Pedido de redesignação de audiência virtual por violação de princípios constitucionais

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Mévio, já qualificado nos autos de AÇÃO N.º 666.666, que lhe é movida por MINISTÉRIO PÚBLICO DO PARANÁ, por seu procurador judicial, que abaixo subscreve, vem perante Vossa Excelência, respeitosamente, expor e requerer o quanto segue.
Conforme consta dos autos, foi designada audiência de instrução para o próximo dia 10 de junho de 2020, às 15h45min.
Todavia, a realização de audiência de instrução, para inquirição de testemunhas, por meio de videoconferência pelo Sistema Cisco Webex do Conselho Nacional de Justiça, acarretará efetivo prejuízo à defesa, violando de forma flagrante os princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, da incomunicabilidade das testemunhas, da oralidade do depoimento testemunhal, da publicidade e da igualdade, uma vez que audiência virtual em nada se equivale a uma audiência presencial.
Com efeito, ninguém é obrigado a submeter-se a audiência penal sem que lhe sejam preservadas as garantias processuais correlatas, conforme previsto na Constituição Federal e no Código de Processo Penal.
Muito embora louvável a atitude de Vossa Excelência para impulsionar o andamento do processo penal, alguns obstáculos se apresentam intransponíveis para a defesa. Primeiramente, a realização de atos processuais por videoconferência viola o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, que dispõe que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.
Não se pode ignorar que, no processo penal, as partes (autor e réu) não estão numa relação de equilíbrio e muito menos de igualdade, pelo contrário. De um lado, está o Ministério Público, órgão acusador, ente público que tem a seu dispor todo o aparelhamento estatal para conduzir a investigação e a produção de provas. Doutro lado, está o réu, em geral pessoa hipossuficiente, de parcos recursos econômicos, de baixa instrução e nenhuma familiaridade com o processo penal.
Por isso mesmo, a legislação prescreve os ritos aplicáveis ao processo penal, buscando atenuar esse desnível entre as partes ao estabelecer diversas garantias aos réus, legislativas e constitucionais, que devem ser rigorosamente observadas, sob pena de tornar nulos os atos praticados sem a sua observância.
Nesse sentido, o artigo 210, do Código de Processo Penal, determina a incomunicabilidade das testemunhas, cuja garantia é essencial ao cumprimento do devido processo legal.
A oitiva de testemunhas por meio do uso de aplicativos, a partir de computadores e dispositivos móveis pessoais, e não em uma sala de audiências – na qual se garante a presença e participação de todas as partes e da própria testemunha –, não permite aos atores processuais o controle em 360 graus do ambiente da captação de imagem.
O que decorre da ausência de controle visual sobre o ambiente em que os depoentes estão inseridos é o fato de que jamais será possível saber se a testemunha efetivamente se expressa de forma livre e espontânea ou se está dialogando com outra – ou com terceiros – via aplicativo de mensagens, SMS, e-mail ou outro meio de comunicação enquanto está prestando depoimento.
De igual modo, e ainda mais grave, não é possível se ter a certeza de que essa testemunha estará presente em ambiente livre de coação ou pressão, o que comprometeria o conteúdo de seu depoimento e, conseguintemente, de forma irremediável, a defesa.
Em realidade, a testemunha poderia prestar um depoimento não espontâneo, com isenção, imparcial, porque, em tese e a guisa de argumentação, poderia ter sido industriado por terceiros, comprometendo a fiabilidade da prova, na contramão do que dispõe o artigo 204, do Código de Processo Penal, que determina que o depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha prestá-lo por escrito.
Inclusive, a oitiva por videoconferência compromete a impessoalidade da conversa e a eventual baixa de qualidade no sistema faz com que a observação da linguagem corporal da testemunha não seja garantida, ou seja, a percepção global da manifestação testemunhal não estará assegurada.
Nessa linha, não podemos desprezar o fator da linguagem corporal, já que apenas 7% da nossa comunicação se dá pela via oral, ou seja, 93% da comunicação humana é feita através de expressões faciais e movimentos do corpo, conforme magistério de ALLAN PEASE e BARBARA PEASE, estudiosos do tema (PEASE, Allan; PEASE, Barbara. Desvendando os segredos da linguagem corporal. Tradução de Pedro Jorgensen Junior. Rio de Janeiro: Sextante, 2010, pág. 2. Ebook).
