Provas no Processo Penal: Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada - monografia - Daniel Pilan

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UNIVERSIDADE BRASIL 
 
 
 
 
DANIEL LOPES PILAN 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
PROVAS NO PROCESSO PENAL: TEORIA DOS FRUTOS DA 
ÁRVORE ENVENENADA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
BIRIGUI 
2018 
 
UNIVERSIDADE BRASIL 
 
 
 
 
DANIEL LOPES PILAN 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
PROVAS NO PROCESSO PENAL: TEORIA DOS FRUTOS DA 
ÁRVORE ENVENENADA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Birigui 
2018 
Trabalho de Pesquisa na disciplina de 
Trabalho de Conclusão de Curso 9º 
semestre do curso Bacharel em Direito da 
Universidade Brasil – unidade: Faculdade 
Birigui 
 
Orientador: Esp. Everson Alves de 
Almeida 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 Pilan, Daniel 
P637d Provas no Processo Penal: Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada 
/ Daniel Lopes Pilan -- Birigui, 2018. 
 73 f.: il.; 30 cm. 
 
 Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharelado em Direito) 
–Universidade Brasil - Unidade: Faculdade Birigui, 2018. 
 Orientador: Prof.º Esp. Everson Alves de Almeida. 
 
1. Processo Penal. 2. Provas. 3. Provas Ilícitas. 4. Arvore 
Envenenada 
 
 341.43 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Dedico aos meus pais que sempre me apoiaram em todas 
minhas escolhas, me instruíram, me educaram, me 
ascenderam ao que sou; sempre me confortaram nas minhas 
derrotas e comemoraram nas minhas vitórias. Aos meus heróis, 
todo amor e respeito, eternos para mim, Josiane Ribeiro Lopes 
e Wilson Pilan Jr. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Agradeço primeiramente ao Mestre Everson de Almeida, o qual 
possibilitou este trabalho com sua grande paciência, vasto 
conhecimento e grandiosa orientação, também, como sendo 
um dos motivos de não ter desistido do curso no primeiro 
termo, seus ensinamentos sempre serão lembrados, de Direito 
e de vida. Dizem que o aprendiz deve sempre superar o seu 
mestre, mas alguns, em alguns casos, são simplesmente 
insuperáveis. 
Agradeço à Mestra Melissa Puertas Sampaio, pela dedicação e 
pelos conhecimentos prestados e, principalmente, pela 
paciência. 
Agradeço também ao futuro magistrado e meu grande amigo 
Rafael Brandão, o qual sempre esteve disposto a colaborar 
com seus conhecimentos e suas ideias mais que inovadoras ao 
bom direito. 
Por fim, agradeço aos meus colegas de sala Odair Ramirez 
Reis, que sempre esteve de bom humor e disposto a ajudar; À 
Debora da Silva Matos que com sua fé sustentou a todos ao 
seu redor e não apenas a si mesma; À Andreia de Oliveira que 
sempre ajudou nos momentos difíceis. Ainda, aos 
supramencionados, por terem me suportado nesses cinco 
anos: 
 Muito Obrigado. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
“Aquele que luta com monstros deve acautelar-se para não tornar-se também um 
monstro. Quando se olha muito tempo para um abismo, o abismo olha para você.” 
 
Friedrich Nietzsche 
 
TERMO DE RESPONSABILIDADE 
 
Declaro, para todos os fins e que se fizerem necessários que assumo total 
responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente 
trabalho, isentando a Universidade Brasil – Campus Birigui/SP, a Banca 
Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca da monografia. 
 
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente 
em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Birigui, ___ de ________ de 2018. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
_____________________ 
DANIEL LOPES PILAN 
 
 
 
 
DANIEL LOPES PILAN 
 
 
 
PROVAS NO PROCESSO PENAL: TEORIA DOS FRUTOS DA 
ÀRVORE ENVENENADA 
 
 
 
Monografia aprovada em ___ de _______ de 2018, como requisito parcial 
para a obtenção do grau de Bacharel em direito na Universidade Brasil – unidade: 
Faculdade Birigui, pela banca examinadora formada por: 
 
 
 
 
 
Presidente e Orientador: Prof. Esp. Everson Alves de Almeida 
Instituição: Universidade Brasil – unidade: Faculdade Birigui Campus – Birigui 
Assinatura:__________________________________ 
 
Professor(a): Profa. Ma. Juliana Maria Simão Samogin 
Instituição: Universidade Brasil – unidade: Faculdade Birigui Campus – Birigui 
Assinatura:__________________________________ 
 
Professor(a): Profa. Ma. Ineida Tragueta Lorenzetti 
Instituição: Universidade Brasil – unidade: Faculdade Birigui Campus – Birigui 
Assinatura:__________________________________ 
 
 
 
 
NOTA: 10,00 (X) APROVADO ( ) REPROVADO 
 
 
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS 
 
 
 
HC - Habeas Corpus 
CPP - Código de Processo Penal 
CP - Código Penal 
CF - Constituição Federal 
p. - Página 
Ex: - Exemplo 
STF - Supremo Tribunal Federal 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
LISTA DE SÍMBOLOS 
 
 
 
§ - Parágrafo 
§§ - Parágrafos 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
RESUMO 
 
 
A presente monografia, tida como trabalho de conclusão de curso, trata sobre as 
provas no processo penal e a teoria dos frutos da árvore envenenada, tendo sido realizada 
com base em estudos de bibliografias doutrinárias de direito, para o melhor entendimento do 
tema. Observa os métodos de prova do processo penal e, mais especificamente, as provas 
ilícitas e suas exceções, com ênfase nas teorias norte-americanas, as quais tem 
influenciado muito o Direito brasileiro. Com o estudo, foi observado que as provas ilícitas 
são resultado de um abuso do estado em detrimento de direitos privados. Em consequência, 
a insegurança jurídicas que as provas ilícitas podem trazer, bem como sua repercussão em 
vários âmbitos do direito, principalmente nos direitos individuais das pessoas, o estudo se 
faz necessário para uma melhor reflexão e elucidação do problema. A teoria dos frutos da 
árvore envenenada, é uma das teorias norte-americanas, esta trata das provas derivadas 
das ilícitas, tornando-as também ilícitas e estranhas ao processo, como se nunca tivessem 
existido. 
 
Palavras Chave: Processo Penal; Provas; Provas Ilícitas; Arvore Envenenada 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
ABSTRACT 
 
 
This monograph, taken as a course conclusion, deals with the evidence in the 
criminal process and the theory of the fruits of the poisoned tree, having been carried out 
based on studies of doctrinal bibliographies of law, for a better understanding of the subject. 
It observes the methods of proof of thecriminal process and, more specifically, the illicit 
evidence and its exceptions, with emphasis on the North American theories, which has 
greatly influenced Brazilian law. With the study, it was observed that illicit evidence is the 
result of an abuse of the state over private rights. Consequently, the legal uncertainty that 
illicit evidence can bring, as well as its repercussion in various areas of law, especially in the 
individual rights of individuals, the study is necessary for a better reflection and clarification of 
the problem. The theory of the fruits of the poisoned tree, is one of the North American 
theories, this deals with the evidence derived from the illicit ones, making them also illegal 
and strange to the process, as if they had never existed. 
. 
 
