família, princípios constitucionais e materiais”, con- solidando assim, em linhas gerais as bases do tema proposto. 6 Introdução ao Direito de Família 1. Conceito de direito de família Direito de família é o ramo do direito civil que tem como conteúdo o estu- do dos seguintes institutos: casamento, união estável, relações de paren- tesco, filiação e direito assistencial1. Além desses, acrescenta-se o tema relativo às novas famílias, ou novas entidades familiares, as quais justifi- cam a expressão “direito das famílias”2. Família, na visão de Enneccerus, Kipp e Wolff3, é abordada como um con- junto de pessoas que se encontram ligadas pelo parentesco e pelo casa- mento. Assim, o casamento é, portanto, instituto formador da família. O direito nacional não atribui personalidade jurídica à família, mas ao con- trário do Código de Napoleão, deu especial atenção ao instituto principal- mente quando, no artigo 226, parágrafos 3º a 8º da Constituição Federal, tratou de “entidade familiar”, “planejamento familiar” e “assistência direta à família”. Essas novas entidades familiares constam do Projeto de Lei n.º 470/2013 (Estatuto das Famílias do IBDFAM), bem como no texto constitucional4. Ambos os institutos serão analisados no próximo bloco. 1 Referido conceito é retirado dos ensinamentos de Maria Helena Diniz, nos quais são inçados vários doutrinadores (DINIZ, 2013. p. 18). 2 DIAS, 2010. 3 ENNECCERUS; KIPP; WOLFF, 1951, p. 10. 4 AZEVEDO, 2013. p. 2. LINK conforme pode ser percebido, o projeto capitaneado pelo IBDFAM inclui outras modali-dades de entidades familiares. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/noticias/5182/Pro jeto+de+Estatuto+das+Fam%C3%ADlias+%C3%A9+apresen tado+no+Senado+>. Acesso em: 12 mar. 2018. http://www.ibdfam.org.br/noticias/5182/projeto+de+Estatuto+das+Fam%C3%ADlias+%C3%A9+apresentado+no+Senado+ http://www.ibdfam.org.br/noticias/5182/projeto+de+Estatuto+das+Fam%C3%ADlias+%C3%A9+apresentado+no+Senado+ http://www.ibdfam.org.br/noticias/5182/projeto+de+Estatuto+das+Fam%C3%ADlias+%C3%A9+apresentado+no+Senado+ Introdução ao Direito de Família 7 Ademais, há na Codificação Civil uma preocupação com os efeitos dessas respectivas relações, sejam de cunho patrimonial, moral ou assistencial5. Sendo assim, de forma didática, observa-se a essência do direito existen- cial ou pessoal, pautado em normas de ordem pública e normas de direi- to patrimonial ou também tida como ordem de direito privado. As normas de ordem pública não podem ser contrariadas por convenção entre as partes, sob pena de nulidade absoluta (normas cogentes). Já as normas de ordem privada podem ser contrariadas (normas dispositivas)6. Como exemplo citado por Flávio Tartuce7, se houver entre as partes uma união estável, será nulo o contrato de namoro por fraude à lei imperativa (art. 166, VI do CC), isso porque as normas existenciais da união estável são de ordem pública (art. 226, § 3º da CF e art. 1.723 do CC). Entretanto, é válido o contrato de convivência, o qual prevê outro regime para união estável que não seja o da comunhão parcial de bens (art. 1.725, do CC), bem como os regimes de casamento (art. 1.639 a 1.688 do CC) – questão patrimonial de ordem privada. Quanto ao objeto do direito de família, Maria Helena Diniz muito bem aponta ser o próprio ente familiar, a sua regulamentação e sua proteção8, bem como assevera ter vários caracteres (biológico, psicológico, econômi- co, religioso, político e jurídico) e é “marcada pelo afeto e pelo amor, funda- da não somente no casamento, mas também no companheirismo, na adoção e na monoparentalidade”9. Em continuidade, ao analisar os lineamentos históricos, Silvio de Salvo Venosa10 pondera com elementos abarcados pela doutrina que o histó- rico da evolução familiar passa desde a poligamia nas tribos primitivas (relação instintiva), perdurando até hoje em algumas sociedades, à mono- gamia nos dias atuais, haja vista a forte influência da Igreja. 5 GONÇALVES, 2013, p. 19. 6 AZEVEDO, 2013, p. 7. 7 TARTUCE, 2014, p. 2. 8 DINIZ, 2013, p. 19. 9 DINIZ, loc. cit. 10 VENOSA, 2014, p. 3. 8 Introdução ao Direito de Família Outra evolução, embora no mesmo lapso temporal tratado acima, refe- re-se ao casamento, que tinha uma grande vinculação com a igreja, o qual usufruía como base fundamental a procriação e criação dos filhos com o caráter perpétuo11. Muitos afirmam que a finalidade primeira do casa- mento é a procriação. Por vezes, essa visão do instituto ligado fundamen- talmente à reprodução da espécie deve ceder espaço a interpretações analíticas, observando o casamento como instituto jurídico de fim deter- minado e que deve pretender conjugar os anseios humanos e sociais às descrições jurídicas. Considerando o casamento “em termos confessionais, a Igreja Católica define-o como sacramento instituído por Jesus Cristo, e nessa dignidade o trata. Como tal, dotado de indissolubilidade, passou o matrimônio por fases diversas na doutrina canônica, de que ressalta a regulamentação provinda do Concílio de Trento (1563), adotada e seguida no Brasil em virtude e por força das Constituições do Arcebispado da Bahia”12. Dessa maneira, foi lenta e gradual a transformação do nosso ordenamen- to jurídicodecorrente da evolução da sociedade13, da liberalização dos costumes e da profunda mudança de valores e princípios, levada a efeito ao longo dos anos. A secularização do casamento foi estanque. A Constituição de 1891, artigo 72, § 4º, estatuía: A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individu- al e à propriedade, nos termos seguintes: § 4º - A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita. 11 GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 51. 12 PEREIRA, 2006, p. 56. 13 “Mas a sociedade, na constante função criadora e recriadora de princípios e normas, motivadora das mudanças nas relações sociais, sensibilizando os estudiosos e operadores do direito, não se furtava a provocar o Judiciário e o Legislativo apresentando esta realidade, que, mesmo não sendo nova, passou a ser cada vez mais constante, principalmente em razão da indissolubilidade do casamento” (CAHALI, F. J. União estável e alimentos entre companheiros, São Paulo, Saraiva, 1996, p. 7). Introdução ao Direito de Família 9 Desse momento em diante, não havia mais espaço para o casamento reli- gioso, o Estado era laico e só os casamentos civis possuíam validade. PARA SABER MAIS “Devido ao fato da família ter perdido sua função de comu- nidade econômico-produtiva, também mudaram as relações dos membros da família entre si. Uma causa essencial para o desmantelamento da imagem patriarcal da família e sua substituição pela função caracterizada pelo companheirismo e igualdade entre os cônjuges deve ser procurada no fato de que o homem e progressivamente, também a mulher, bus- cam uma atividade profissional fora do lar. Intimamente liga- da à ampla perda da função objetiva, está o recuo da peque- na família ao círculo privado e a ‘interiorização’ das relações individuais” (SCHLÜTER, W. Código Civil Alemão – Direito de Família – BGB – FAMILIENRECHT, op. cit., p. 56-57). Observa Rodrigo da Cunha Pereira14: [...] com a revolução feminista, a mudança dos costumes, o declínio do pa- triarcalismo, a mulher adquire um lugar de sujeito e não mais de assujeita- da ao homem. As relações extramatrimoniais e sem o selo da oficialidade do casamento começaram a aumentar. Com a evolução da sociedade, a doutrina e a jurisprudência refletiram e levaram ao legislador a, aos poucos, abrandar o tratamento preconceitu- oso dado ao concubinato, para adaptar-se à nova realidade social. Não obstante, há uma nítida desvinculação do Estado com os dogmas re- ligiosos com algumas alterações legislativas, dentre elas a Lei n.º 6.515/77, a Constituição Federal de 1988, o Código Civil de 2002 e a Emenda Constitucional nº 66/10, bem como reconhece a família monoparental. 14 PEREIRA, 2000, p. 212. 10 Introdução ao Direito de Família PARA SABER MAIS Outras evoluções importantes relacionam-se com os seguin- tes passos: 1º CCB/1916: só admitia o matrimônio como for- ma de constituição da família, ou seja, havia discriminação em relação à mulher, aos filhos bastardos, à união livre; 2º 1962: Estatuto da Mulher Casada que devolve a capacidade civil ple- na à mulher casada, bem como reconhece a propriedade so- bre os bens adquiridos exclusivamente com o fruto de seu tra- balho; 3º Lei 6.515/77: Lei do Divórcio prevê a dissolubilidade do casamento por meio da separação e do divórcio, permitin- do com este último, um segundo casamento, o que veio a pos- sibilitar a regularização da situação de milhares de casais que viviam em sociedade de fato; 4º CF/88 Art. 226: igualdade en- tre o homem e a mulher, igualdade entre os filhos, igual pro- teção entre o casamento e a união estável bem como a famí- lia monoparental, facilitou o divórcio; 5º CCB/2002: apesar de elaborado a partir de 1975, consolidou as alterações trazidas com a CF/88 eliminando expressões discriminatórias; permitiu à mulher manter o nome de casada mesmo após o divórcio, independente de culpa; prevê a possibilidade de alimentos ao cônjuge culpado pela falência do casamento quando necessá- rio; 6º EC66/2010: possibilitou a dissolução da sociedade con- jugal pela forma direta, ou seja, independentemente de sepa- ração com base na afastabilidade da discussão da culpa; e 7º ADPF/134/2011 do STF que possibilitou o reconhecimento da união homoafetiva na modalidade união estável. Porém, o período da monogamia passa por algumas alterações, dentre elas, inicialmente, a discriminação da união livre e dos filhos ilegítimos, que somente foi superada após Constituição de 1988, a qual prevê a isono- mia em relação aos filhos, legítimos ou não, e reconhecimento da união estável como entidade familiar15, que será tratado no próximo tópico de forma mais aprofundada. 