A ausência de interação humana presencial, de voz viva, de corpo a corpo e de olho no olho causará prejuízo para a defesa e para a própria Justiça. Só com o contato direto e pessoal com as testemunhas é possível avaliar o seu caráter, a sua índole, as suas reações e porque não os seus sentimentos para efeito de alcançar a máxima compreensão dos fatos. Ademais, como a testemunha não estará presente, será difícil explorar os detalhes, tais como o de se fazer entender e o de ser entendido em algumas situações.
Como é sabido, as pessoas (partes e testemunhas) não se expressam apenas pelas palavras, mas também pelo corpo – expressão corporal, facial, gestual, olhar, tom de voz[1]. Assim, é de vital importância a interação pessoal na audiência de instrução.
O ilustre magistrado MAX CARRION BRUECKNER, da 6.ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, RS, no Processo n.º 0021322-37.2014.5.04.0006, publicada em 10/11/2015, proferiu ao sentenciar o feito assim se pronunciou sobre certa testemunha:
“2. Prova testemunhal. A impressão do Juiz a respeito do comportamento das testemunhas e a análise da linguagem não-verbal dizem respeito à valoração da prova e devem ser consideradas no julgamento. É importante deixar claro, na sentença, aspectos relevantes na tomada dos depoimentos, cujo registro seria impossível na ata de audiência. Com efeito, para consignar todas as impressões do magistrado durante a audiência, seria necessário estender a solenidade por tempo indefinido, o que prejudicaria demasiadamente a produção da prova, em face das diversas interrupções que seriam necessárias.
Muitas vezes, ocorre de a testemunha relatar determinada situação, mas sua atitude corporal (linguagem não-verbal) não corresponder à informação verbalizada. Essas hipóteses, bastante comuns, não são palpite do Juiz, mas observação que leva em conta as técnicas atuais de coleta da prova oral, conforme cursos preparatórios ministrados na Escola Judicial deste TRT pelo agente da Polícia Federal Oscar Marcelo Silveira de Silveira. Em outras palavras, a dissonância entre as linguagens verbal e corporal da testemunha pode ser comparada à situação de quando perguntamos algo e a pessoa verbaliza "sim", mas, concomitantemente, faz o gesto de "não".
Nada impede que o Juiz, durante a tomada dos depoimentos, anote aspectos relevantes, ligados ao discurso não-verbal da testemunha. A apreciação da prova é livre, devendo o julgador, no entanto, expor os motivos que lhe formam o convencimento (art. 131 do CPC). No julgamento do RO 0000062-76.2011.5.04.0403, este TRT levou em consideração as observações do Juiz de primeiro grau para afastar a credibilidade das testemunhas convidadas por uma das partes (Relator Desembargador Marcelo Gonçalves de Oliveira, Data: 18/04/2012).”
Em conclusão, aduziu:
“Feitas essas considerações observo que a forma como M. M. D., ouvida à fl. 119 do PDF, se portou diante do Juiz revela ausência de comprometimento em dizer a verdade. Em momento algum, demonstrou a intenção de esclarecer os fatos, deixando bastante claro que estava diante do Julgador para defender os interesses da reclamante. Ainda que tenha dito que pretendia "responder as perguntas e dizer a verdade", desde o início do depoimento, ao ser questionada, demonstrou nítida tentativa defavorecer a autora em tudo que poderia, cometendo exageros, mencionando aspectos que sequer foram citados pela autora, como, por exemplo, jornada sequer referida pela reclamante. Ademais, retificou o depoimento após questionamentos diretos do advogado, sendo visivelmente induzida a responder às indagações sempre da maneira mais positiva possível para a reclamante. Outrossim, além da tentativa em favorecer a ex-colega, a testemunha se contradisse – ou, no mínimo, equivocou-se – ao longo de seu discurso, haja vista que, ao ser indagada a respeito do aviso prévio, respondeu que "a reclamante ia cumprir o aviso, mas a gerente mandava ela embora; que a gerente disse que não deixava a reclamante entrar na loja, porque iria despedi-la". Resposta que não encontra verossimilhança com a realidade, pois necessário o aviso de despedida anterior ao cumprimento do aviso prévio” (Revista Eletrônica do TRT, 4.ª Região, Rio Grande do Sul, Ano XI, Número 186, Novembro de 2015, págs. 46 e 47).