Keywords: Criminal Procedure; Evidences; Unlawful Proofs; Poisoned Tree 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 SUMÁRIO 
INTRODUÇÂO ............................................................................................... 16 
1 BREVE HISTÓRICO DAS PROVAS E DO PROCESSO PENAL NO 
BRASIL ..................................................................................................................... 17 
1.1 Brasil Colônia ...................................................................................... 17 
1.2 Brasil Império (Constituição de 1824)................................................ 19 
1.2.1 Código Criminal de 1830 .............................................................. 20 
1.2.2 Código de Processo Criminal de 1832 ........................................ 22 
1.3 República e Constituição de 1891 ...................................................... 23 
1.3.1 Código Penal de 1890....................................................................... 23 
1.4 Constituição de 1934 ........................................................................... 23 
1.5 Constituição de 1937 ........................................................................... 24 
1.5.1 O Código Penal e o Código de Processo Penal de 1941 ........... 24 
2 PROVAS NO PROCESSO PENAL ............................................................. 26 
2.1 Provas................................................................................................... 26 
2.2 Sentido da Prova ................................................................................. 27 
2.3. Objeto da Prova .................................................................................. 27 
2.3.1. Dos que não são Objeto de Prova .............................................. 27 
2.3.2 Espécies ......................................................................................... 28 
2.4 Sistema de Avaliação das Provas ...................................................... 29 
2.5 Meios de Prova .................................................................................... 30 
2.6 Ônus da Prova ..................................................................................... 31 
2.7 Procedimento Probatório .................................................................... 32 
2.7.1 Prova Emprestada ......................................................................... 33 
2.8 Princípios Gerais da Prova ................................................................. 33 
2.9 Busca e Apreensão ............................................................................. 35 
2.9.1 Busca Domiciliar e Pessoal .......................................................... 36 
2.9.2 Formalidades ................................................................................. 38 
2.10 Provas Periciais ................................................................................. 38 
2.10.1 Perito ............................................................................................ 39 
2.10.2 Exame de Corpo de Delito .......................................................... 40 
2.11 Interrogatório ..................................................................................... 40 
2.11.1 Características ............................................................................. 41 
2.11.2 Direitos do Réu no Interrogatório .............................................. 42 
2.11.3 Conteúdo...................................................................................... 43 
2.11.4 Confissão ..................................................................................... 43 
2.11.5. Características da Confissão .................................................... 45 
2.11.6 Voluntária ou espontânea .......................................................... 45 
2.11.7 Validade da Confissão ................................................................ 45 
2.12 Delação ............................................................................................... 46 
2.12.1 Delação Premiada ....................................................................... 46 
2.13 Prova Testemunhal ........................................................................... 47 
2.13.1 Características da Prova Testemunhal ..................................... 47 
2.13.2 Dispensas e Proibições de Testemunhas ................................. 48 
2.13.3 Compromisso e Deveres da testemunha .................................. 49 
2.13.4 Contradita .................................................................................... 50 
2.13.5 Numero de Testemunhas por procedimento ............................ 50 
2.13.6 Procedimento .............................................................................. 50 
2.14 Reconhecimento de Pessoas e Coisas ........................................... 51 
2.14.1 Reconhecimento de Pessoas ..................................................... 51 
2.14.2 Reconhecimento de pessoas por foto ...................................... 52 
2.14.3 Reconhecimento de Objetos ...................................................... 52 
2.15 Acareação .......................................................................................... 52 
2.16 Prova Documental ............................................................................. 53 
2.16.1 Função da Prova Documental .................................................... 54 
2.16.2 Prova Emprestada ....................................................................... 54 
2.17 Prova Indiciária .................................................................................. 54 
2.17.1 Prova de Fora da Terra ............................................................... 55 
2.17.2 Prova Antecipada ........................................................................ 55 
2.17.3 Contra indícios ............................................................................ 55 
3 PROVA ILEGAL .......................................................................................... 56 
3.1 Conceito ............................................................................................... 56 
3.2 Conceito pós 2008 (Lei n. 11.690/08) ................................................. 58 
3.3 O juiz Contaminado ............................................................................. 59 
3.4 Hipóteses de Admissibilidade da Prova Proibida ........................... 60 
3.4.1 Exceção do Erro Inócuo ............................................................... 60 
3.4.2 Legitimidade para requerer a exclusão da prova ilícita ............. 60 
3.4.3 Princípio da Proporcionalidade ................................................... 60 
3.4.4 Prova Ilícita Pro Reo ..................................................................... 61 
3.5 Teoria da Visão Ampla ........................................................................61 
4 TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ............................. 64 
4.1 Conceito ............................................................................................... 64 
4.2 Teoria da Fonte Independente ............................................................ 65 
4.3 Teoria da Descoberta Inevitável ......................................................... 67 
4.4 Teoria da Mancha Purgada ................................................................. 69 
CONSIDERAÇÔES FINAIS ........................................................................... 71 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................. 73 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
16 
 
 
INTRODUÇÂO 
 
Esta monografia tem como objeto de estudo as provas no processo penal e a 
teoria dos frutos da árvore envenenada, ressaltando as provas ilícitas e a própria 
mencionada teoria, assim como as exceções advindas dela. 
Destarte, informar sobre à atividade probatório nos tribunais, a reprodução 
imprescindível em juízo, coleta de provas legais e ilegais pelos agentes dos Estado 
e a sua utilização ou não no decorrer do processo. 
Para esta monografia foram realizadas pesquisas em bibliografias de diversos 
autores, doutrinadores, para o embasamento teórico e melhor entendimento do 
tema, além de que a discussão doutrinaria é uma das essências do bom direito. 
A monografia foi dividida em quatro capítulos para melhor didática. No 
primeiro capítulo, há um breve entendimento dos períodos do processo penal os 
quais eram refletidos pelas constituições e o momento em que foram outorgadas, 
sendo apenas um ponto de partida para lidar com opulento assunto. 
O capitulo dois dá início ao assunto de fato, trazendo princípios e 
entendimentos doutrinários, além de todas as provas do rol positivo do Código de 
Processo Penal, bem como as provas que não estão determinadas, em razão do 
próprio código não tratar as provas com taxatividade. 
No penúltimo capítulo há o assuntos das provas ilícitas, de rol também não 
taxativo, e algumas teorias aceitas no Brasil. 
Por fim, no quarto capítulo, a teoria dos frutos da árvore envenenada e suas 
exceções teóricas, algumas aceitas no Brasil. 
A justificativa desta monografia é os excessos cometidos na coleta de provas 
pelos agentes do Estado, os abusos e erros judiciários, além da insegurança jurídica 
por falta de discussão de alguns temas, como é o caso das provas ilícitas e a própria 
teoria dos frutos da árvore envenenada. É imprescindível que a pirâmide jurídica 
sempre seja observada, além dela, os entendimentos dos tribunais superiores e a 
analogia em bonam partem1, quando não for o suficiente ou justo, então lutar pela 
justiça. 
 
1
 É o uso da analogia em benefício do réu 
17 
 
 
 
1 BREVE HISTÓRICO DAS PROVAS E DO PROCESSO PENAL NO 
BRASIL 
 
 
1.1 Brasil Colônia 
 
Para Flavia Lages de Castro os primeiros documentos relacionados com o 
território que hoje é o Brasil, são a Bula Inter Coetera (1493)2 e o Tratado de 
Tordesilhas3. 
Nos primeiros 30 anos desde o descobrimento não houve legislação 
brasileira, sendo utilizada apenas pequenos resquícios da legislação dos 
conquistadores lusitanos (NASCIMENTO, 2007) 
Não havendo chance de haver outro regime de direito nestas terras pós-
colônial: 
Ao aqui chegar, os portugueses encontraram uma população 
dispersa em várias tribos, chamando esse povo indistintamente de 
índios. Como é sabido, o estágio evolutivo dos que aqui residiam era 
comparado ao do período neolítico (desconheciam a escrita, a roda 
etc.). Adicione-se a isso o fato de não existirem instituições políticas 
e jurídicas com um mínimo de representatividade. Não houve nem 
discussão: os portugueses impuseram sem o menor constrangimento 
o seu sistema jurídico à nova colônia, não restando absolutamente 
nada dos antigos costumes jurídicos dos indígenas. (MACIEL, 2010, 
p.130) 
 
Bem como, ainda, havia o total desinteresse de Portugal pelas terras do novo 
mundo, em razão de que o comércio com a índias rendiam muito mais lucros do que 
a colônia, em primeiro momento. No regime colonial, a colônia é mero instrumento 
de enriquecimento para os reinos, destarte, Portugal esperava encontrar outro o 
quanto antes para que assim, houvesse lucro. Não havia um interesse de 
implementar um regime jurídico ou regulamentar as terras etc. (CASTRO, 2007) 
Posteriormente, com o êxito das colônias espanholas de encontrarem 
minérios, Portugal iniciou a distribuição de terras para dar início as buscar por 
 
