Aulas 4 e 5 DIP

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Aulas 4ª. e 5ª. Codificação do DIP
A CONVENÇÃo DE Viena/Direito dos Tratados: Antecedentes
No século XIX ocorrem as primeiras importantes tentativas de codificação do direito internacional. Em 1902, graças à proposta de José Higino, na Conferência Internacional Interamericana, realizada na Cidade do México, teve início o trabalho de codificação interamericano. O movimento foi coroado de êxito, tanto assim que em 1928 foram assinadas em Havana a Convenção sobre Direito Internacional Privado (o Código Bustamante). 
Antecedentes II 
O desenvolvimento do direito internacional foi uma das preocupações da Sociedade das Nações (SdN), que criou em 1924 a comissão de peritos, esta encarregada de verificar o que poderia ser feito no campo da codificação. Diversos projetos foram preparados e, em 1930, reuniu-se na Haia a Primeira Conferência de Codificação do Direito Internacional, quando três tópicos foram abordados: conflitos de nacionalidade; águas territoriais; e responsabilidade por danos a bens de estrangeiros. Foi, contudo, tentativa prematura, tanto assim que a conferência foi considerada um fracasso, embora a Convenção sobre Conflitos de Nacionalidade (ratificada pelo Brasil) tenha sido assinada.
O novo período pós II guerra 
A segunda guerra mundial marcou o fim da SdN e a transição desta para o sistema da Organização das Nações Unidas. O projeto de Dumbarton Oaks, que serviu de base à elaboração da Carta das Nações Unidas, silencia quanto ao direito internacional, mas durante a Conferência de São Francisco, de 1945, referência ao direito internacional foi incluída graças às pequenas potências. A Carta, ao enumerar as atribuições da Assembleia Geral, dispõe no artigo 13 o seguinte: “promover a cooperação internacional no terreno político e incentivar o desenvolvimento progressivo do direito internacional e a sua codificação”.
O processo de configuração 
O passo seguinte foi a criação da Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas (CDI) com o objetivo duplo de tratar da codificação do direito internacional e de seu desenvolvimento progressivo. Os primeiros anos da CDI foram tumultuados pela Guerra Fria e com recomendações da Assembleia Geral em que as preocupações políticas criaram numerosos e relevantes obstáculos ao seu funcionamento. Charles de VISSCHER, antigo juiz da CIJ, escrevia em 1955 que “hoje em dia as possibilidades de uma codificação do direito internacional num ambiente universal são nulas. O abismo entre as concepções jurídicas que se defrontam no seio da AGNU, mesmo no tocante aos problemas mais fundamentais, é tal que toda nova iniciativa dessa espécie deve ser considerada perigosa para o progresso do direito internacional”.
O cenário pós guerra Fria 
Do mundo da Guerra Fria, passamos ao mundo dividido pelo conflito de civilizações, tornando igualmente questionável a viabilidade e alcance de tentativas de codificação de caráter universal. Ao mesmo tempo, a consolidação de bases comuns mais que nunca se faz necessária, para evitar o acirramento dos conflitos e agravamento das tensões internacionais. Os fatos, contudo, vieram demonstrar que o pessimismo não se justificava, pois, num primeiro estágio, com a criação da Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas (CDI), teve início fase altamente produtiva, de que resultou uma série de importantes convenções, a maioria assinada em Viena, bem como a Convenção sobre o Direito do Mar de Montego Bay.
A multiplicidade de atores 
Condicionada pela multiplicação do número de sujeitos e vertiginosa ampliação temática, na história do direito internacional do século XX e início deste, ao menos três vertentes podem ser destacadas:
consideráveis realizações de consolidação e de codificação internacional, como ilustrariam o direito do mar, o direito aeroespacial, e todas as grandes codificações alcançadas; legado problemático de temas, como a dificuldade em coibir o uso unilateral da força e assegurar a efetividade da norma internacional, para o conjunto dos estados, onde avanços ocorreram, mas o saldo ainda é questionável;
As vertentes 
(terceira) vertente de temas e áreas em que, todavia, se constroem as normas, e as situações não se acham consolidadas, como seria exemplo a sucessão de estados. Entre as situações consolidadas, como em relação à primeira vertente e à segunda, em que a realidade impõe tão claramente limites a qualquer pretensão de regulação jurídica internacional, será justamente na terceira vertente na qual podem ser alcançados progressos, na medida em que se consolidem normas e procedimentos. Justamente em relação a tal vertente temática (workin progress) pode exercitar-se de modo construtivo a reflexão teórica e, quiçá, contribuir, de modo válido.