15 AZEVEDO, 2013, p. 7. Introdução ao Direito de Família 11 Nesse diapasão, podemos conceituar a entidade familiar como instituto complexo16, decorrente de um ente despersonificado, base da sociedade, cuja natureza é baseada pela afetividade17, não cabendo ao Estado defini-la, mas sim promovê-la. Uma vez verificado o conceito, o direito de família sofre ainda com a sua aplicação prática, qual seja: sua devida compreensão, que depende de critérios hermenêuticos imbuídos na importância e a deficiência do posi- tivismo jurídico18. Tal situação somente pode ser superada, segundo entendimento da dou- trina, com o resgate dos princípios na atual concepção social. Ideia essa derivativa de todos os elementos apresentados até então, ou seja, o con- texto social atual e histórico, o qual prima o ponto de vista do afeto, do amor, da ética e da valoração das pessoas19. PARA SABER MAIS Sobre a análise critica da aplicação dos princípios ao direito, dois autores são fundamentais: Robert Alexy e Ronald Dworkin. Passamos, assim, aos princípios constitucionais e materiais do direito de família contemporâneo e sua introdução no sistema normativo. 2. Princípios do novo direito de família brasileiro Conforme muito bem registra Maria Helena Diniz20, com um novo milênio, as alterações sociais foram emblemáticas, dentre elas: liberação sexual; a conquista do poder da mulher; desbiologização; e a proteção dos convi- ventes dentre outros elementos. 16 GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 39. 17 TARTUCE, 2014, p. 5. 18 Referida questão foi devidamente apontada em: ALMEIDA; RODRIGUES JUNIOR, 2012, p. 3. 19 TARTUCE, 2014, p. 5. 20 DINIZ, 2013, p. 32. 12 Introdução ao Direito de Família Referido fenômeno refletiu nitidamente na organização familiar sob vá- rios aspectos, os quais serão os princípios do direito de família invocados como uma forma moderna de solução para os conflitos, atendendo às necessidades da prole e de afeição entre os cônjuges21. Dentre os elementos basilares, não se pode negar a importância dos prin- cípios constitucionais – baseados no direito civil constitucional –, de suma importância para uma devida interpretação dos institutos civis baseados. O constitucionalismo contemporâneo caracteriza-se por ser de princípios. O constitucionalismo de princípios, hoje vigente, determina a descrição expressa de alguns dos princípios que são acolhidos nos sistemas positi- vados e permite que estes componham a principiologia que se quer fazer prevalecer. Portanto, a Constituição, Lei maior em eficácia e vigor, não pode ter nega- do seu cumprimento ou acatamento, fazendo com que os seus princípios penetrem nas normas que compõem o ordenamento jurídico-positivo específico de maneira vinculante, obrigatória, incontornável e, em geral, autônoma. Dessa forma, o Código Civil, igualmente a qualquer outra lei ou norma de natureza e grau hierárquico inferior à Constituição, haverá que se fazer cumpridor dos princípios constitucionais.22 PARA SABER MAIS Para obter mais elementos quanto ao direito civil constitucio- nal, indica-se o livro Direito Civil Constitucional e outros estudos em homenagem ao Prof. Zeno Veloso. 21 GONÇALVES, 2013, p. 22; GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 60. 22 Cnf. Revistada EMERJ, v. 6, n. 22, 2003, p. 80. Introdução ao Direito de Família 13 Tal providência tem uma significância ímpar, tendo em vista ser possível reconhecer a aplicação das normas constitucionais que protegem a pes- soa humana em uma aplicação imediata nas relações entre particulares (eficácia horizontal dos direitos fundamentais)23 – art. 5º, § 1º, da CF. Para tanto, Roberto Senise Lisboa24 nota que: [...] Por tudo aquilo que foi até aqui exposto, conclui-se que a sistemática e a tópica devem interagir, possibilitando-se ao julgador a realização da justiça distributiva observando-se os principio civis constitucionais, entre os quais destacam-se, para fins de regulação da família: a dignidade humana, a so- lidariedade familiar, a busca da erradicação da pobreza, o reconhecimento das entidades familiares e a igualdade entre os filhos. Diante do exposto, analisa em conjunto os referidos princípios, com os infraconstitucionais. 2.1. Princípio da não intervenção ou da liberdade de planejamento familiar A Constituição Federal dispõe que o planejamento familiar é livre decisão do casal, fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável. Nesse sentido, a Lei nº 9.263, de 12 de janeiro de 1996, que regula o § 7º do art. 226 da Constituição Federal e que trata do planejamento familiar, o define como “o conjunto de ações de regulação da fecundidade que ga- ranta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal”. Assim, o Código Civil de 2002, no artigo 1.565, § 2º, também alinhado a esse posicionamento, estabeleceu que “o planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de co- erção por parte de instituições privadas ou públicas”. 23 SARLET, 2007. 24 LISBOA, 2010, p. 37. 14 Introdução ao Direito de Família Dessa forma, é possível entender que o Estado estabelece um espaço en- tre as decisões da família no que concerne a estrutura e planejamento, apenas admitindo interferência nos casos que ultrapassem as barreiras da moral e dos bons costumes, quando então, normalmente, haverá algu- ma tipificação da conduta. Nos termos do disposto no art. 1.513, do CC, o legislador vedou qualquer pessoa de direito público ou direito privado de interferir de forma coativa nas relações familiares. Trata da valorização da autonomia privada nas relações familiares (direito de autorregulação) que decorre da liberdade constitucional. Como exemplo, Flávio Tartuce25, ao citar Euclides de Oliveira, assevera ha- ver no direito de família a autonomia privada, tem relação com a “escala- da do afeto”, qual seja: ficar, namorar, noivar, conviver e casar, ou seja, o Estado não pode intervir na vontade das pessoas, bem como na forma de sua administração, enquanto essa não for prejudicial. Sendo assim, pode-se afirmar que há dentro do direito de família a pre- ponderância da autonomia da vontade, mas que poderá ser mitigada por disposições contrárias, como as políticas de controle de natalidade e pla- nejamento familiar (art. 226, § 7°, da CF)26. Tanto é assim, que a esterilização pontuada na Lei n.º 9.263/96 estabele- ceu ser equivalente ao planejamento familiar. Para tanto, com intuito de efetivar a esterilização, verifica-se necessário ter mais de 25 anos, ou ter dois ou mais filhos (desde que maior de 18). Além disso, intervalo de 60 dias entre manifestação e cirurgia. Não obstante, conforme poderá ser notado, há vários outros limitadores de caráter principiológico nos termos abaixo. 25 TARTUCE, 2014. p. 20. 26 GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 100. Introdução ao Direito de Família 15 2.2. Princípio da função social da família (art. 226, da CF) A família é a base da sociedade (célula mater), tendo especial proteção do Estado. Assim, a família deve ser analisada de acordo com o contexto da sociedade e sua evolução, o que abrange o avanço tecnológico e as diver- sidades regionais. Função social, conforme Orlando Gomes, trata-se de uma finalidade coleti- va, que nos termos do art. 113 do CC, os negócios jurídicos, inclusive fami- liares, devem ser interpretados conforme os usos do lugar da celebração. Não obstante a eventual conotação de desagregação ou crise no casa- mento, em que há incitações até mesmo de decadência desse instituto, tais afirmações não podem prevalecer27, pois não só o casamento, mas a própria família cria novas concepções, ela amolda e se reformula para atender a novos anseios. Tudo isso, pois não há instituto maior que cumpra sua função social do que a própria família, pois sem a mesma não há evolução social, ou até mesmo a existência da continuidade social28. Nessa senda, fica clara a análise do desenvolvimento cultural frente à vida da criança no seio familiar: O grupo familiar tem sua função social e é determinado por necessidades sociais. Ele deve garantir o provimento das crianças, para que elas, na idade adulta, exerçam atividades produtivas para a própria sociedade, e deve edu- cá-las, para que elas tenham uma moral e valores compatíveis com a cultura em que vivem. Tanto é assim que a organização familiar muda no decorrer da história do homem; é alterada em função das mudanças sociais.29 Por fim, cabe ressaltar que a função social da família está diretamente ligada ao cidadão do futuro. Quanto mais estruturada for a base encon- trada no seio familiar, melhor será a postura do ser humano frente às adversidades presentes no mundo. Assim: 27 DINIZ, 2013. p. 39. 