2
 Foi definida como um tratado em maio de 1493, do Papa Alexandre VI, o qual determina que o 
“novo mundo” era dividido entre Portugal e Espanha. 
3
 Efetiva a Divisão entre o território de Portugal e Espanha 
18 
 
minérios, com isso, o território no novo mundo foi colonizado pelos portugueses, 
com método de divisão em grandes latifúndios, as Capitanias Hereditárias. 
(CASTRO, 2007) 
Os donatários recebiam as Cartas de Doação 4 e os Forais5, tendo o direito e 
o dever de exercer a justiça. Não era algo arbitral, tendo em vista que os próprios 
forais delimitavam os poderes e deveres. (CASTRO, 2007) 
Em consonância Jose Fabio Rodrigues Maciel: 
 
A Colônia, base de nosso país, formou-se como uma sociedade 
agrária baseada no latifúndio, existindo, sobretudo, em função da 
Coroa. Sua economia era complementar, baseada em monopólios e 
estancos, obrigatórios, que eram bastante benéficos para a 
burguesia mercantil lusitana. Os colonos vinham para cá "fazer a 
América", com a esperança de um dia voltar para Portugal e usufruir 
das riquezas aqui conquistadas. Não havia o espírito da construção 
de um país livre e soberano. O que dominava era o desejo de sugar 
tudo que a nova terra podia dar, sem preocupações com o que ela 
poderia vir a se tornar. (MACIEL, 2010, p. 131) 
 
 Era um sistema tipicamente feudal, em que as questões políticas, 
administrativas e jurídicas ficavam a cargo dos donatários. Como não 
havia burocratização quanto aos procedimentos adotados, na prática 
confundia-se em uma só pessoa as funções de legislar, acusar e 
julgar. (MACIEL, 2010, p. 132) 
 
As capitanias acabaram por fracassar em razão do desinteresse dos 
donatários (CASTRO, 2007). 
Por isso, a Coroa portuguesa interviu em sua colônia instituindo o Governo 
Geral, o qual assume as responsabilidades da colônia sendo a justiça instituída: 
 
a) Primeira instância: formada por juízes singulares que eram 
distribuídos nas categorias de ouvidores, juízes ordinários e juízes 
especiais. Por sua vez, estes se desdobravam em juízes de vintena, 
juízes de fora, juízes de órfãos, juízes de sesmarias etc. 
b) Segunda instância: composta de juízes colegiados que atuavam 
nos chamados Tribunais da Relação; apreciavam os recursos e 
embargos. No Brasil o primeiro Tribunal da Relação foi criado na 
Bahia, em 1587, mas entrou efetivamente em funcionamento apenas 
em 1609. Era composto por dez desembargadores, contando com o 
chanceler. Cada um deles tinha uma função definida. Tempos 
depois, em função das grandes distâncias, novos tribunais foram 
criados: Rio de Janeiro, em 1751; Maranhão, em 1812; e 
Pernambuco, em 1821.Vale salientar que a competência dos 
 
4
 Documento que indicava a posse da capitania 
5
 Documento que indicava os direitos do possuidor (Recebimento de taxas, distribuição de terras, etc) 
19 
 
Tribunais da Relação compreendiabasicamente três situações 
processuais: era uma instância recursale, em grau de recurso, 
recebia dois tipos de recursos: as apelações e os agravos; tinha 
competência para ações originárias, em certos casos, nas áreas 
cível, criminal e do patrimônio estatal; competência avocatória em 
determinadas situações de juízo criminal. Como se vê, não era um 
Tribunal exclusivamente recursal. 
c) Tribunal de Justiça Superior: era a terceira e última instância, com 
sede em Lisboa. Era a chamada Casa da Suplicação, espécie de 
tribunal de apelação. Com a vinda da família real para o Brasil em 
1808, foi transferido para a cidade do Rio de Janeiro. (MACIEL, 
2010, p. 134) 
 
1.2 Brasil Império (Constituição de 1824) 
 
Com as políticas imperialistas da França, em razão da ascensão de Napoleão 
Bonaparte, a Família Real Portuguesa foi obrigada a se retirar para a colônia com a 
ajuda dos Coroa Inglesa. (CASTRO, 2007) 
 
 
Atrelado ao governo inglês, que auxiliou a vinda da família real para 
cá em 1808, D. João VI teve de ceder a algumas modernizações 
exigidas pelo capitalismo nascente dos ingleses, como a abertura 
dos portos (1808). Importante anotar que as tarifas para os produtos 
ingleses eram extremamente benéficas. Além disso, com a vinda de 
praticamente toda a corte lisboeta para o Rio de Janeiro, outras 
medidas administrativas foram tomadas, como a criação do Banco do 
Brasil em 1810 e a elevação do Brasil a Reino Unido de Portugal e 
Algarves em 1815. (MACIEL, 2010, p. 143) 
 
Quando a Família Real retornou para Portugal, em razão da saída dos 
franceses, D. João teve de retornar, deixando seu filho, D. Pedro I, para governar o 
Brasil que logo assumiria o trono do império 
. 
Como consequência da Revolução do Porto, muitos políticos 
brasileiros participaram como deputados das Cortes convocadas em 
1820, adquirindo excelente experiência legislativa. Quando 
convocada a Assembleia Constituinte no início do Império, essa 
experiência foi aproveitada, já que muitos retornaram e assumiram 
postos para a elaboração da nossa primeira Constituição 
genuinamente nacional. E aí que começam a surgir os primeiros 
problemas, já que foram tremendamente influenciados pelo 
pensamento liberal, e o liberalismo tinha como ícones as bem-
sucedidas Revoluções Americana e Francesa, cujos princípios 
não eram facilmente adaptáveis à recente condição de ex-colônia 
do nosso país. (MACIEL, 2010, p. 148) 
 
20 
 
Convocada a constituinte em 1823, não é de espantar que D. Pedro I 
a tenha dissolvido logo depois, já que sua composição era de maioria 
liberal radical, que defendia interesses bons para o novo país, mas 
totalmente contrários aos dos que detinham o poder real. A solução 
encontrada, após a dissolução da Assembleia Constituinte, foi 
concentrar a elaboração da Constituição nas mãos de poucos e, em 
vez de termos uma Constituição promulgada, tivemos como marco 
da nossa primeira Lei Maior ter sido ela outorgada. Foi elaborada a 
Carta Constitucional e outorgada em 11 de dezembro de 1823 
Encaminhada para análise dos Estados, entrou em vigor em 25 de 
março de 1824, data em que foi jurada pelo Imperador. (MACIEL, 
2010, p. 148) 
 
 
A nova constituição havia sido outorgada pelo poder monárquico 
institucionalizando a monarquia parlamentar. Valorizando o individualismo 
econômico do Estado; Escravocrata, apesar de nada constar em escrito, reflexo de 
uma vergonha escravista em pleno iluminismo; Centralizando o poder político: 
 
[...] instituição de um quarto poder, denominado Poder Moderador, 
que dava amplos poderes ao detentor do cargo máximo. Essa 
previsão constava nos arts. 98 a 101 da Constituição. Citamos o 
art. 99 como exemplo: ‘A Pessoa do Imperador é inviolável e 
Sagrada: Ele não está sujeito a responsabilidade alguma’ [...] 
(MACIEL, 2010, p. 149) 
 
Também instituído o voto censitário, onde menores de 25 anos e mulheres 
não votavam, sendo algo exclusivo da classe mais rica. As eleições dos deputados 
federais e provincianos eram indiretas, sendo os cargos reservados para pessoas 
que obtinha renda mínima de 400-000 mil-réis. O estado era católico, não laico nem 
laicista. 
 
1.2.1 Código Criminal de 1830 
 
Este código revogou as Ordenações Filipenas, as quais possuíam penas de carácter 
cruel e desumano, bem como, davam brechas para o favorecimento de uns em detrimento 
de outros. O novo código trazia a distinção dos crimes em públicos, privados, e contra os 
bons costumes, bem como, penas como de morte, galés6, prisão com trabalho, prisão 
simples, banimento, degredo, privação de direitos políticos, perda de emprego público e 
multas (MACIEL, 2010). 
 