ALEXANDRE MORAIS DA ROSA, Juiz de Direito em Santa Catarina, Doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal pela UFSC e na UNIVALI, em artigo publicado na ConJur, sob o sugestivo título “Engane-me se puder: a linguagem corporal entra no jogo processual[2]”, faz as seguintes e pertinentes observações:
“Você já passou por isso: quando um agente processual faz um “bico” com os lábios, sabemos intuitivamente que está examinando o assunto antes de deliberar, assim como lamber os lábios e passar a língua sobre o lábio inferior. Verdade? Tente fazer o descrito acima. Pois bem, a linguagem corporal acontece no processo penal. Tudo bem que não podemos levar ao limite as táticas da série de televisão Lie to Me (Samuel Baum, Fox) nem considerar que o fato de a testemunha estar lacônica signifique, prima facie, indicativo de mentira, embora possamos dizer algo “levando tudo em conta”. Nem por isso, porém, podemos desprezar o fator da linguagem corporal, já que apenas 7% da nossa comunicação se dão pela fala[2], todo o resto é linguagem corporal e o modo como se diz. Desde as abordagens policiais até no ambiente de interação da audiência de instrução e julgamento, boa parte da comunicação não verbal opera nos sentidos atribuídos nos contextos, muitas vezes sem que percebamos. Aliás, a ConJur publicou recentemente decisão de juiz do Tribunal Regional do Trabalho da 4.ª Região (RS) que desqualificou o depoimento devido à linguagem corporal. Não irei falar da decisão porque não sei da testemunha. No entanto, se for ter uma audiência, semana próxima, com esse mesmo juiz, não deveria me preparar para o jogo processual com ele? Tenho defendido a leitura do processo a partir da Teoria dos Jogos, como em breve deverá estar disponível a terceira edição do Guia Compacto do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos” (Revista Consultor Jurídico – ConJur, 12 de fevereiro de 2016, os destaques em geral estão no original, exceto os negritos).
Na sequência, ALEXANDRE MORAIS DA ROSA destaca em seu artigo:
“Daí que indicar a importância na capacitação em mecanismos de leitura corporal parece importante ao agente processual que não queira desprezar sinais — postura corporal, gestual e expressões faciais — que podem modificar a tática, por exemplo, no decorrer de um depoimento judicial. Além do que, no próprio comportamento processual do jogador/julgador, a postura, o gestual, as expressões, os olhares, enfim, o modo como se apresenta para interação pode alterar o resultado (Efeito Borboleta)” (ênfase acrescentada).
Mais adiante, ALEXANDRE MORAIS DA ROSA acentua:
“A postura do agente processual na audiência negativa (abatido, triste, ombros caídos, cabeça baixa e canto de boca caídos) ou positiva (erguido, feliz, peito aberto, cabeça para cima) altera tanto a percepção sobre os acontecimentos como também dos demais sobre sua disposição sobre os fatos. O cuidado com o deslizamento na arrogância, todavia, deve ser constante. A linguagem corporal, durante a audiência, acontecerá. Como podemos nos preparar depende da atitude de cada um.
Podemos imaginar a seguinte situação que já nos aconteceu muitas vezes. Ao adentrarmos na sala de audiência e vasculharmos quem está presente, ou mesmo depois, quando uma testemunha adentra, nosso mecanismo crítico está presente, sem que nos demos conta, sendo que: a) no primeiro minuto, avaliamos a idade dos presentes, a aparência, as funções, e classificamos como ameaçador ou acolhedor; b) no segundo e no terceiro minutos, verificamos os detalhes do corpo, das mãos, das vestimentas, da postura corporal e ficamos atentos à voz e seu tom; c) no máximo no quarto minuto, já temos a primeira impressão sobre a pessoa, sem muita reflexão, antes mesmo de dialogarmos. E, mais uma vez, os detalhes (Efeito Borboleta) comparecem, pois basta um único sinal, certa arrogância, risinho de canto de boca, roupa fora do contexto, postura, contato visual, para que tenhamos um julgamento sobre o sujeito, naquilo que a psicologia cognitiva denomina de heurística e vieses, com os quais diminuímos a carga de trabalho mental e manejamos melhor o dia a dia. São atalhos mentais pelos quais o complexo processo de decisão é facilitado”
Em remate, sustentou:
“Em jogos repetidos com os mesmos jogadores, então, o domínio da linguagem corporal pode ser um ganho. Trabalhei com diversos membros do Ministério Público e conseguia perceber, por sua postura corporal e facial, na maioria das vezes, o momento em que se desistia da acusação, em que se estava em dúvida, enfim, o momento de virada, assim como com defensores justamente no momento em que “jogavam a toalha”...”.