28 GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, loc. cit. 29 ALVES, 2007, p. 131-153. 16 Introdução ao Direito de Família [...] impõe-se, atualmente, um novo tratamento jurídico da família, trata- mento esse que atenda aos anseios constitucionais sobre a comunidade familiar, a qual deve ser protegida na medida em que atenda a sua função social, ou seja, na medida em que seja capaz de proporcionar um lugar pri- vilegiado para a boa vivência e dignificação de seus membros.30 Sendo assim, diante da complexa instituição, passa-se a outros princípios norteadores do direito de família. 2.3. Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) Conceituar a dignidade da Pessoa Humana não é uma tarefa fácil, tendo em vista todos os seus desdobramentos, extensão de sua aplicabilidade e até mesmo uma movimentação equivocada de sua banalização31. Flávio Tartuce32 cita em sua obra o entendimento de Kant, para quem a dignidade humana é aquilo que a pessoa é como ser racional, consideran- do-se um fim em si mesmo. Já Para Maria Helena Diniz33, dado princípio “constitui base da comunidade familiar (biológica e afetiva), garantindo, ten- do por parâmetro a afetividade, o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente”. Conforme entendimento trazido por Immanuel Kant, existem, no mundo social, duas categorias de valores: o preço e a dignidade. Enquanto o preço representa um valor exterior (de mercado) e revela inte- resses particulares, a dignidade representa um valor interior (moral) e de interesse geral. As coisas têm preço; as pessoas dignidade. O valor moral se encontra infinitamente acima do valor de mercadoria, porque, ao contrário deste, não admite ser substituído por equivalente. Daí a exigência de jamais se transformar o ser humano em meio para alcançar fins particulares ou egoístas.34 30 GAMA; GUERRA, 2007, p. 154-169. 31 GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 75. 32 TARTUCE, 2014, p. 7. 33 DINIZ, 2013. p. 37. 34 KANT, 1995, p 77. Introdução ao Direito de Família 17 Assim também Nelson Flávio Firmino destaca a sua posição doutrinária com os seguintes contornos: A dignidade é atributo intrínseco da essência da pessoa humana, único ser que compreende um valor interno, superior a qualquer preço que não ad- mite substituição equivalente. A dignidade da pessoa humana não é uma criação constitucional,pois é um desses conceitos a priori, um dado preexis- tente a toda experiência especulativa, tal como a própria pessoa humana.35 Um nítido exemplo na atual realidade brasileira trata da moradia e da casa própria; elas têm relação com a dignidade humana, pois segundo a Súmula nº 364 do STJ36, o imóvel em que reside pessoa solteira, separada ou viúva é bem de família e, portanto, impenhorável37. Isso porque, segundo o STJ, o fim social da Lei n.º 8009/90 (lei do bem de família) não é proteger um grupo de pessoas, mas a pessoa, a sua digni- dade e o direito constitucional a moradia (art. 6º da CF). Tal decisão transcende, pois cria uma nova entidade familiar não prevista no art. 226, da Carta Magna, pois as pessoas arroladas na referida Súmula não constam no referido rol, criando assim, um novo conceito de direito de família.38 2.4. Princípio da solidariedade familiar (art. 3º, I da CF) Conforme Flávio Tartuce, a solidariedade significa responder ou pre- ocupar-se com outro, com base na Teoria do Cuidado de Guilherme de Oliveira39. 35 FIRMINO, 2013, p. 356. 36 Súmula 364 do STJ: “O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”. 37 Observação se faz necessária quanto à alteração da lei de bem de família (Lei n.º 8009/90) e a possibilidade de penhorabilidade do bem se advindo de créditos trabalhistas, por empregados domésticos, conforme Lei Complementar nº 150, de 1º de junho de 2015. 38 TARTUCE, 2014, p. 7. 39 TARTUCE, 2014, p. 13. 18 Introdução ao Direito de Família Aspecto basilar do casamento, da vida conjugal e do companheirismo é a afeição entre os cônjuges ou conviventes. Nessa senda, o afeto é carac- terística da pessoa humana, isso é, direito personalíssimo, uma vez que se relaciona ao sentimento das pessoas. Há que se distinguir, entretanto, as características conceituais entre afetividade e afeto, formuladas por Paulo Lôbo: A afetividade (princípio) e o afeto (fato psicológico ou anímico), exemplifi- cando com o dever posto aos pais em relação aos seus filhos, e vice-ver- sa, no primeiro caso, ainda que, objetivamente, haja falta de afeição ou de amor entre os familiares. E, no caso e relação entre os cônjuges ou entre os companheiros, o princípio da afetividade será considerado enquanto hou- ver efetividade real, eis esta é pressuposto da convivência.40 Em complementação ao indicado, Roberto Senise Lisboa41 adverte ter a solidariedade familiar duas eficácias: a primeira, a externa, relacionada à ideia do poder público e a sociedade civil realizar políticas de atendimen- to às entidades familiares, bem como a segunda, a eficácia interna, que é do dever de colaboração para o desenvolvimento biopsíquico entre os membros da entidade. Arremata referido autor que essa solidariedade é ampla, pois atende ao âmbito patrimonial, moral, afetivo e espiritual42. A solidariedade patrimonial foi aumentada pelo CC/02, pois mesmo o côn- juge culpado pode pleitear alimentos necessários do inocente se não tiver condições para trabalho nem parentes que possam prestar os alimentos (art. 1.694, § 2º e art. 1.704, parágrafo único do CC)43. Porém, uma questão vai além dentro desse critério de necessidade e pos- sibilidade, o qual está conexo ao princípio da solidariedade, que é o da razoabilidade. 40 LÔBO, P. Direito civil : famílias. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 47. 41 LISBOA, 2010, p. 37. 42 ALMEIDA, 2012, p. 51. 43 TARTUCE, 2014, p. 15. Introdução ao Direito de Família 19 2.5. Princípio da igualdade entre filhos (art. 227, § 6º e art. 1.596, do CC) Os primórdios do direito foram marcados por grande severidade e con- servadorismo quanto à necessidade da preservação do núcleo familiar. Os interesses da instituição do matrimônio colocavam os filhos nascidos fora do casamento numa situação marginalizada. Era a visão sacralizada da família e a necessidade de sua preservação que induzia a punição daqueles que culpa alguma tinham de terem sido ge- rados fora das normas legais e dos princípios morais vigentes na época44, ou seja, frutos dos relacionamentos havidos por pessoas não ligadas pelo matrimônio, por adúlteros (na época era considerado crime) ou em rela- ções incestuosas. O Código Civil de 1916, em seu art. 358, expressamente vedava o reco- nhecimento, dispondo: “Art. 358. Os filhos incestuosos e os adulterinos não podem ser reconhecidos”. Esse raciocínio foi completamente rechaçado com o advento da Constituição Federal de 1988, que determinou que os filhos havidos ou não de relação do casamento, ou por adoção, teriam os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relati- vas à liação (art. 227, § 6º). Idêntica redação está apregoada no Código Civil (Lei 10.406, de 10-01-2002), em seu artigo 1.596. Todos os filhos havidos ou não durante o casamento são iguais perante a lei, sendo vedada qualquer forma de distinção ou discriminação. Portanto, não podem ser utilizadas as expressões “filhos adulterinos”, “filhos ilegíti- mos”, “espúrios” e “bastardos”45. Nesse sentido, Luiz Edson Fachin em face do art. 227, § 6º da Constituição Federal, assim formula: 44 Conf. ditado italiano que diz: “L’albero pecca e il ramo riceve” (a árvore peca e o ramo paga). 45 TARTUCE, 2014, p. 16. 20 Introdução ao Direito de Família Os filhos terão os mesmos direitos e qualificações, havidos ou não da rela- ção de casamento, proclamou o parágrafo 6º do artigo 227 da Constituição Federal de 1988. Em matéria de filiação, inaugura-se uma disciplina jurídica densa, elástica, profunda e ampla. Este foi um dos capítulos do parentesco mais afetados pela Constituição de 1988, que fez desaparecer a ligação entre casamento e legitimidade e assim também as antigas categorias de filhos.46 Essa igualdade atinge os filhos adotivos, os filhos havidos de fecundação artificial heteróloga (com material genético de terceiro) e, por fim, os filhos socioafetivos (filhos de criação que decorrem de uma posse de estado)47. Assim, não se admite qualquer distinção entre os filhos, seja de ordem formal, como nome, poder familiar e alimentos, como até mesmo de or- dem patrimonial como direito a sucessão48. Hoje, nas ações de investigação de paternidade, aquele que se recusa a se submeter ao exame de DNA faz com que se presuma a liação que lhe é imputada, conforme Lei nº 12.004, de 2009, que introduziu o art. 2º-A e seu parágrafo único à Lei 8.560/92, que passou a dispor: Art. 2º-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos. Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código gené- tico – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório. 2.6. Princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros e a chefia familiar O vínculo familiar, igualmente a todos os demais institutos de direito, pa- dece de mutação no tempo, assim como descrito por Roberto de Ruggiero: Já o próprio direito romano as transformações foram profundas e variadas: a família do direito justiniano não era a do direito clássico, mas a sua nega- ção e destruição. Fundava-se a antiga sobre o vínculo da agnação; saía de 46 FACHIN, 1999, p. 200. 47 DINIZ, 2013, p. 37. 48 GONÇALVES, 2013, p. 24. Introdução ao Direito de Família 21 um chefe com direitos soberanos e despóticos; era composta de membros que um só poder ligava ao chefe, constituindo um núcleo estritamente uni- tário com funções políticas e públicas e, verdadeiramente, a boa organiza- ção da cidade; pelo contrário, a família justiniana repousa somente sobre o vínculo cognatício, liga os parentes de sangue, não tem um chefe onipoten- te nem uma unidade tão compacta, deixa de ter quaisquer funções políticas e, se é mais humana, já é um organismo sólido e florescente. A partir dela inicia-se uma nova evolução, que gradualmente conduz, por intermédio dos novos elementostrazidos pelo direito canônico, pelo direito feudal e pelos princípios da Revolução Francesa, etc., à família moderna, na qual só é aqui e acolá se encontram traços antigos dos institutos, sendo certo que fre- quentemente, ainda que tenham conservado o nome antigo, são completa e circunstancialmente diversos.49 Conforme pode ser extraído do disposto na legislação em vigor, mais es- pecificadamente os art. 5º, I da CF, art. 226 da CF e art. 1.511 do CC, consta- ta a implementação da igualdade jurídica entre cônjuges e companheiros. A ideia vem em substituição até mesmo de legislações anteriores (Estatuto da Mulher Casada e o Código Civil 1916), que implementavam a distinção entre homens e mulheres de forma indiscriminada e injustificada50. Extrai-se da doutrina de Maria Helena Diniz a igualdade entre os integran- tes da unidade familiar, conforme se observa: Com este princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros, de- saparece o poder marital, e a autocracia do chefe de família é substituída por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre conviventes ou entre marido e mulher, pois os tempos atuais reque- rem que marido e mulher tenham os mesmos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, o patriarcalismo não mais se coaduna com a época atual, nem atende aos anseios do povo brasileiro; por isso, juridicamente, o poder de família é substituído pela autoridade conjunta e indivisiva, não mais se justificando a submissão legal da mulher. Há uma equivalência de papéis, de modo que a responsabilidade pela família passa a ser dividida igualmente entre o casal.51 49 RUGGIERO, 1999. p. 34. 50 DINIZ, 2013, p. 19. 51 DINIZ, loc. cit. 22 Introdução ao Direito de Família Segundo a CF/88, homens e mulheres são iguais perante a lei, o que re- percute nas relações familiares. Assim, há igualdade na chefia familiar (art. 1.631 do CC), sendo certo que a hierarquia foi substituída pela diar- quia (poder de dois). Surge o conceito de família democrática, em que há um regime de colabo- ração entre cônjuges e companheiros, podendo os filhos opinar52. Assim, não existe mais o pátrio poder, substituído pelo poder familiar “des- patriarcalização do direito de família”. Nesse sentido, como exemplo práti- co, o marido ou companheiro pode pleitear alimentos da mulher ou com- panheira, bem como utilizar o nome do outro livremente (art. 1.565, do CC). Não obstante, o princípio da isonomia constitucional pode ser expresso na seguinte oração: “a lei deve tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais, na medida das suas desigualdades”53, o que nos faz en- tender que a igualdade não é tida somente como material, mas sim formal. 52 TARTUCE, 2014, p. 17. 53 “Registre-se, ainda que o princípio da igualdade, tal como se verifica em relação a todos os demais princípios, não tem status de aplicabilidade absoluta, admitindo limitações desde que não haja violação ou atentado ao seu núcleo essencial. O princípio geral da igualdade e os seus desdobramentos específicos não retiraram ou desconsideram as diferenças naturais e culturais que há entre as pessoas e as entidades familiares. Saber-se por óbvio que homem e mulher são diferentes; o mesmo ocorrendo no que tange aos pais e filhos; ainda: criança (ou adolescente) e ídolo são diferentes. O princípio da igualdade não exclui o reconhecimento do direito à diferença, o que justifica a possibilidade de os pais considerarem providência e medidas diferentes para a educação de cada um de seus filhos. O princípio da igualdade material se coloca em perfeita consonância com o direito às diferenças; Por vezes, a satisfação do princípio da igualdade na filiação impõe o atendimento às diferenças individuais, o respeito ao direito de cada um de ser diferente. O cerne da questão é atentar para que as diferenças não legitimem tratamento jurídico desigual ou assimétrico no que diz respeito à base comum dos direitos ou deveres, ou afetem o núcleo intangível da dignidade de cada integrante da família” (GAMA, 2008, p. 73). PARA SABER MAIS Atinente ao estudo da igualdade formal e material, recomen- da-se a leitura dos textos de Aristóteles e Ruy Barbosa, os quais advertem: “ainda que sejam as pessoas iguais perante a lei, há na verdade diferenças entre elas, devendo portanto se- rem tuteladas de forma diferente, tal como será no princípio da capacidade contributiva no direito tributário”. Introdução ao Direito de Família 23 Tal situação é lídima como a luz do sol quando tratamos do direito de família, em especial a relação entre cônjuges e companheiros, como, por exemplo, o direito à licença-maternidade e paternidade54. Tanto é assim que havia na doutrina a discussão da aplicação do art. 100, I do CPC, o qual atribuía previsão de foro privilegiado em favor da mulher nas ações correlatas ao casamento, atualmente em vigor o novo CPC/2015, o art. 53, resolveu a questão, não prevendo mais tal foro privilegiado. Em continuidade quanto à igualdade na chefia familiar, pode-se afirmar que há uma alteração do procedimento. Tal situação se destaca na atu- alidade, quando se verifica a diarquia em vez da hierarquia familiar, ou seja, a participação do eixo da pessoa do homem e passa a ser entregue à mulher, inclusive sob a possibilidade de consulta aos filhos. Tanto é assim que se substitui de diversos dispositivos a expressão pátrio poder para poder familiar, na atual legislação55. Como exemplo da referida alteração, podemos citar o art. 1.631, do CC que trata do dever de ambos os pais na administração dos filhos, bem como o art. 1.566 do CC, o qual impõe a ambos os cônjuges o dever de mútua assistência e respeito de acordo com suas possibilidades pessoais e patrimoniais56. Por fim, conforme art. 1.634, do CC (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014), o poder familiar também deve ser exercido de forma igualitária quanto aos filhos da seguinte forma: Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: I. dirigir-lhes a criação e a educação; II. exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; III. conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV. conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; 54 ALMEIDA; RODRIGUES JUNIOR, 2012, p. 54. 55 TARTUCE, 2014, p. 19. 56 GONÇALVES, 2013, p. 25. 24 Introdução ao Direito de Família V. conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; VI. nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; VII. representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem par- tes, suprindo-lhes o consentimento; VIII. reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; IX. exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. Conforme assevera Flavio Tartuce57, os referidos exercícios acima descri- tos devem ser analisados de acordo com os usos e costumes do lugar de forma acometida sob a condição de, em casos de violência, haver a inci- dência de abuso do direito (art. 187 do CC), ou até mesmo ato ilícito (art. 186 do CC). 2.7. Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente O chamado melhor interesse da criança, como princípio geral, não se en- contra expresso na Constituição Federal ou no Estatuto da Criança e do Adolescente, compreende-se ser ele inerente à doutrina da proteção inte- gral – Constituição Federal, art. 227, caput, e Lei no 8069/90, art. 1º 58. Anotado pela legislação de forma expressa no art. 227 da CF, arts. 3º e 4º do ECA e arts. 1.583 e 1.584 do CC, contêm várias acepções, no âmbito nacional e internacional. Os defensores do ECA utilizam o termo proteção integral,já os autores de direito internacional usam a expressão “Best interestofchild” (Convenção de Haia de Proteção dos Direitos da Criança)59. 