6
 Trabalho em obras públicas 
21 
 
O novo código foi uma evolução, com inspiração iluminista e clara influencia dos 
pensadores da época como Beccaria, trouxe vários princípios que ainda estão em uso no 
ordenamento jurídico contemporâneo (CASTRO, 2007): 
 
Vários princípios gerais de política penal já estavam delineados pelo 
art. 179 da Constituição do Império, como consta a seguir: 
"Art. 179. A inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos 
brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual e a 
propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira 
seguinte. 
1º) Nenhum cidadão pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer 
alguma coisa, senão em virtude da lei. 
(...) 
5º) Ninguém pode ser perseguido por motivo de religião, uma vez 
que respeite a do Estado, e não ofenda a moral pública. 
(...) 
8º) Ninguém poderá ser preso sem culpa formada, exceto nos 
casos 
declarados na lei; e nestes, dentro de vinte e quatro horas, 
contadas da entrada na prisão, sendo em cidades, vilas, ou 
outras povoações próximas aos lugares da residência do juiz e 
nos lugares remotos dentro de um prazo razoável, que a lei 
marcará, atenta a extensão do território, o juiz, por uma nota por 
ele assinada, fará constar ao réu o motivo da prisão, o nome do 
seu acusador, e os das testemunhas, havendo-as. 
9º) Ainda com culpa formada, ninguém será conduzido à prisão, ou 
nela conservado estando já preso, se prestar fiança idônea, nos 
casos que a Lei a admite, e em geral, nos crimes que não tiverem 
maior pena do que a de seis meses de prisão ou desterro para fora 
da comarca, poderá o réu livrar-se solto. 
10) À exceção de flagrante delito, a prisão não pode ser executada 
senão por ordem escrita da autoridade legítima. Se esta for 
arbitrária, o juiz que a deu e quem a tiver requerido serão punidos, 
com as penas que a lei determinar. 
O que fica disposto acerca da prisão antes de culpa formada não 
compreende as ordenanças militares, estabelecidas como 
necessárias à disciplina. 
11) Ninguém será sentenciado senão pela autoridade 
competente, por virtude de lei anterior, e na forma por ela prescrita. 
(...) 
18) Organizar-se-á, quanto antes, um código civil e criminal, fundado 
nas sólidas bases da justiça e equidade. 
19) Desde já ficam abolidos os açoutes, a tortura, a marca de ferro 
quente, e todas as mais penas cruéis. 
20) Nenhuma pena passará da pessoa do delinqüente. 
Portanto, não haverá, em caso algum, confiscação de bens; nem 
22 
 
a infâmia do réu se transmitirá aos parentes em qualquer grau que 
seja. 
21) As cadeias serão seguras, limpas e bem arejadas, havendo 
diversas casas para separação dos réus, conforme suas 
circunstâncias e natureza de seus crimes. (MACIEL, 2010, p. 151) 
 
Apesar de sua origem iluminista o código nãoavançou muito em questão de 
justiça, principalmente, em razão da constituição esquecer os escravos e os índios 
os segregando, assim, lhes dando uma justiça diversa da do esperado. 
 
O art. 60 conservou para os escravos a pena de açoites, 
expressamente extinta pela Constituição; celebrar cultos de outra 
religião que não a católica continuou sendo considerado crime 
policial. (MACIEL, 2010, p. 152) 
 
Ainda, em razão da execução processual depender do Conselho de Jurados, 
tribunal do júri da época, o código não pode evoluir a além, sendo que de qualquer 
forma, era regido pelo próprio costume da época (MACIEL, 2010). 
 
1.2.2 Código de Processo Criminal de 1832 
 
O novo código dava fim à inquisição Filipina, trazendo novos mecanismos 
para o direito, como o juizado de instrução, de caráter contraditório, o Habeas 
Corpus e o Conselho de Jurados. O código também era utilizando na área civil, 
dando autonomia para os municípios. (MACIEL, 2010) 
Para o código, havia os juízes de direito e os juízes de paz, os quais eram 
eleitos pela camada mais rica, gerando injustiças na aplicação das leis, havendo 
uma proteção entre os eleitos e eleitores: 
 
O sistema judiciário passa a contar com juízes de direito, juízes 
municipais, juízes de paz, promotores de justiça e jurados, sendo que 
em grau de recurso havia as Juntas de Paz ou as Relações (Rio de 
Janeiro, Salvador, São Luís e Recife). Para o Supremo Tribunal 
havia apenas o recurso de revista. (MACIEL, 2010, p. 153) 
 
Os crimes eram divididos em Públicos e Privados, estes somente 
movimentados pelo particular: 
 
Aqueles davam causa à ação penal promovida pelo promotor 
público ou por qualquer cidadão, quando cabível a ação penal 
popular. Já os crimes particulares davam ao ofendido a possibilidade 
23 
 
de promover a ação penal. Como no Código Criminal, o que era 
levado em consideração era a vítima, portanto até mesmo o 
homicídio era considerado particular, pois ofendia a segurança 
individual. Devido à ação penal popular, que hoje não mais existe, 
mesmo quem não fosse vítima poderia promover a ação penal, no 
caso de ser um crime público. (MACIEL, 2010, p. 153) 
 
O processo era de dois tipos, o sumário onde a competência pertencia ao juiz 
de paz, e o ordinário, onde a competência era do Conselho de Jurados na presidido 
por um juiz de direito, sendo a fase de aceitação ou renuncia da queixa, bem como 
julgamento, julgado por ambos. (MACIEL, 2010, p. 153) 
 
1.3 República e Constituição de 1891 
 
Com a queda do Império em razão da revolta dos militares, logo após a 
guerra do Paraguai, foi instituído um governo provisório para a administração do 
Brasil. Foi nomeada uma Assembleia constituinte a qual veio a dar origem a 
Constituição de 1891. (CASTRO, 2007) 
A nova constituição tinha influencia norte-americana, tornando o Brasil uma 
república federativa, descentralizando os poderes que antes eram do imperador, em 
legislativo, executivo e judiciário. Esta constituição trouxe várias mudanças sendo 
uma delas um novo código Penal. 
 
1.3.1 Código Penal de 1890 
 
O novo código penal já estabelecia os princípios da territorialidade e 
legalidade conforme seus artigos 1º e 4º respectivamente. Outra inovação foi a 
distinção de crime e contravenção, no entanto, não como conhecemos hoje, sendo a 
distinção apenas por definição. (CASTRO, 2007) 
As penas eram definidas pelo artigo 43, sendo prisão celular, banimento, 
reclusão, prisão com trabalho obrigatório, e de interdição, na qual o indivíduo ficaria 
impossibilitado de exercer algumas ações. 
 
1.4 Constituição de 1934 
 
24 
 
O governo Vargas provisório, o qual protelou uma nova constituição desde a 
época de 1930, foi perdendo força graças a revolução constitucionalista de 1932. 
Foi montada a assembleia constituinte para uma nova constituição em 1933, 
com o ressurgimento das antigas oligarquias, sendo eleitos 40 deputados para a 
realização da constituição. (CASTRO, 2007) 
A nova constituição foi Publicada em 16 de julho de 1934, onde nela foi 
preservado o federalismo, presidencialismo e o regime representativo. 
O maior fato desta constituição é que a assembleia constituinte, mesmo após 
a publicação da constituição, dava à Getúlio Vargas o direito de permanecer na 
presidência até 1937 onde ocorreu uma nova constituição. (CASTRO, 2007) 
 
 
 
1.5 Constituição de 1937 
 
A instauração do Estado Novo, uma ditadura que possui uma constituição, a 
qual outorgava todo o poder nas mão de Vargas. Esta constituição, também 
chamada de Polaca, devido a inspiração com a Carta Polonesa de 1935, mas a 
principal influencia foi da Itália Facista, a A carta del Lavoro7 e da Cartilha de 1891. 
(CASTRO, 2007) 
Para essa constituição, todo poder emana do povo, porém representado pelo 
presidente, Getúlio Vargas, tido como autoridade suprema do Estado Novo, estando 
o poder legislativo também nas mão do presidente. (CASTRO, 2007) 
O presidente também tinha poder de escolher os governantes, e estes por 
sua vez, tinham o poder de escolher os governantes dos municípios. E nesse 
contexto que foi criado o Código de processo Penal. 
 