Se a defesa técnica e o próprio juízo não tiverem acesso a todos os aspectos da comunicação – verbal, comportamental, emocional – no decorrer da manifestação testemunhal, não estará garantido o efetivo contraditório e, consequentemente, a ampla defesa ao réu.
No tocante ao tema em relevo, EUGÊNIO PACCELLI e DOUGLAS FISHER ensinam que “não se pode ter pressa no processo, em prejuízo de garantias fundamentais” (FISHER, Douglas; PACELLI, Eugênio. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 5. Ed. São Paulo: Atlas, 2013, pág. 540).
A tela do celular ou do computador jamais irá suprir o contato direto e pessoal que o Magistrado, o Ministério Público, os Advogados e o Réu devem ter com as testemunhas e as provas.
Ademais, não se verifica qualquer prejuízo da postergação dos atos instrutórios para quando cessarem os riscos coletivos e individuais decorrentes do estado de emergência em saúde pública de importância nacional (Portaria n.º 188/MS).
Inclusive, o próprio Decreto n.º 227/2020-D.M., do Tribunal de Justiça do Paraná, em seu artigo 3.º, § 1.º, prevê que “a audiência por videoconferência deve ser adiada, com certificação nos autos, depois de decisão fundamentada do magistrado, caso não possa ser realizada por absoluta impossibilidade técnica ou prática apontada e justificada por quaisquer dos envolvidos[3]”.
Recentemente, o CNJ disse que audiências virtuais devem ter concordância de advogados. Caso contrário, devem ser suspensas (https://www.oabpr.org.br/wp-content/uploads/2020/06/voto-OABBAx16-Vara-do-Trabalho-Salvador.pdf)
Com efeito, é importante ressaltar que nos Juizados Especiais do Estado do Paraná a audiência só será realizada se houver a concordância de ambas as partes, conforme se infere do teor da Portaria n.º 3605/2020, do Conselho de Supervisão dos Juizados Especiais (CSJEs)[4]. A mesma recomendação vale para a esfera criminal, ainda mais onde há o risco de aplicação de pena privativa de liberdade, ainda que em regime aberto ou semiaberto aos Réus.
Cumpre destacar que a realização de audiência por videoconferência, com réu solto, configura prejuízo (ilegalidade) para a defesa, que poderá ensejar nulidade processual, a teor do artigo 563, do Código de Processo Penal.
Assim sendo, com todas as escusas devidas, visando a evitar futura alegação de nulidade processual, o réu Mévio pede se digne Vossa Excelência remarcar a audiência do dia 10 de junho de 2020, às15h45min, para data futura, tão logo seja possível a realização de audiência presencial neste colendo Juízo.
Nestes termos
pede deferimento.
Nárnie, 2 de junho de 2020.
CAIO
OAB-PR N.º 666.669
[1] Acerca da importância da linguagem corporal, existem vários estudos e livros sobre o tema. Citamos alguns: COHEN, David. A linguagem do corpo: o que você precisa saber. 10 ed. Petrópolis: Vozes, 2015; PEASE, Allan; PEASE, Barbara. Desvendando os segredos da linguagem corporal. Tradução de Pedro Jorgensen Junior. Rio de Janeiro: Sextante, 2010; WEIL, Pierre; TOMPAKOW, Roland. O corpo fala: a linguagem silenciosa da comunicação não verbal. 74 ed. Petrópolis: Vozes, 2015.
[2] Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-fev-12/limite-penal-engane-me-puder-linguagem-corporal-entra-jogo-processal. Acesso em 02/06/2020.
[3] Disponível em: <https://www.tjpr.jus.br/documents/18319/33666028/Decreto+227+2020+TJPR/12c84a3f-4aef-2074-8789-c6080.... Acesso em: 01 de junho de 2020.
[4] Disponível em: <https://www.tjpr.jus.br/documents/18319/33666028/JEC+audi%C3%AAncia+online/2bf658ae-e322-9b8c-e24f-8.... Acesso em: 02 de junho de 2020.