57 TARTUCE, op. cit., p. 20. 58 FACHIN, 2008, p. 584. 59 TARTUCE, 2014, p. 22. Introdução ao Direito de Família 25 Não obstante a regulamentação, Maria Helena Diniz60 pondera de forma assertiva que o referido princípio: “permite o integral desenvolvimento de sua personalidade e é demitires solucionadora de questões conflitavas advindas da separação judicial ou divórcio dos genitores, relativas à guar- da, direito de visitas, etc.” O princípio do melhor interesse decorre como critério hermenêutico e como cláusula genérica que inspira os direitos fundamentais assegurados pela Constituição às crianças e aos adolescentes61. No direito de família, o princípio tem aplicação na questão da guarda durante o poder familiar arts. 1.583 e 1.584 do CC, alterados pela Lei 11.698/2008, bem como Lei 13.058/2014. Sendo assim, podemos analisar a questão como era tratada e como ho- diernamente se aplica. Como era: a guarda seria atribuída, em regra, conforme acordo entre os genitores (fixação consensual). Não havendo acordo, a guarda seria atri- buída à quem oferecesse as melhores condições para exercê-la (melhor interesse da criança ou do adolescente). Sempre prevaleceu a guarda uni- lateral com direito de visitas para a outra parte. Como ficou: foram mantidas as premissas básicas (acordo ou melhor in- teresse). Entretanto, a guarda compartilhada passou a ser prioritária. Na guarda compartilhada, o filho tem um lar único, convivendo nesse lar com ambos os genitores que dividem as atribuições relativas ao filho. GUARDA COMPARTILHADA. ALTERNÂNCIA. RESIDÊNCIA. MENOR. A guarda compartilhada (art. 1.583, § 1º, do CC/2002) busca a proteção plena do inte- resse dos filhos, sendo o ideal buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico do duplo referencial. Mesmo na ausência de consenso do antigo casal, o melhor interesse do menor dita a aplica- ção da guarda compartilhada. Se assim não fosse, a ausência de consenso, que poderia inviabilizar a guarda compartilhada, faria prevalecer o exercício 60 DINIZ, 2013, p. 37. 61 BARBOZA, 2000, p. 206. 26 Introdução ao Direito de Família de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente porque contraria a finalidade do poder familiar, que existe para proteção da prole. A drástica fórmula de imposição judicial das atribuições de cada um dos pais e do período de convivência da criança sob a guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à im- plementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal letra morta. A custódia física conjunta é o ideal buscado na fixação da guarda compartilhada porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituí- da pela implementação de condições propícias à continuidade da existência das fontes bifrontais de exercício do poder familiar. A guarda compartilhada com o exercício conjunto da custódia física é processo integrativo, que dá à criança a possibilidade de conviver com ambos os pais, ao mesmo tempo em que preconiza a interação deles no processo de criação. REsp 1.251.000- MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 23/8/2011. Não confundir com a guarda alternada, que é aquela fracionada no tempo (conhecida como “guarda mochileira” ou “pingue-pongue”). Essa guarda não é recomendável, segundo os psicanalistas e psicólogos, pois o filho não tem ponto de referência. Vale ressaltar que o princípio do melhor interesse da criança já vem apre- sentando reflexos no direito de visita dos avós, em face da importância da manutenção dos vínculos; nos critérios para estabelecer a adoção; na observância da vontade da criança e do adolescente no contexto da saú- de; e assim por diante. Uma última questão relevante refere-se à amplitude da aplicação do re- ferido direito, em que mesmo havendo nulidade processual no trâmite de um processo, essa não pode ser alegada em prejuízo ao infanto, pois aplica-se a presente a proteção integral desse – STJ-847.597/SC. 2.8. Princípio da proteção ao idoso A Lei nº 10.741/2003, denominada Estatuto do Idoso, apresenta disposi- ções que procuram dar enfoque aos seus direitos, inferindo-se Introdução ao Direito de Família 27 a validade jurídica que há de reinar nos interesses da pessoa idosa, sobre- tudo e principalmente, ao se encontrar em situação de risco, pessoal ou social, ou seja, necessitará de proteção especial quando estiver em desi- gualdade com os demais seres humanos, desigualdade essa que decorra, justamente, do fator etário e suas consequências fáticas.62 Pautada não somente o disposto implicitamente na Constituição Federal por meio da solidariedade, mas também na Lei nº 10.741/2003, a prote- ção do idoso se faz necessária. De todas as mudanças legislativas até o presente momento, o tratamento ao idoso é fundamental, tendo em vista sua peculiaridade imperiosa, pre- mente e necessária63. A acepção da aplicação de sua proteção é dinâmica e abrangente, pois engloba desde questões decorrentes aos alimentos (art. 11, do Estatuto) até mesmo a proteção contra arbitrariedades decorrentes dos planos de saúde privado. Direito civil e processual civil. Estatuto do Idoso. Planos de Saúde. Reajuste de mensalidades em razão de mudança de faixa etária. Vedação. – Deve ser declarada a abusividade e consequente nulidade de cláusula contratual que prevê reajuste de mensalidade de plano de saúde calcada exclusivamente na mudança de faixa etária – de 60 e 70 anos respectivamente, no percentu- al de 100% e 200%, ambas inseridas no âmbito de proteção do Estatuto do Idoso. – Veda-se a discriminação do idoso em razão da idade, nos termos do art. 15, § 3º, do Estatuto do Idoso, o que impede especificamente o reajuste das mensalidades dos planos de saúde que se derem por mudança de faixa etária; tal vedação não envolve, portanto, os demais reajustes permitidos em lei, os quais ficam garantidos às empresas prestadoras de planos de saúde, sempre ressalvada a abusividade. Recurso especial conhecido e pro- vido. (REsp 989.380/RN, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 6/11/2008, DJe 20/11/2008) 62 RODRIGUES; STEFANO, 2008, p. 246. 63 GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012. p. 97. 28 Introdução ao Direito de Família 2.9. Princípio da afetividade e pluralidade familiar (reconhecimento de outras entidades familiares) Afeto significa interação de afeição para com alguém de forma espontâ- nea, que nos termos do direito de família pode gerar efeitos64, e o funda- mento está pautado na dignidade humana (art. 1º, III, da CF), bem como na solidariedade (art. 3º, I, da CF). Para Maria Berenice Dias65, o afeto está ligado aos sentimentos, podendo ser positivo (amor) ou negativo (ódio). Um conceito importante se refere ao entendimento de Pablo we Pamplona que registra: “Não nos propo- mos, com isso, a tentar definir o amor, pois tal tarefa afigurar-se-ia impos- sível a qualquer estudioso filosofo ou cientista”. Sendo assim, o que nos importa basilarmente são seus efeitos jurídicos, como exemplo, a tese do abandono afetivo (responsabilidade civil); reco- nhecimento de novas entidades familiares (caso da união homoafetiva); e reconhecimento da parentalidade socioafetiva como forma de parentes- co civil (art. 1.593, do CC)66. Portanto, três são as verdades que devem ser ponderadas para determi- nação do vínculo parental: 1. verdade registral (o que está no registro); 2. verdade biológica (provada com DNA); 3. verdade socioafetiva (decorre uma posse de estado de filia, qualitativa e quantitativa). Os principais casos de aplicação da parentalidade socioafetiva na juris- prudência envolvem a adoção à brasileira.Adoção à brasileira é a hipóte- se em que alguém registra como seu um filho alheio, geralmente porque há impedimento para adoção regular (RESP 1.088.157/PB 2009 e RESP 234.833/ MG 2007). 64 ALMEIDA; RODRIGUES JUNIOR, 2012. p. 3. 65 DIAS, M. B. Novo Curso de Direito Civil: direito de família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 89. 66 TARTUCE, 2014, p. 28. Introdução ao Direito de Família 29 Praticamente todos os tribunais estaduais aplicam a parentalidade socio- afetiva em uma análise quantitativa e qualitativa, sendo que não existe prazo para parentalidade socioafetiva. Assim também, do ponto de vista da dignidade da pessoa humana, não há como não consagrar o direito à união de pessoas do mesmo sexo ou não reconhecer essas novas entidades familiares, entendida na lição de Paulo Roberto Iotti Vecchiatti: [...] a reprovação do Estado ao amor homoafetivo, o que é incompatível com o direito de respeito à dignidade, necessariamente implica desrespeito à liberdade de envolvimento afetivo com quem se quiser, sem que isso seja motivo para se menosprezar jurídica ou socialmente.67 Atinente a esse princípio, tendo em vista sua concepção, possibilita o re- conhecimento das novas entidades familiares. O que está devidamente acostado em nossa Constituição Federal, além do casamento, consta ain- da a união estável, bem como a família monoparental68. 