1.5.1 O Código Penal e o Código de Processo Penal de 1941 
 
O código penal, elaborado seu projeto por Alcantara Machado, com 390 
artigos, passou por uma revisão em comissão, sendo sancionado por Vargas 
apenas em 7 de dezembro de 1940, entrando em vigor em 1942. O código acabou 
por refletir os pensamentos neoclássicos e positivistas. (CASTRO, 2007) 
O código de processo penal também é um decreto lei imposto por Getúlio 
Vargas e está vigente até o presente momento, ambos códigos possuem 
semelhança fascista, em razão da inspiração aos códigos italianos da época. O 
próprio Vargas possuía admiração aos regimes autoritários. (CASTRO, 2007) 
 
O que o Estado Novo possibilitou foi uma guinada mais forte e mais 
aberta para a centralização política, administrativa, econômica 
 
7
 É um documento que ditava as relações de trabalho na Itália fascista de Benito Mussolini 
25 
 
demonstrando com mais obviedade uma aproximação ideológica 
com o fascismo no que diz respeito ao culto ao líder e a tendência ao 
totalitarismo. (CASTRO, 2007, p. 493) 
 
Para Flavia Lages Castro, a legalidade e a extralegalidade andavam juntas, 
em razão de um estado ditatorial o qual tinha leis advindas de estados fascistas e de 
cunho criminológico das escolas positivistas. (CASTRO, 2007) 
Portanto, havia uma repressão aos indivíduos e não aos crimes em si, uma 
aplicação abusiva o qual a própria constituição permitia. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
26 
 
 
2 PROVAS NO PROCESSO PENAL 
 
2.1 Provas 
 
O senso comum entende como prova aquilo que pode ser afirmado e 
confirmado, seja por um método ou por outro. No entanto, para a conveniência dos 
estudiosos do direito, há uma vasta gama de doutrinadores que discutem o assunto 
muito mais a fundo. 
Para Avena: “Prova é o conjunto de elementos produzidos pelas partes ou 
determinados pelo juiz visando à formação do convencimento quanto a atos, fatos e 
circunstâncias”. (AVENA, 2017, p. 315) 
Porém, Guilherme de Souza Nucci, vai além ao explicar o conceito de prova; 
diz que, a prova origina-se do latim probatio, probare, que significa ensaiar, verificar, 
examinar, reconhecer por experiência, aprovar, persuadir alguém a alguma coisa ou 
demonstrar. Sendo a forma de convencer o juiz da realidade fatídica. Em suma, “A 
prova vincula-se à verdade e à certeza, que se ligam à realidade, todas voltadas, 
entretanto, à convicção de sereshumanos.” (NUCCI, 2015, p. 17). 
Nucci (2015), ainda, informa que a verdade é subjetiva, em relação às 
certezas pessoais, não sendo o objetivo das partes no processo alcançar a verdade 
objetiva, mas sim uma verdade subjetiva que se assemelhe ao real e convença o 
magistrado disso. 
Fernando Capez, em consonância com os doutrinadores citados, afirma em 
relação à prova que: 
 
[...] é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz (CPP, arts. 
156, I e II, com a redação determinada pela Lei n. 11.690/2008, 209 
e 234) e por terceiros (p. ex., peritos), destinados a levar ao 
magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um 
fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Trata-se, 
portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo 
homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação. 
(CAPEZ, 2017, p. 361) 
 
Destarte a prova é a evidenciação de um fato ao órgão julgador para a 
formação de sua convicção, bem como, também, é a parte essencial de um 
27 
 
processo, com partes de experiência, demonstração, verificação, convencimento, 
que forma a verdade processual que meramente se assemelha à real. 
 
2.2 Sentido da Prova 
 
Renato Brasileiro de Lima divide a prova em três acepções, devido aos seus 
vários sentidos, sendo a: Prova como atividade probatória, a qual seria a formação 
da prova, sua verificação e demonstração, no processo para a convicção do juiz; 
Prova como resultado, a qual seria a convicção do juízo já formada, comprovada 
pela atividade probatória que se torna uma verdade processual com um grau de 
certeza, dando segurança ao julgador para à sentença; Prova como meio: sendo 
esta simplesmente o instrumento que confirma a situação fatídica (LIMA, 2017). 
Essa separação também é seguida por Nucci (2015). 
 
2.3. Objeto da Prova 
 
Quanto ao seu objeto, Fernado Capez é o que melhor elucida: 
 
Objeto da prova é toda circunstância, fato ou alegação referente ao 
litígio sobre os quais pesa incerteza, e que precisam ser 
demonstrados perante o juiz para o deslinde da causa. São, portanto, 
fatos capazes de influir na decisão do processo, na responsabilidade 
penal e na fixação da pena ou medida de segurança, necessitando, 
por essa razão, de adequada comprovação em juízo. (CAPEZ, 2012, 
p. 360) 
 
Avena (2017) simplifica o objeto da prova como “são todos os fatos, principais 
ou secundários, que reclamem uma apreciação judicial e exijam uma comprovação”. 
 
2.3.1. Dos que não são Objeto de Prova 
 
Não constituem objeto de prova: 
a) Fatos axiomáticos8 ou intuitivos: são evidentes; por serem evidentes, não 
é preciso provar: 
 
 
8
 Inquestionável e incontestável; em que há axioma, princípio evidente por si mesmo. 
28 
 
Por exemplo, no caso de morte violenta, quando as lesões externas 
forem de tal monta que tornarem evidente a causa da morte, será 
dispensado o exame de corpo de delito interno (CPP, art. 162, 
parágrafo único). Exemplo: um ciclista é atropelado por uma jamanta 
e seu corpo é dividido em pedaços. Dispensa-se o exame cadavérico 
interno, pois a causa da morte é evidente. (CAPEZ, 2017, p. 362) 
 
b) Fatos Notórios: é o conhecimento popular, o qual todos tem conhecimento. 
Para Capez (2017) “É o caso da verdade sabida: por exemplo, não 
precisamos provar que no dia 7 de setembro comemora-se a 
Independência, ou que a água molha e o fogo queima.” 
c) Presunção Legal: “o legislador, por força da experiência, criou regra contra 
a qual não admite demonstração em contrário (ex.: o menor de 18 anos é 
penalmente inimputável)” (NUCCI, 2015. p. 20). 
d) Fatos Inúteis: são os que não colaboram na solução do caso e por isso 
devem ser evitados, para que haja objetividade no processo. 
 
2.3.2 Espécies 
 
Nucci (2015) faz a primeira divisão de provas em típicas e atípicas, sendo a 
primeira as previstas em lei que possuem procedimento próprio, dando como 
exemplo a prova testemunhal e a pericial. A segunda, trata-se das provas não 
prevista em lei, ou o seu procedimento, sendo o exemplo da reconstituição de crime. 
As provas diretas e indiretas, Avena, quanto ao fato que deve ser 
demonstrado, elucida que as provas diretas “são aquelas que por si sós demonstram 
o próprio fato objeto da investigação. Exemplo: o testemunho prestado por 
determinada pessoa que presenciou um homicídio” (AVENA, 2017, p. 316). 
Enquanto as provas indiretas: não demonstram diretamente o fato ou podem ser 
deduzidas. Exemplo: O álibi, se o indivíduo estava em local diferente que ocorreu o 
crime, na mesma hora, é facilmente deduzido que ele não é o autor do crime. 
Provas Negativas e Positivas: “positivas as que têm por objeto demonstrar a 
verdade de um enunciado fático. São negativas (ou contraprovas) as que tendem a 
demonstrar que um enunciado fático é falso, vale dizer, que o fato não aconteceu” 
(NUCCI, 2015, p. 20) 
Também, as provas plenas e não plenas, sendo as plenas a de certeza 
quanto ao fato, por exemplo, provas testemunhais e documentais. Provas não 
29 
 
plenas, podem gerar uma certeza em primeiro momento, porém não podem ser 
utilizadas como base no processo. Exemplo, o indício ou a Fundada suspeita 
(AVENA, 2017, p. 316). 
Avena ainda dispõe mais duas espécies: Provas Reais e Provas Pessoais; 
sendo a primeira as referentes as que não resultam diretamente de pessoas, dando 
como exemplo: o cadáver, a arma empregada. A segunda, sendo as que dependem 
da pessoa, exemplos: o interrogatório, o testemunho, o laudo pericial (AVENA, 2017, 
p. 316) 
 