A convenção de Viena sobre relações diplomáticas (1961)
A Convenção de Viena sobre relações diplomáticas, de 1961, pode ser considerada um dos mais bem-sucedidos exemplos de codificação do direito internacional. Vários fatores contribuíram para isso, sobressaindo a circunstância de o direito costumeiro a respeito já haver atingido um alto grau de consolidação. É sintomático que algumas das regras básicas codificadas em 1961 não provocaram maiores debates, tal a convicção dos delegados de que o projeto elaborado pela CDI correspondia ao direito existente584. Dentre as modificações substanciais feitas, cumpre mencionar a reação da Conferência à orientação liberal acolhida pela CDI no tocante aos beneficiários das prerrogativas diplomáticas e ao conceito amplo dado à noção de liberdade de comunicação quanto à utilização de aparelhos radiofônicos.
Seus alcances 
A incumbência mais importante da Conferência de 1961 foi a de determinar as prerrogativas e imunidades diplomáticas, havendo-se verificado um inesperado consenso quanto a sua enumeração e mesmo em relação a sua abrangência. As divergências surgiram na determinação dos beneficiários, pois, ao passo que as grandes potências se batiam pela concessão ao pessoal administrativo e técnico e às suas famílias dos mesmos privilégios e imunidades reconhecidos aos agentes diplomáticos, a maioria das delegações foi contrária a semelhante orientação, que iria colocar número excessivo de pessoas em situação privilegiada em relação ao direito local.
A convenção de Viena sobre relações consulares (1963)
A assinatura da Convenção de 1961 preparou o caminho para a Conferência sobre relações consulares, que se reuniu dois anos depois, de 4 de março a 24 de abril, em Viena. É impossível desassociar as duas conferências, tanto assim que a CDI, ao elaborar o seu projeto definitivo sobre relações consulares, teve de decidir se continuaria com a orientação seguida no anteprojeto anterior ou se, mesmo discordando em algumas regras da Convenção de 1961, adaptaria o projeto a ele. Acabou por trilhar esta orientação. Uma das tarefas mais árduas da Conferência foi a de determinar as atribuições consulares. Para algumas delegações a solução seria adotar artigo nos moldes da Convenção de Havana sobre Cônsules, segundo a qual “os cônsules exercerão as atribuições que lhes confere a lei do seu Estado, sem detrimento da legislação do Estado onde desempenham as suas funções”.
A condição jurídica dos Cônsules honorários 
A determinação da condição jurídica dos cônsules honorários foi difícil não só em virtude da quase inexistência de uma prática generalizada e de opiniões doutrinárias, mas principalmente em decorrência das posições distintas dos países possuidores de grandes marinhas mercantes. Países como a Suécia, a Noruega, a Dinamarca, a Grécia e os Países Baixos, possuidores de importantes marinhas mercantes e que necessitam de pessoas capazes e de certa projeção local em todos os portos, possuem serviços consulares muito bem organizados, mas na base de cônsules honorários. Como o título de cônsul traz consigo determinadas vantagens, além da projeção local, razão por que muitos países buscam restringir o número de beneficiários dos privilégios consulares, verificou-se uma tendência desses países de ser mantido o statu quo.A Convenção de Viena sobre direito dos Tratados
A exemplo das Convenções de Viena sobre relações diplomáticas (1961) e consulares (1963), a Convenção de Viena sobre direito dos tratados representa marco relevante e progresso significativo na história da codificação do direito internacional. Mas enquanto na primeira já existia o consenso, que o texto convencional bem soube refletir, e na segunda pôde esse consenso ser construído a partir da prática extensa, mas menos uniforme, dada a diversidade das fontes de regulação e das facetas da atuação consular, no caso da Convenção de Viena sobre direito dos tratados (1969, internacionalmente em vigor desde 1980), a construção do direito internacional em relação à matéria nesta regulada não se fez sem suscitar controvérsias conceituais importantes, como estas, ademais, perduram.
Sua relevância
A Convenção de Viena sobre direito dos tratados (1969) aponta o “papel fundamental dos tratados, na história das relações internacionais”, reconhece a importância, cada vez maior, dos tratados, como fonte de direito internacional, e como meio de desenvolver a cooperação pacífica entre as nações, quaisquer que sejam os seus sistemas constitucionais e sociais. Os princípios do livre consentimento e da boa-fé, bem como a norma pacta sunt servanda são universalmente reconhecidos.