3. Considerações Finais • Conceito de direito de família. • Princípios do novo direito de família brasileiro. • Princípio da não intervenção ou da liberdade de planejamento familiar. • Princípio da função social da família (art. 226 da CF). • Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana (Art. 1º, III da CF). • Princípio da solidariedade familiar (art. 3º, I da CF). • Princípio da igualdade entre filhos (art. 227, § 6º e art. 1.596 do CC). 67 VECCHIATTO, 2008, p. 313. 68 DINIZ, 2013; p. 37; LISBOA, 2010, p. 37. 30 Introdução ao Direito de Família • Princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros e a chefia familiar. • Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. • Princípio da proteção ao idoso. • Princípio da afetividade e pluralidade familiar (reconhecimento de outras entidades familiares). Glossário • Poligamia: sistema em que o homem ou a mulher tem mais de um afetivo ao mesmo tempo. • Concubinato: atualmente decorre de uma união oriunda de relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de se casar. • Célula mater: é tida como família como base da sociedade. VERIFICAÇÃO DE LEITURA TEMA 1 1. No que tange ao conceito moderno de direito de família, podemos considerar que: a) O artigo 5º, II da Lei Maria da Penha, ao prever que a fa- mília compreende a comunidade formada por indivídu- os que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa, contribuiu consideravelmente para o conceito moder- no do direito de família. b) A Lei Maria da Penha não trouxe qualquer contribuição para o conceito moderno no âmbito do direito de família. Introdução ao Direito de Família 31 c) O conceito de direito de família é constituído por impo- sição constitucional. d) A Lei Maria da Penha trouxe para o ordenamento a dis- tinção de filho legítimo e ilegítimo. 2. Pode ser causa de extinção do vínculo conjugal: a) Separação remédio e morte. b) Término de união estável e divórcio. c) Separação sanção e término de união estável. d) A dissolução do casamento pelo divórcio direto. 3. Em relação à dignidade da pessoa humana, é possível afirmar: a) Não estará assegurada a dignidade da pessoa humana quando houver concomitantemente a fruição de de- mais direitos fundamentais. b) O imóvel em que reside pessoa solteira, separada ou viúva é bem de família. c) O estrangeiro não residente no Brasil deve invocar tra- tados internacionais de direitos humanos ao pretender a postulação da dignidade da pessoa humana. d) Em caso de jogo de arremesso de pessoas anãs, em determinado local, estas, ao receberem remuneração, não poderão invocar em seu favor a dignidade da pes- soa humana. 4. Em relação aos alimentos, o binômio necessidade-possibi- lidade, é possível afirmar: a) O cônjuge culpado não pode pleitear alimentos neces- sários do inocente, mesmo que este não tenha condi- ções para trabalho nem parentes que possam lhe pres- tar os alimentos. b) Os alimentos são fixados nas proporções das necessi- dades do reclamante, mesmo que não tenha recurso à pessoa obrigada. 32 Introdução ao Direito de Família c) Os alimentos serão apenas os dispensáveis à sub- sistência. d) O cônjuge culpado pode pleitear alimentos necessários do inocente se este não tiver condições para trabalho nem parentes que possam lhe prestar os alimentos. 5. O poder familiar, em relação aos filhos, não poderá ser exercido da seguinte forma: a) Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha. b) Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os servi- ços próprios de sua idade e condição. c) Deixar de nomear-lhes tutor por testamento ou docu- mento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobrevi- ver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar. d) Tê-los em sua companhia e guarda. Referências Bibliográficas ALMEIDA, R. B. de; RODRIGUES JUNIOR, W. E. R. Direito civil: famílias. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012. ALVES, L. B. M. O reconhecimento legal do conceito moderno de família: o artigo 5º, II, parágrafo único, da lei no 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Revista brasileira de direito de família, Porto Alegre, ano VIII, n. 39, dez./jan. 2007. AZEVEDO, A. V. Curso de direito civil: direito de família. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2013. BARBOZA, H. H. O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. 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Introdução ao Direito de Família 35 Questão 4 – Resposta: D Com a ampliação da solidariedade patrimonial, é possível afirmar que o cônjuge culpado pode pleitear alimentos necessários do inocente se não tiver condições para trabalho nem parentes que possam prestar os alimentos (art. 1694, § 2º e art. 1.704, parágrafo único do CC). Questão 5 – Resposta: C Conforme art. 1.634 do CC, o poder familiar deve ser exercido de forma igualitária quanto aos filhos, sendo assim, poderá nomear- lhes tutor por testamento ou documento autêntico se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar. Introdução ao Direito de Família 36 TEMA 02 CONCEPÇÃO CONSTITUCIONAL DE FAMÍLIA E NOVAS ENTIDADES FAMILIARES. CONCEITO DE CASAMENTO, NATUREZA JURÍDICA E PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS Objetivos • Apresentar ao aluno as bases sobre as quais se edi- ficam o tema “Concepção constitucional de família e novas entidades familiares”. Verificando, ainda, o conceito de casamento, natureza jurídica e princípios fundamentais, consolidando, assim, em linhas gerais, as bases do tema proposto. Introdução ao Direito de Família 37 1. Concepção constitucional de família Antes de iniciar o estudo sobre a concepção da família para o direito pá- trio, faz-se necessário trazer à luz três conceitos internacionais sobre a essência da família – representa-se uma associação natural ou associação cultural. A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, afirma no artigo 16 que “a família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado”. Os Estados-membros das Nações Unidas, por meio do Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966, dispuseram que: [...] deve-se conceder à família, que é o elemento natural e fundamental da sociedade, a mais ampla proteção e assistência possíveis, especialmente para sua constituição e enquanto seja responsável pelo cuidado e educação dos filhos a seu cargo [...]. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos assinada em 1969, em São José da Costa Rica, dispunha em seu artigo 17 que a família é o “ele- mento natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela so- ciedade e pelo Estado”. Dessa maneira, do exame dessas principais declarações internacionais, extrai-se o entendimento de que a família é um organismo natural e que a existência da família seria anterior à organização da sociedade civil. O Código Civil brasileiro, Lei n. 10.416, de 10 de janeiro de 2002, ampliou o conceito de família para abarcar definições como: a regulamentação da união estável como entidade familiar; a igualdade entre os filhos como pre- visto na Constituição Federal; introduziu nova disciplina do instituto da ado- ção, compreendendo tanto a de crianças e adolescentes como de maiores; redisciplinou a prestação de alimentos; procedeu a uma revisão nas nor- mas concernentes a tutela e a curatela, acrescentando a hipótese de cura- tela do enfermo ou portador de deficiência física; dentre outras alterações. 38 Introdução ao Direito de Família Nesse sentido, Gonçalves preleciona: Todas as mudanças sociais havidas na segunda metade do século passado e o advento da Constituição Federal de 1988 levaram à aprovação do Código Civil de 2002, com a convocação dos pais a uma paternidade responsável, e a assunção de uma realidade familiar concreta, onde os vínculos de afeto se sobrepõem à verdade biológica, após as conquistas genéticas vinculadas e aos estudos do DNA. Uma vez declarada a convivência familiar e comu- nitária como direito fundamental, prioriza-se a família socioafetiva, a não discriminação do filho, a corresponsabilidade dos pais quanto ao exercício do poder familiar e se reconhece o núcleo monoparental como entidade familiar.1 Inicialmente, Álvaro Villaça Azevedo2 pontua uma crescente e sensível preocupação com as questões atinentes ao direito civil. A inserção da re- ferida matéria em âmbito constitucional já demonstra a necessidade de regulamentação. Quanto ao exemplo dessa regulamentação, podemos ci- tar vários eixos temáticos do direito civil, como a propriedade (art. 1.228, § 1º do CC) e os contratos (arts. 421 e 422, do CC). Como bem salienta o professor de sociologia da Universidade de Lovaina, Jaques Leclerq3: [...] existe a respeito da família um acordo universal do gênero humano que se explica pelo próprio caráter da instituição familiar. Não existe outra insti- tuição tão próxima da natureza. Sociedade simples, assente do modo mais imediato em instintos primordiais, a família nasce espontaneamente pelo simples desenvolvimento da vida humana. Dessa forma, o desenvolvimento das relações humanas deve estar cen- trado em um ideal de excelência, fundamentado pelo respeito à individu- alidade, pela consideração recíproca e por princípios de equidade, de for- ma a possibilitar a consecução do bem-estar social e da plenitude da vida. 1 GONÇALVES, Carlos Alberto, Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. V.6, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 33-34. 