2.4 Sistema de Avaliação das Provas 
 
Os processualistas dividem em três sistemas, sendo: 
 a) Livre convicção, Sistema da certeza moral do juiz ou da íntima convicção: 
é um sistema que surgiu em determinado momento histórico, dando maior liberdade 
na decisão do juiz, não estando ele vinculado a nada, somente a sua própria 
convicção não precisando fundamenta-la; Avena, ainda, faz a seguinte distinção: 
“enquanto no livre convencimento o juiz decide (intimamente) e depois tem que 
motivar sua decisão, na íntima convicção o juiz decide (intimamente) sem a 
necessidade de exteriorizar as razões de sua convicção.”(AVENA, 2017, p. 318) 
Capez (2012) e Nucci (2015), salientam que esse sistema ainda é utilizado no 
Tribunal do Júri, ou Júri Popular, em razão de que não há necessidade dos jurados 
fundamentarem suas decisões em seus votos individuais. 
b) Sistema da Prova Legal, da Certeza Moral do Legislador, da Verdade 
Legal, da Verdade Formal ou Tarifado: neste o juiz está atrelado diretamente ao 
ordenamento jurídico, não tendo liberdade em formar sua convicção com base no 
seu empirismo, somente com base nos pesos e medidas do ordenamento jurídico. 
Para Guilherme de Souza Nucci: 
 [...] é o método mais limitado, ligado à valoração taxada ou tarifada 
da prova, significando o pre estabelecimento de um determinado 
valor para cada prova produzida no processo, fazendo com que o juiz 
fique adstrito ao critério fixado pelo legislador, bem como restringido 
na sua atividade de julgar. (NUCCI, 2015, p. 23) 
 
Há resquícios desse sistema, como ocorre quando a lei exige 
determinada forma para a produção de alguma prova, v.g., art. 158, 
CPP, demandando o exame de corpo de delito para a formação da 
30 
 
materialidade da infração penal, que deixar vestígios vedando a sua 
produção através da confissão. (NUCCI, 2015, p. 23) 
 
Fernando Capez também cita o mesmo exemplo: 
 
Somente vigora como exceção, em hipóteses como, por exemplo, as 
dos arts. 158 (quando a infração deixar vestígios, nem a confissão do 
acusado supre a falta do exame de corpo de delito, estando o juizlimitado à prova pericial) e 155, parágrafo único (estado de pessoas 
somente se prova mediante certidão, não se admitindo a prova 
testemunhal), do CPP. (CAPEZ, 2012, p. 400) 
 
c) Sistema da Livre (não intima) convicção, da Verdade Real, do livre 
convencimento ou da persuasão racional: é a fusão dos dois sistemas acima 
citados, no qual o juiz não está ligado a valores probatórios impostos pelo 
ordenamento jurídico. Porém, precisa, necessariamente fundamentar sua decisão, 
obedecendo certos prefixos legais, ainda que flexíveis, especificando os elementos 
de prova que o levaram a criar sua convicção, bem como, somente analisar o que 
estiver nos autos (CAPEZ, 2012). Nucci (2015), ensina que a decisão motivada deve 
convencer as partes e a sociedade em abstrato. 
 
É o sistema adotado pelo nosso Código de Processo Penal, cujo art. 
155, caput (antigo art. 157), com a redação determinada pela Lei n. 
11.719/2008, dispõe: “O juiz formará sua convicção pela livre 
apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo 
fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos 
colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não 
repetíveis e antecipadas”. Atende às exigências da busca da verdade 
real, rejeitando o formalismo exacerbado, e impede o absolutismo 
pleno do julgador, gerador do arbítrio, na medida em que exige 
motivação. (CAPEZ, 2012, p. 401) 
 
2.5 Meios de Prova 
 
Compreende tudo que possa demonstrar a realidade estudada, de forma 
direta ou indireta, para a formação dos fatos. Podendo ser utilizado qualquer meio 
de prova, desde que não sejam ilegais, proibidas ou meramente protelatórias. 
Ensina Fernando Capez: 
 
[...] a doutrina e a jurisprudência são unânimes em assentir que os 
meios de prova elencados no Código de Processo Penal são 
meramente exemplificativos, sendo perfeitamente possível a 
produção de outras provas, distintas daquelas ali enumeradas.( 
CAPEZ, 2012, p. 394) 
31 
 
 
Ensina Nucci que, a ainda há os meios de prova diretas e indiretas, sendo 
aquelas as que se ligam diretamente com o fato, enquanto a essas, as que se ligam 
com elementos que levam ao fato. Ex: suspeita sob indivíduo. Ainda, com relação a 
livre convencimento motivado, devido a esse, o juiz pode valorar a prova indireta 
como mais relevante em detrimento da direta, desde que motive sua convicção 
(NUCCI, 2015). 
 
2.6 Ônus da Prova 
 
O ônus da prova é a incumbência das partes em se provar o alegado, em 
detrimento de seu próprio direito caso não alegue, não havendo ilícito em não 
participar na produção das provas. “Ônus da prova é, pois, o encargo que têm os 
litigantes de provar, pelos meios admissíveis, a verdade dos fatos” (CAPEZ, 2012, 
p.396). 
Sendo necessário a prova quando se alega fato acusatório, cabendo à 
acusação provar os fatos, podendo a defesa ficar inerte, ou provar o contrário, bem 
como alegar excludente de ilicitude ou, ainda, fator benéfico ao caso, não invertendo 
o ônus, mas sim criando um novo ônus para à prova. Desta forma, destaca Capez: 
 
[...] cabe provar a quem tem interesse em afirmar. A quem apresenta 
uma pretensão cumpre provar os fatos constitutivos; a quem fornece 
a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou as condições 
impeditivas ou modificativas. (CAPEZ, 2012, p. 396). 
 
De se notar, porém, que a regra de o “ônus da prova incumbir a 
quem alega” não é absoluta, uma vez que, conforme o art. 156, II, 
com a redação determinada pela Lei n. 11.690/2008, é facultado ao 
juiz de ofício: “deter minar, no curso da instrução, ou antes de proferir 
sentença, a realização de diligências para dirimir dúvidas sobre ponto 
relevante” (inciso II). Note-se, contudo, que, em razão de nosso 
Código de Processo Penal adotar o sistema acusatório, e não 
inquisitivo, tal faculdade de produção de provas pelo magistrado é 
supletiva, devendo, pois, ser comedida, nesse sentido, sua atuação. 
Somente em casos excepcionais, quando a dúvida persistir no 
espírito do magistrado, é que este poderá dirimi-la, determinando as 
diligências nesse sentido. (CAPEZ, 2012, p. 396-397) 
 
Simplifica Avena (2017), que cabe à acusação a prova da existência do fato 
imputado e a sua autoria, já para a defesa, incumbirá a prova de causas excludentes 
32 
 
de ilicitude, de culpabilidade e tipicidade, circunstancias atenuantes, minorantes e 
privilegiadoras. Claro, somente se alegado. 
Lembra Nucci que, o ônus da acusação é sempre inflexível e exigível, 
enquanto o da defesa é flexível e não necessariamente exigível; 
 
 O ônus do órgão acusatório, quando falho, jamais poderá gerar 
convencimento favorável à condenação, pois seria este 
fundamentado em livre convicção íntima, o que é inadmissível (ex 
cetuado o sistema do Tribunal do Júri). O ônus da defesa, quando 
falho, pode gerar convencimento favorável ao réu, desde que 
calcado no princípio da presunção de inocência. Logo, o magistrado, 
nessa hipótese, estaria absolvendo o acusado não por livre 
convicção íntima, mas se valendo de princípio constitucional 
expresso. (NUCCI, 2015, p. 33-34) 
 
2.7 Procedimento Probatório 
 
A doutrina divide em quatro fases o procedimento probatório, inclusive 
AVENA ( 2017): 
 
a) Proposição: é a fase na qual as partes propõem ao órgão julgador as 
provas a serem trazidas para a apreciação. Essa, dividida em duas partes, sendo a 
referente a acusação, denúncia e queixa, e a segunda da defesa, com resposta à 
acusação ou defesa prévia. 
 
b) Admissão: momento de aceitação pelo órgão julgador das provas 
postuladas pelas partes. Nos momentos ordinários o julgador somente pode declinar 
provas que sejam impertinentes ao processo, enquanto, nos momentos 
extraordinários, pode recusar provas por serem desnecessária ao seu 
convencimento, desde que fundamentadamente. Lembra Capez (2012), que o 
incidente de insanidade mental pode ser alegado a qualquer momento, inclusive de 
ofício pelo juiz. 
 
c) Produção: São os atos processuais que trazem para dentro do processo as 
provas aceitas pelo juízo. 
 