A questão das controvérsias 
As controvérsias relativas aos tratados, tais como outras controvérsias internacionais, devem ser solucionadas por meios pacíficos e de conformidade com os princípios da justiça e do direito internacional. Nesse propósito se exprimiria a determinação, das Nações Unidas, em criar condições necessárias à manutenção da justiça e de respeito às obrigações decorrentes dos tratados. Esta Convenção ordena o conjunto da matéria dos tratados entre estados (cf. art. 1º), e o fato de não se aplicar a acordo internacionais concluídos entre estados e outros sujeitos de direito internacional, ou entre estes outros sujeitos do direito internacional, ou a acordos internacionais que não sejam concluídos por escrito.
Novos tópicos das controvérsias 
Outro tópico, igualmente referido, é a questão dos efeitos dos tratados em relação a terceiros estados. “Não inovou sobre o que já se havia antes entendido como norma costumeira, fundada sobre o mais elementar bom-senso”, aponta F. REZEK (2006)587: “o tratado obriga os estados que manifestaram, em definitivo, seu consentimento, não outros. Pacta sunt servanda, a norma básica de direito dos tratados, visa às soberanias que pactuaram livremente, tão só àquelas. O terceiro, em relação a certo tratado, assim entendido todo sujeito de direito internacional que nele não seja parte, tem em prol de sua desobrigação a máxima res inter alios act nec nocere nec prodere potest: o que foi combinado entre outros, a mim não me constrange nem me aproveita”.
A posição dos terceiros 
O artigo 35 da Convenção de Viena sobre direito dos tratado cuida, entretanto, de outra espécie de cenário, aquele em que terceiro é bem definido e em que parecem claras as obrigações por ele assumidas: “tratados que criam obrigações para terceiros estados. Uma obrigação nasce para um terceiro estado de uma disposição de um tratado se as partes nesse tratado tiverem a intenção de criar obrigação por meio dessa disposição e o terceiro estado aceita expressamente por escrito esta obrigação”.
O papel 
O terceiro de que fala o art. 35, não se confunde, em absoluto, com as partes. “ele é efetivamente obrigado, pelo fato de haver consentido, mas ordinariamente – se assim se pode dizer a respeito de situações não muito comuns – suas obrigações não têm a mesma natureza daquelas dos estados contratantes. São obrigações inconfundíveis com essência dos deveres recíprocos assumidos pelas partes, visto que consistem num ofício típico de tertius, o de assegurar às partes certa forma de apoio adjetivo, de apoio instrumental”
Sua importância 
A Convenção de Viena sobre direito dos tratados (1969) teve tem importância não somente pela adequada regulação importante matéria que constitui o seu objeto – a regulação do tratados, celebrados por meio de instrumento escrito, no âmbito interestatal – como também configura etapa relevante desenvolvimento progressivo da ordem jurídica internacional. enunciado a respeito das normas cogentes de direito internacional geral (jus cogens), como assinalado, vai além da formulação de vi voluntarista, para aceder ao patamar de reconhecimento de direitos de obrigações, por natureza, inderrogáveis, contidos no direito internacional pós-moderno e da necessidade destes, como dados basilares para a ordenação dessa comunidade, não somente estados, mas, progressivamente, abrangendo os demais sujeitos direito internacional, tais como as organizações internacionais – na forma específica que o virá a fazer a Convenção de 1986. e, todavia, ainda está por fazer, em relação ao s humano como sujeito de direito internacional.
Representação de Estados nas relações com organizações internacionais
A Convenção sobre Relações entre Estados e Organizações Internacionais também teve sua origem nos debates da CDI sobre relações diplomáticas. Foi lembrado à Comissão em 1958 que o desenvolvimento das organizações internacionais aumentara o número e o escopo dos problemas legais e que estes só haviam sido resolvidos parcialmente por intermédio de convenções sobre os privilégios e as imunidades das organizações internacionais592. Uma das dúvidas enfrentadas pela CDI foi a de determinar quais organizações seriam cobertas pela Convenção. O projeto finalmente adotado, pertinente a organizações de caráter universal, excluiu as organizações regionais. Em 1975, foi submetida à Conferência emenda visando à inclusão das organizações regionais, mas a maioria optou pelo texto da CDI.
Convenção sobre missões especiais (1969)
Ao abordar a questão das missões diplomáticas, a CDI concluiu que paralelamente à diplomacia tradicional havia a diplomacia ad hoc, que tratava de enviados itinerantes, das conferências diplomáticas e das missões especiais, enviados a outros estados, com objetivos específicos, ou por tempo limitado593. Tradicionalmente tratamento especial sempre foi concedido às missões especiais. A Convenção sobre missões especiais, que foi dotada pela AGNU, em Nova York594, em16 de dezembro de 1969, entra em vigor em 21 de junho de 1985 595: Nesta, por missão especial se entende “missão temporária, representando o estado, enviada por um a outro estado, com o consentimento deste, e com o ·objetivo de tratar de questões específicas ou de executar função específica”.