2 AZEVEDO, 2013, p. 9. 3 LECLERQ, J, A Família. Tradução Emérico da Gama. São Paulo: Ed. Quadrante, 1968, p. 1. Introdução ao Direito de Família 39 Por essa ótica, busca-se a realização pessoal dos membros de uma enti- dade familiar, por meio da afetividade, do companheirismo, da solidarie- dade, do respeito, da igualdade e da liberdade. Nessa nova família não deve haver lugar para tratamento desigual entre homem e mulher e nem para tratamento discriminatório entre os filhos decorrentes do casamento e aqueles oriundos de uma relação não consa- grada pelas justas núpcias. Essa família é, portanto: [...] exigente de tutela jurídica mínima, que respeite a liberdade de consti- tuição, convivência e dissolução; a autorresponsabilidade; a igualdade ir- restrita de direitos, embora com reconhecimento das diferenças naturais e culturais entre os gêneros; a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, como pessoas em formação; o forte sentimento de solidariedade recíproca, que não pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais.4 Desse modo, afastam-se os traços característicos da antiga concepção nupcialista de família, fundada no poder marital e na discriminação da pessoa da mulher, bem como dos filhos havidos fora do casamento ou adotados5. Também sem cabimento, nos dias de hoje, o tratamento privilegiado à fa- mília decorrente do casamento em detrimento daquela entidade familiarformada pela união estável6 entre o homem e a mulher ou aquela consti- tuída por qualquer um dos pais e seus descendentes. Assim, a família apresenta por diretriz primeira à dignidade e o bem-estar de seus membros, deixando de 4 LÔBO, P. L. N. Constitucionalização do direito civil. In: Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 36, n. 141, p. 105, jan./mar. 1999. 5 “Devem, portanto, ser eliminados os traços distintivos contidos na legislação vigente, com a superação total (ou quase) de todas as regras de predominância da vontade do marido; extirpados os textos discriminatórios entre filhos; realçados os aspectos individuais (personalização) nas relações familiares; e admitidos efeitos próprios do Direito de Família a relações baseadas na união estável, ou seja, a da filiação, como na reforma européia se perfez” (BITTAR, C. A. Direito de família, 2. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitária, 1993, p. 35). 6 Há disciplina própria no curso que irá tratar acerca do tema. 40 Introdução ao Direito de Família [...] ter valor intrínseco, como instituição capaz de merecer tutela jurídica pelo simples fato de existir, passando a ser valorada de maneira instrumen- tal, tutelada na medida em que – e somente na medida em que – se consti- tua em um núcleo intermediário de desenvolvimento da personalidade dos filhos e de promoção da dignidade de seus integrantes.7 Trata-se de uma contraposição ao conceito institucionalizado de família como resultante das justas núpcias, que serviu de base ao modelo clássi- co, que tanto influenciou o antigo Código Civil (Lei n.º 3.071/1916) e gran- de parte dos doutrinadores brasileiros na primeira metade do século XX8. 7 TEPEDINO, G. A disciplina civil-constitucional das relações familiares. In: BARRETTO, V. (Org.) A nova família: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1997, p. 50. 8 Para Clóvis Bevilaqua (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. 7. ed., vol. II. Rio de Janeiro: Ed. Francisco Alves, 1943, p. 6), o “Direito de Família é o complexo das normas que regulam a celebração do casamentos, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e curatela”. Pontes de Miranda (Tratado de direito de família, vol. I: Direito Matrimonial, 3. ed. São Paulo: Ed. Max Limonad, 1947, p. 71), por sua vez, vê no casamento a “base e fonte legítima da organização familiar”. Orlando Gomes (Direito de família, 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 21) sintetiza o conceito de família reinante em nosso antigo Código Civil: “Essa é a imagem da família que se projetou no Código Civil. Fonte exclusiva de sua constituição era o casamento civil, tal e qual definido na lei que o introduziu no país, – nenhum efeito civil se admitindo à livre união conjugal, mesmo ao casamento religioso sobrevivente nos costumes. A família natural – até a que se constituía pela união estável de pessoas livres – era abominada. Tinha a repulsa do legislador, recusado qualquer direito aos parceiros e condenado o fruto de sua união através da proibição absoluta do reconhecimento dos filhos espúrios e limitado o direito hereditário dos simplesmente natural se à sucessão do pai houvesse de concorrer com filho legítimo. Os filhos de desquitado eram considerados adulterinos e, em tempo algum, poderiam ser perfilhados, nem demandar a paternidade”. PARA SABER MAIS “A civilização humana vivencia uma completa reformulação do conceito de família no mundo contemporâneo, no con- texto do mundo globalizado. Em todos os cantos do planeta, o modelo tradicional de família vem perdendo terreno para o surgimento de uma nova família, que é essencial para a própria existência da sociedade e do Estado, mas funcionali- zada em seus partícipes, uma família que continua sendo im- prescindível como célula básica da sociedade, fundamental para a sobrevivência desta e do Estado, mas que se funda em valores e princípios diversos daqueles outrora alicerçados da família tradicional” (GAMA, G. C. N. Das relações de parentes- co. In: DIAS, M. B.; PEREIRA, R. da. (Coord.) Direito de família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Ed. Del Rey – Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, 2001. p. 82-83). Introdução ao Direito de Família 41 Essa concepção de família ancorada única e exclusivamente no matrimô- nio, que apresenta o homem como seu chefe e representante e relega a mulher a um papel secundário, além de abertamente discriminar os nú- cleos formados à margem do casamento, estabelecendo clara distinção entre a filiação legítima e a ilegítima, encontra-se em dissonância com a realidade social. Isso porque, além daquela entidade familiar nascida exclusivamente do ato civil do casamento, a sociedade moderna reconhece outras formas de fa- mília merecedoras da proteção do Estado, distanciadas do modelo clássico- -institucional e aportadas nas relações socioafetivas de seus membros, na dignidade da pessoa humana, na igualdade entre os sexos, no bem-estar de seus componentes e na formação e educação condigna do menor. Na concepção da família, conforme foi apontado anteriormente9, assim como pode ser constatado vigência do Código Civil de 1916 e leis pos- teriores do século passado, determinava que a família fosse constituída exclusivamente pelo casamento, o que ao passo moderno necessita de uma nova tratativa, pois os vínculos de afeto são uma realidade social priorizada pela doutrina e pela jurisprudência10. 9 Vide o material da Leitura Fundamental – Tema 1. 10 GONÇALVES, 2013, p. 32-33. PARA SABER MAIS “O direito de família no novo Código Civil apresenta necessá- rio distanciamento da arcaica estrutura do Código de 1916. A composição normativa esteia-se nas duas grandes vertentes formadas pelos direitos pessoais e pelos direitos patrimoniais. No campo dos direitos pessoais, situam-se as disposições re- lativas à união matrimonial (casamento), à união não matri- monial (união estável), à relação parental (filiação, adoção, po- der familiar, alimentos) e, ainda, à esfera assistencial (tutela e curatela)” (OLIVEIRA, E. B. de. União estável: do concubinato ao casamento, antes e depois do Código Civil, op. cit., p. 35). 