33 
 
d) Valoração: é o momento em que o órgão julgador passa a dar valor a cada 
prova produzida, utilizando de seu conhecimento e convicção para tanto, então, 
motiva seu entendimento para dar sua sentença (AVENA, 2017) 
 
2.7.1 Prova Emprestada 
 
No entendimento de Fernando Capez: a prova produzida em determinado 
processo, posteriormente requisitada para outro processo, com as mesmas partes, 
apenas mérito divergente ou similar. No entanto, é imprescindível que a prova tenha 
sido produzida perante as mesmas partes do novo processo, proibindo provas que 
assim não sejam, exemplo: provas de inquérito policial. 
Parte majoritária da doutrina entender que a prova emprestada não pode 
figurar contra quem não tenha participado do processo anterior. 
A prova emprestada sempre será documental, não importando a sua origem, 
mesmo que seja testemunhal ou pericial (CAPEZ, 2012). 
 
2.8 Princípios Gerais da Prova 
 
 Princípio do Contraditório: cada prova produzida por uma das partes 
pode ser criada uma contraprova pela parte contrária, assim como 
qualquer auto novo no processo as partes são intimadas para se 
manifestar sobre ele. Ensina Avena: 
 
 O contraditório consubstancia-se na expressão audiatur et altera 
parte(ouça-se também a partecontrária), o que importa em conferir 
ao processo uma estrutura dialética. Assim, se uma das partes 
arrolou testemunhas, tem a outra o direito de contraditá-las, de 
inquiri-las e também de arrolar as suas. (AVENA, 2017, p. 317) 
 
 Princípio da Comunhão: significa que provas trazidas aos ao processo, 
passam a pertencer ao processo. Isso significa que a parte não podedesistir da prova sem anuência da parte contrária. Porém Avena faz 
ressalva quanto às testemunhas: 
 
Em nome dessa sistemática, por exemplo, é que não se pode, em 
tese, admitir a desistência da oitiva de testemunha arrolada por um 
34 
 
dos polos sem a anuência do outro, pouco importando se quem a 
arrolou foi a acusação ou a defesa. Dizemos “em tese” porque, na 
disciplina conferida ao procedimento comum ordinário pela Lei 
11.719/2008, dispôs o art. 401, § 2.º, que as partes poderão desistir 
da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, sem exigir, 
para tanto, a aquiescência da parte ex adversa. Apesar desta 
normatização, cremos que, em função do princípio da comunhão da 
prova, a concordância da outra parte com a desistência de prova oral 
levada a efeito pela parte contrária deve sim ser uma condição para 
que possa o magistrado homologá-la. Considere-se, por exemplo, 
que a defesa não tenha arrolado determinada testemunha pelo fato 
de esta já se encontrar no rol das testemunhas de acusação. Nesse 
caso, a desistência incondicional da testemunha pelo promotor 
implicaria prejuízo ao acusado. (AVENA, 2017, p. 317) 
 
 Princípio da Oralidade: é o princípio que dá maior prioridade às provas 
realizadas oralmente, de preferência na presença do juiz que participa 
de sua produção. Para Avena (2017), este princípio traz mais dois 
subprincípios, o da concentração e o da imediação: 
 
a) Concentração: é o princípio que determina a produção de provas em única 
audiência. 
 
b) Imediação: é o princípio que assegura o contato do juiz com as provas, para 
que elas se fixe em sua mente para que possa valora-las com maior exatidão 
e segurança (AVENA, 2017, p. 317) 
 
 
 Princípio da Publicidade: este princípio comum no processo em si, é a 
transparência dos atos processuais para maior segurança pública; Há 
algumas exceções ao princípio: 
 
Art. 93, IX, da CF: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder 
Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob 
pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados 
atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em 
casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado 
no sigilo não prejudique o interesse público à informação”. (BRASIL, 
1988, p. 37) 
 
Art. 792, § 1.º, do CPP: “Se da publicidade da audiência, da sessão 
ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave 
ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou 
35 
 
turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério 
Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, 
limitando o número de pessoas que possam estar presentes”. 
(BRASIL, 1941, p.674) 
 
Art. 201, § 6.º, do CPP: “O juiz tomará as providências necessárias à 
preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do 
ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em 
relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes 
dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de 
comunicação”. (BRASIL, 1941, p. 629.) 
 
Art. 234-B do CP: “Os processos em que se apuram crimes definidos 
neste Título (crimes contra a dignidade sexual) correrão em segredo 
de justiça”. (BRASIL, Decreto Lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 
1940, p. 555) 
 
 Princípio da autorresponsabilidade das partes: “as partes assumem as 
consequências de sua inatividade, erro ou atos intencionais.” (CAPEZ, 
2012, p. 401) 
 
 Princípio da não auto incriminação: de acordo com AVENA é o 
princípio que não obriga o réu a se auto acusar, ou produzir provas 
contra si mesmo, ou fornecer qualquer tipo de indícios, material, 
padrão de voz ou qualquer outro meio de prova que possa acusa-lo. 
(AVENA, 2017, p. 318) 
 
 
 Princípio do livre convencimento motivado: Princípio apresentado por 
Capez o julgador tem liberdade na apreciação das provas, de acordo 
com os fatos e circunstâncias constantes nos autos. (CAPEZ, 2012, p. 
402) 
 
2.9 Busca e Apreensão 
 
“A prova não é eterna: se for pessoal (CPP, art. 240, § 2º), a pessoa pode 
falecer ou tornar-se desconhecido seu paradeiro; se for real, o tempo poderá alterá-
la ou destruí-la” (CAPEZ, 2012, p. 402). Para Fernando Capez, a busca e apreensão 
é a forma de se evitar o desaparecimento e o perecimento da prova, sendo realizada 
durante a investigação ou já na fase processual, porém antes da prisão do indivíduo. 
36 
 
Nucci divide o conceito em duas fases, sendo a busca o movimento 
assecuratório que descobre algo interessante ao processo. A apreensão também é 
assecuratória, tomando algo de alguém ou de determinado lugar, para que se 
devolva à vítima, assegurando o seu direito ou, o depositando aos autos para se 
tornar objeto de prova. Ainda, como meio de assegurar indenização, ou o apreensão 
do objeto do crime. (NUCCI, 2015) 
 Ensina Avena quanto a natureza jurídica: 
 
[...] busca e apreensão, tudo dependerá do caráter de que venha a 
se revestir. Normalmente, assume natureza de meio de prova, 
destinada à utilização nas investigações criminais e nos processos 
judiciais. Pode, contudo, revestir-se de caráter assecuratório de 
direitos, como ocorre na hipótese de ser efetivada em decorrência de 
determinação de arresto (art. 137 do CPP), cujo objetivo é garantir o 
êxito da reparação civil dos danos causados pela prática da infração 
penal. (AVENA, 2017, p. 416) 
 
Pode ser ordenada de ofício pelo juiz ou requerida pelas partes no processo, 
ou, ainda, pela autoridade policial no inquérito policial. Quando se tratar de busca 
pessoal juiz e autoridade policial, este somente na decorrência do Inquérito. 
Ensina Guilherme Nucci (2015) que a Busca não está ligada diretamente à 
apreensão, ou seja, uma independe da outra. É possível realizar apenas busca e 
realizar apenas apreensão. Exemplos dados pelo doutrinador: 
 
[...] o advogado necessita ingressar na casa da vítima, antes da 
realização do plenário do júri, para visualizar, pessoalmente, o local e 
confrontar com o laudo de lugar; impedido por familiares do ofendido, 
requer ao magistrado um mandado de busca. O movimento volta-se 
à pesquisa para garantir a plenitude de defesa do réu. Acompanhado 
do oficial de justiça, ingressa na casa para retirar suas anotações 
pessoais; [...] (NUCCI, 2015, p. 266) 
 
[...] em praça pública, mendigos submetem outro, idoso, a maus-
tratos; expede-se, a requerimento do Ministério Público, mandado de 
apreensão de pessoa (não há necessidade de busca, pois o local é 
público) para encaminhamento a local adequado. (NUCCI, 2015, p. 
266) 
 