Convenção sobre sucessão de Estados
Duas conferências foram realizadas em Viena sobre a sucessão de estados: a primeira em 1977-1978 e a segunda em 1983. A questão da sucessão de estados foi incluída na primeira agenda da Comissão de Direito Internacional (CDI), mas não como assunto prioritário. Diante do aumento no número de novos estados e em face do peso na votação na Assembleia Geral do bloco afro-asiático, a CDI foi convidada a iniciar o estudo do problema em profundidade. Um subcomitê, presidido por Manfred Lachs, opinou no sentido de que a Comissão deveria abordar três tópicos, ou seja, a sucessão em matéria de tratados, a sucessão em outras matérias que não os tratados e a participação nas organizações internacionais.
As controvérsias 
Embora se trate de questão sumamente complexa, houve no passado tentativas de formular regras genéricas sobre a sucessão capazes de solucionar as questões supervenientes. As Convenções de Viena seguiram a tendência mais generalizada, ou seja, a de rejeitar a noção de sucessão; a questão é de soberania sobre o território: os direitos do estado sucessor decorrem do direito internacional, e com a extinção do estado ocorre uma tábula rasa. É preferível analisar separadamente as várias hipóteses de sucessão, tendo em vista os problemas desta decorrentes, como em matéria de tratados, de bens, de arquivos, de dívidas, da legislação e da nacionalidade, bem como as consequênciasdo surgimento de novo estado e a situação deste em face das organizações internacionais.
Posicionamento
As duas Convenções de Viena adotaram outra orientação ao examinarem separadamente cinco hipóteses: a) transferência de parte do estado, sem que isto afete a personalidade dos dois estados, ou seja, ambos continuam a existir; b) surgimento de estado de independência recente (newly independent States); c) união de estados; d) separação de parte ou de partes de um estado, com a consequente formação de novo estado; e) dissolução de estado. Ressalta José Antonio PASTOR RIDRUEJO em seu curso geral na Haia (1998) “a sucessão de estados: “tema clássico, com certeza, mas que foi preciso atualizar nesta última década do século XX, depois dos eventos ocorridos na região da Europa Central e Oriental”.
Os desdobramentos 
A prática recente mostrou a diversidade dos desdobramentos possíveis do tema, bem como evidenciou o escasso interesse que se demonstrara, durante a negociação e celebração das duas Convenções de Viena (1978 e 1983), considerando serem estes temas do passado, que teriam ficado superados pelo fim do ciclo da descolonização afro-asiática. No entanto, mostraram-se atuais e necessários diante do fim da guerra fria e da reformulação do mapa da Europa, permitindo-se “guiar os estados interessados, tanto em suas negociações como na elaboração de legislação, em caso de ausência de dispositivos contidos em tratados. Tudo isso levou retomada do tema, pela CDI, inscrevendo, em sua ordem do dia, em 1993, a questão da nacionalidade das pessoas físicas em caso de sucessão de estados.
A Convenção de 1986
A assinatura em 21 de março de 1986 da Convenção de Viena sobre o direito dos tratados entre estados e organizações internacionais ou entre organizações internacionais constituiu mais um importante passo na codificação do direito internacional. A importância da Convenção (denominada Viena-II) reside principalmente na circunstância de esta haver recebido quase total aceitação das delegações presentes à Conferência, a ponto de contrastar com o verdadeiro fracasso da Conferência de 1983. A CDI iniciou o estudo do direito dos tratados de organizações internacionais em 1950. Embora a maioria dos membros da CDI fosse favorável a reconhecer o direito das organizações internacionais nesse particular, a opinião que finalmente prevaleceu foi de que seria conveniente aguardar a evolução da matéria diante da pobreza da prática internacional a respeito.