42 Introdução ao Direito de Família Nesse sentido, pontuam Pablo e Pamplona11: Observamos, então, que, em virtude do processo de constitucionalização por que passou o Direito Civil, nos últimos anos, o papel a ser desempe- nhado pela família ficou mais nítido, podendo-se, inclusive, concluir pela ocorrência inafastável repersonificação. Cabe dizer, não mais a (hipócrita) tentativa de estabilização matrimonial a todo custo, mas sim a própria pes- soa humana, em sua dimensão existencial e familiar... Tudo isso somente se fez possível tendo em vista a atual concepção cons- titucional que prestigia uma família baseada na dignidade da pessoa hu- mana, que fundamenta a família de forma plural (art. 266, da CF), que visa coibir discriminação (art. 227, § 1º, da CF) e verifica a igualdade entre homens e mulheres (art. 226, § 5º, da CF)12. O Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, em pesquisa anual intitu- lada Pesquisa Nacional por Amostragem de Domicílios (PNAD)13, revela a pluralidade dos arranjos familiares no Brasil. Dentre os modelos citados na pesquisa, apresentam-se: Total de arranjos em 2011: 64,3 milhões. • Unipessoais: 12,4%. • Casal sem filhos: 18,5%. • Casal com filhos: 46,3%. • Mulher sem cônjuges com filhos: 16,4%. • Outros tipos: 6,1%. Isso reflete a confirmação das tendências observadas na década passada: • Redução do tamanho das famílias. • Continuado crescimento da proporção dos arranjos unipessoais. • Aumento das separações conjugais. • Mudanças nos padrões de relacionamento e dos papéis de homens e mulheres, especialmente dos cônjuges mulheres. 11 GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 63. 12 GONÇALVES, op. cit., p. 33. 13 Disponívelem: <https://ww2.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/imprensa/ppts/00000010961811202012185527900 054.pdf>. Acesso em: 18 mar. 2018. https://ww2.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/imprensa/ppts/00000010961811202012185527900054.pdf https://ww2.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/imprensa/ppts/00000010961811202012185527900054.pdf Introdução ao Direito de Família 43 Sendo assim, nos termos do apresentado, logo abaixo, estão arroladas as modalidades de entidades familiares previstas implícita e explicitamente na Carta Constitucional. Mas antes disso, Renata e Walmir14 asseveram: “elenco nenhum dos mo- delos familiares é esgotável em si mesmo. (...) Elencar-se-ão apenas algu- mas das inúmeras famílias que, mormente, o afeto e a liberdade das pes- soas podem formular”. De fato, os referidos autores estão certos, pois, para a inventividade humana, não há limites, e outras modalidades da família poderão surgir. a) Casamento civil ou família marital (art. 226, § 1º e § 2º, da CF): trata da forma mais tradicional de constituição familiar15, neste há elementos formais para sua celebração16. Como regra, é gratuito, bem como tem efeito civil quando for religioso. b) União estável ou familiar informal (art. 226, § 3º, da CF): nos termos de Álvaro Villaça de Azevedo17, é o reconhecimento do concubinato puro, inicialmente realizado entre o homem e a mulher e posteriormente sendo a “porta de entrada” para as uniões homoafetivas (ADPF 132), devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento. Portanto, união estável não é igual a casamento, pois coisas iguais não são convertidas em outra. Entretanto, não há hierarquia entre união está- vel e casamento, mas apenas categorias distintas. c) Família monoparental (art. 226, §4º, da CF): aquela estabelecida entre um dos ascendentes e seus descendentes, pois, conforme muito bem é aventado pela doutrina, monoparental significa o contraponto ao pa- rental, pois este significa a presença do pai ou da mãe18. Como exem- plo se tem: pai solteiro que mora com seus três filhos decorrentes de três relacionamentos distintos. 14 ALMEIDA; RODRIGUES JUNIOR, 2012, p. 63. 15 BEVILAQUA, C. Direito da família. 8. ed. São Paulo: Livraria Freitas Bastos, 1956, p. 33. 16 CASSETTARI, C. Elementos de direito civil. 2. ed.. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 453. 17 AZEVEDO, 2013, p. 13. 18 ALMEIDA; RODRIGUES JUNIOR, 2012, p. 65. 44 Introdução ao Direito de Família Segundo entendimento majoritário da doutrina19 e da jurisprudência, o rol constitucional é meramente exemplificativo (numerus apertus) e não taxativo (numerus clausus), pois são reconhecidas outras entidades fami- liares. Sendo assim: d) Família anaparental: citada inicialmente por Sérgio Rezende de Barros, é a família sem os pais, ou seja, é aquela constituída sem a apresenta- ção da posição de ascendentes20. Nesse sentido, o próprio STJ já entendeu que o imóvel onde residem duas irmãs solteiras é bem de família, ideia essa pode ser extraída do RESP 57.606/MG. e) Família unipessoal: o bem de família não precisa pertencer à família, bas- tando que pertença a uma pessoa apenas. Tal apontamento se baseia na Súmula 364, do STJ que reconheceu a família unipessoal: “Súmula nº 364: O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange tam- bém o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”. Desde meados da década de 1990, o STJ vinha reconhecendo família uni- pessoal a fim de garantir-lhe bem de família; hoje, no entanto, a impe- nhorabilidade dos bens do single decorre não do bem de família, mas da teoria do patrimônio mínimo (para civilistas) ou mínimo existencial (para constitucionalistas). f) Família homoafetiva: não há como comentar referida modalidade de entidade familiar sem citar o nome de Maria Berenice Dias, que em sua obra anota ser família homoafetiva aquela constituída entre pessoas do mesmo sexo as quais convivem afetivamente21. Sua evolução, bem como tratamento, será explanada em momento oportuno. Todavia somente se tornou possível quando do julgamento da ADPF 132/ RS pelo STF, qual prevê regras relativas à união estável, para aplicação por analogia na união homoafetiva22. 19 TARTUCE, 2014, p. 37. 20 ALMEIDA; RODRIGUES JUNIOR, op. cit., p. 75. 21 DIAS, 2010, p. 68. 22 TARTUCE, 2014, p. 37. Introdução ao Direito de Família 45 g) Família mosaico, recomposta ou pluriparental: trata-se daquela que tem várias origens, conforme pode ser compreendido pela sua pró- pria denominação23. Sendo assim, são possíveis em vários exemplos, pois sua forma de combinação é infindável. Exemplifica com o modelo comum aos dias atuais, refere-se a um homem que tem três filhos, de relacionamentos distintos, o qual passou a viver em união estável com uma mulher com quatro filhos, também de quatro relacionamentos distintos. Também conhecida como famílias reconstituídas ou ensambladas. Família constituída por pessoas que antes tinham outras famílias. As famílias re- constituídas tratam de relações de afinidade. Há um preconceito histórico contra as famílias reconstituídas (por exemplo, a figura da “madrasta”). h) Família eudemonista: os indivíduos encontram-se ligados por vínculo de afeto24 na busca individual de seus membros sem a observância da rigidez estabelecida no regime matrimonial ou de convivência25. Como exemplo, podem ser citados os casais que frequentam casas de swing26. i) Família paralela ou simultânea: é a única modalidade não protegida pelo sistema, bem como é o caso do indivíduo que mantém uma re- lação concubinária (cumula uma família decorrente do casamento e outra de união estável) ou desleal (cumula duas situações de união estável)27. O STJ entende que não há putatividade em união estável, isso é, a parte não pode alegar desconhecimento de que o companheiro mantinha ou- tra família. Todas as relações decorrentes são passíveis de desfazimento. Posto isso, cabe destacar que a Constitucionalização do Direito Privado desencadeou o fenômeno da repersonalização das relações familiares no que se refere à família. Nessa ordem, Oliveira analisa que: 23 ALMEIDA; RODRIGUES JUNIOR, 2012, p. 67. 24 GONÇALVES, 2013, p. 32-35. 25 TARTUCE, 2014, p. 38. 26 CASSETTARI, Cristiano. Elementos de Direito Civil 2. Ed.. Saraiva. São Paulo. 2013. p. 453. 27 ALMEIDA; RODRIGUES JUNIOR, 2012. p. 74. 46 Introdução ao Direito de Família A Constituição Federal reconheceu uma evolução que já estava latente na sociedade brasileira. Não foi a partir dela que toda a mudança da família ocorreu. Constitucionalizaram valores que estavam impregnados e disse- minados no seio da sociedade. O texto constitucional de 1988 contemplou e abrigou uma evolução fática anterior de família e do direito de família que estava represado na doutrina e na jurisprudência.28 E, ainda, Tepedino assinala: De outra forma, não se consegue explicar a proteção constitucional às en- tidades familiares não fundadas no casamento (art. 226, § 3) e as famílias monoparentais (art. 226, § 4); a igualdade de direitos entre homem e mu- lher na sociedade conjugal (art. 226, § 5); a garantia da possibilidade de dissolução da sociedade conjugal, independente de culpa (art. 226,§ 6), o planejamento familiar, voltado para os princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável (art. 226, § 7) e a previsão de os- tensiva intervenção estatal no núcleo familiar no sentido de proteger seus integrantes e coibir a violência doméstica (art. 226, § 8).29 Dessa maneira, a interpretação dos dispositivos confere ao instituto im- portância tridimensional, na medida em que a família é entendida como base da sociedade (aspecto social), merece especial atenção do Estado (aspecto relacionado ao interesse público) e o seu regramento é discipli- nado por normas de direito (aspecto jurídico)30. 2. Casamento: conceito e natureza jurídica Dentre as mais antigas definições de casamento, figura a de Modestino: “matrimônio é a união do homem e da mulher, implicando igualdade de vida e comunhão