Questões de fundo
O problema central que a Conferência teve de enfrentar, a exemplo do que ocorrera na CDI, foi a determinação da capacidade das organizações internacionais de firmar tratados. Para a maioria das delegações, bem como da doutrina, uma vez reconhecida personalidade internacional de uma organização internacional, dela decorre o direito de negociar e de firmar tratados. A tese oposta, defendida pelos países que compunham o então chamado bloco socialista, era de que a capacidade das organizações de firmar tratados decorria do respectivo ato constitutivo ou das leis básicas da organização. A CDI acabou por adotar no artigo 6 uma fórmula de compromisso baseada nas duas teses627. A Comissão em seu comentários ao artigo também esclareceu que ele “era o resultado de compromisso baseado principalmente na constatação de que este artigo de forma alguma poderá ser considerado como tendo o objetivo ou o efeito de decidir a questão do status de organizações internacionais em direito internacional”.
Convenção sobre o direito do mar
A Convenção sobre o Direito do Mar, assinada em MontegoBay, em 10 de dezembro de 1982, merece ser estudada separadamente, pois, ao contrário das convenções mencionadas anteriormente, não foi o resultado de anteprojeto da CDI, mas de nove anos de reuniões de delegados de todo o mundo em Genebra, Nova York, Caracas e Kingston, na Jamaica. É bem verdade que os responsáveis pela elaboração da Convenção de 1982 repetiram quase ipsis verbis as Convenções de 1958 sobre o Mar Territorial e sobre o Alto-Mar. Em outras palavras, a principal preocupação da maioria das delegações não era de cunho legal, mas sim político e econômico.
Ecumenismo da convenção 
A fim de evitar que a Conferência acabasse por adotar uma convenção aceitável por uma maioria ocasional, ficou decidido que ela seria adotada por consenso, isto é, mediante a aceitação de todas as delegações, processo este que resultou na lentidão de seus trabalhos. A Convenção de 1982 tem sido considerada por muitos como o mais importante tratado de codificação do direito internacional, muito embora as críticas sejam numerosas, tanto assim que já se cogita na busca de regras alternativas aceitáveis pelas principais potências industriais no concernente à exploração dos fundos marinhos.
Convenção sobre assuntos científicos, tecnológicos e meio ambiente
Na relação das convenções multilaterais de codificação do direito internacional é ainda necessário mencionar uma série de atos que vieram codificar normas criadas para regulamentar internacionalmente problemas surgidos em decorrência dos progressos realizados pela ciência e pela tecnologia. Dadas as características, essencialmente técnicas, dessas convenções, a sua elaboração não foi entregue à CDI, mas a grupos de especialistas, em muitos casos vinculados a determinada organização especializada, como o PNUMA, a FAO ou a UNESCO No período posterior a 1945, o direito internacional, até então tridimensional, isto é, versava sobre a terra, o mar e o espaço aéreo, passa, em virtude dos progressos verificados, a se ocupar do espaço ultraterrestre, dos fundos marinhos e do respectivo subsolo e da Antártica.
Os novos tratados
Na relação dos tratados que vieram atender a essas novas situações, cumpre mencionar, a título exemplificativo, o Tratado sobre Princípios Reguladores das Atividades dos Estados na Exploração e Uso do Espaço Cósmico, inclusive a Lua e Demais Corpos Celestes (1967), o Tratado Proibindo Experiências (testes) com Armas Nucleares na Atmosfera, no Espaço Cósmico e Debaixo D’água (1963), o Tratado sobre a Proibição da Colocação de Armas Nucleares e outras Armas de Destruição Maciça no Fundo do Mar e no Leito do Oceano e seu Subsolo (1971) e o Tratado da Antártica de 1959. Por sua vez, a Convenção sobre o Direito do Mar de 1982 ocupa-se do leito do mar, dos fundos marinhos e seu subsolo além dos limites da jurisdição nacional. 
O meio ambiente
As convenções destinadas à proteção do meio ambiente também figuraram dentre os atos surgidos em decorrência da evolução da ciência e da tecnologia. São inúmeras, e basta mencionar as mais importantes, tais como, as duas convenções firmadas por ocasião da Conferência do Rio de Janeiro de 1992, sobre Mudança de Clima e sobre Diversidade Biológica, bem como a Convenção de Viena para a Proteção da Camada de Ozônio (1985) e o Protocolo de Montreal sobre Substâncias que Destroem a Camada de Ozônio (1987), a Convenção de Basileia sobre o Controle dos Movimentos Transfronteiriços de Resíduos Nocivos e sua Colocação (1989), a Convenção para a Prevenção da Poluição Marinha pelo Alijamento de Dejetos e outras Matérias (1972), a Convenção sobre o Comércio Internacional das Espécies da Flora e da Fauna Selvagens em Perigo de Extinção (1973), a Convenção sobre a Zonas Úmidas de Importância Internacional (1971) particularmente como hábitat das aves aquáticas – e o Tratado de Cooperação Amazônica (1978).