2.9.1 Busca Domiciliar e Pessoal 
 
O domicílio possui tutela constitucional e por isso é preciso certas situações 
para se adentrar ao mesmo, com “fundadas razões” (artigo 240 CPP) para tanto. 
37 
 
Para a doutrina majoritária o domicílio não tem a interpretação do Código Civil no 
Código de Processo Penal, tendo a maior interpretação possível: 
 
O termo domicílio deve ser interpretado com a maior amplitude 
possível. Equipara-se, pois, domicílio a casa ou habitação, isto é, o 
local onde a pessoa vive, ocupando-se de assuntos particulares ou 
profissionais. Serve para os cômodos de um prédio, abrangendo o 
quintal, bem como envolve o quarto de hotel, regularmente ocupado, 
o escritório do advogado ou de outro profissional, o consultório do 
médico, o quarto de pensão, entre outros lugares fechados 
destinados à morada de alguém. (NUCCI. 2015, p. 271) 
 
Para efeitos da busca e apreensão, compreendemos que o alcance 
dessa expressão deve ser o mais amplo possível, superando-se o 
conceito de domicílio previsto no Código Civil segundo o qual se 
considera como tal o local em que a pessoa se estabelece comânimo definitivo de moradia (art.70) ou onde exerce a sua profissão 
(art. 72). (AVENA, 2017, p. 417) 
 
Para se efetuar a Busca Domiciliar é preciso de mandado, todas as vezes em 
que a autoridade judicial não a efetuar pessoalmente. 
A constituição em seu art. 5, XI, fornece as hipóteses em que o interesse 
público sobressai sobre a garantia da inviolabilidade de domicílio: durante a noite, 
em casos de flagrante delito, desastres, prestar socorro; Durante o dia, nos casos já 
citados e com ordem judicial. 
Capez ensina que após a Constituição de 88, a alínea F do §1º foi revogada 
em razão da inviolabilidade de domicílio, neste caso, as autoridade administrativas 
não podem invadir domicílio sem ordem judicial. (CAPEZ, 2012) 
Na busca pessoal, é preciso haver suspeita fundada, uma base, de alguém 
que oculte consigo arma proibida, isso engloba também outros objetos ilícitos. É 
realizada na pessoa, em suas roupas e pertences, inclusive veículo que esteja em 
sua posse. (NUCCI, 2015, p. 271) 
Não é preciso mandado judicial, em razão da urgência em que se deve ser 
realizada, tratando-se de segurança publica e bem maior. A autoridade deve agir 
com cuidado para não extrapolar o a sua autoridade, com atos invasivos e 
constrangedores, sendo assim, cometendo o crime de abuso de autoridade. 
(NUCCI, 2015, p. 271) 
Nucci ainda elucida a Fundada Suspeita: 
A fundada suspeita é requisito essencial e indispensável para a 
realização da busca pessoal, consistente na revista do indivíduo. 
38 
 
Suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por 
natureza, razão pela qual a norma exige fundada suspeita, algo mais 
concreto e seguro. Assim, quando um policial desconfiar de alguém, 
não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou 
pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a 
denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento 
usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo 
visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida 
impressão de se tratar de um revólver. (NUCCI, 2015, p. 271) 
 
 Na falta de elementos visíveis, pode-se requerer ao juiz a expedição 
de mandado de busca pessoal, desde que se forneça algum 
elemento consistente para que a diligência se realize (ex.: a busca e 
constatação de uma tatuagem no corpo do suspeito). (NUCCI, 2015, 
p. 271) 
 
2.9.2 Formalidades 
 
O art. 243 do CPP é claro, estabelecendo o conteúdo extrínseco e 
intrínseco do mandado de busca (e apreensão): a) deve indicar o 
mais precisamente possível a casa onde se realizará a diligência, o 
nome do proprietário ou morador (no caso de busca pessoal, o nome 
da pessoa que terá que sofrê-la ou sinais identificadores); b) o motivo 
e os fins da diligência; c) assinatura do escrivão e da autoridade 
(NUCCI, 2015, p. 272) 
 
Ensina Nucci, que o procedimento deve ser respeitado, para se evitar 
arbitrariedades das autoridades, realizando buscas a esmo, sem objetivos 
específicos, um abuso do poder do estado na persecução; 
 
Nossa sugestão é seguir exatamente o que dispõe a lei processual 
penal, no art. 243, seja em favela ou no bairro mais nobre da cidade, 
até que se discuta o seu conteúdo, alterando-se a norma para todos 
os brasileiros. (NUCCI, 2015, p. 274) 
 
2.10 Provas Periciais 
 
Perícia é o exame técnico realizado por profissional da área exigida, que 
possui conhecimentos específicos para o deslinde do objeto a ser periciado como 
prova. “A perícia é o exame de alguma coisa ou de alguém, realizado por técnicos 
ou especialistas, em determinados assuntos, que podem fazer afirmações ou extrair 
conclusões pertinentes ao processo penal” (NUCCI, 2015, p. 63) 
Possui natureza jurídica de meio de prova que é de forma especial. Pode ser 
determinada pela autoridade policial na fase inquisitorial (CPP. Art. 6º,VII) ou pelo 
39 
 
juiz por meio de ofício(art. 156, II, CPP), sendo corporificada pelo laudo realizado 
pelo perito. (LENZA. 2013) 
Há vários tipos de perícia sendo cada uma realizada por profissional da área 
em que se profissionalizou em determinada matéria, sendo que o médico realiza os 
exames de necropsia, o psiquiatra os exames psiquiátricos, e etc. (CAPEZ, 2012) 
Fernando Capez ainda distingue os tipos de perícia como: 
 
 perícia “percipiendi”: a qual possui caráter técnico porém não valorativa 
ou conlsuiva; 
 Perícia “deducendi”: a qual é interpretação científica do perito sobre o 
fato ou objeto; 
 
 Perícia “intrínseca”: a que envolve elemento inerentes ao criem; 
 
 Perícia “Extrínseca”: a qual tem por objeto elementos estranhos ao 
crime, pouco conectados a ele, exemplo objetos danificados na cena 
do crime; 
 
 Perícia Vinculatória: a qual o juiz fica vinculado à conclusão do perito, 
sem efetuar juízo contrário àquela prova; 
 
 Perícia Liberatória: nesta, prevalece o livre convencimento do juiz; 
 
 Perícia Oficial: aquela elaborada por perito integrante dos quadros 
funcionais do Estado; 
 
 Perícia Psiquiátrica: trata-se daquela que determina a imputabilidade e 
periculosidade do agente. (CAPEZ, 2012) 
 
2.10.1 Perito 
 
O perito é um auxiliar da justiça, que possui conhecimento técnico para a 
matéria a ser explorada, sendo estranho ás partes, tendo prestado compromisso ao 
40 
 
juízo. Podendo ser o perito oficial, o qual passou por concurso público de provas e 
títulos ou o perito não oficial, trata-se daquele que não está no rol de peritos 
comuns, ou concursados, a nomeação não pode ser recusada pelo perito, salvo 
motivo justificável, estando sujeito as sanções da lei. (CAPEZ, 2012) 
 
2.10.2 Exame de Corpo de Delito 
 
É o conjunto de vestígios materiais que formam a materialidade da infração. 
Desta forma o exame de corpo de delito é o auto que comprova a existência do 
delito, realizado por peritos. Já, o próprio corpo de delito, é o próprio crime. O exame 
pode ser realizado de forma direta: onde se analisa o próprio corpo de delito – o 
cadáver, a lesão, o arrombamento; Ou, de forma Indireta: com base nos relatos de 
testemunhas que gerará uma dedução lógica. (NUCCI, 2016) 
De acordo com o Código de Processo Penal, em seu artigo 158, o Exame de 
corpo de delito é sempre exigível quando o delito deixa vestígios. Não havendo 
vestígios, a prova testemunhal pode substituir o exame, (CPP art. 167). (CAPEZ. 
2012) 
O exame é realizado por um perito, profissional da área, que usa de seus 
conhecimentos técnicos para determinar as provas, com isso, elaborando o laudo 
pericial. O laudo é o documento que traz a descrição minuciosa do objeto e os 
resultados da perícia. (CAPEZ. 2012) 
2.11 Interrogatório 
 
É o ato jurídico pelo qual o juiz ouve a versão dos fatos do réu. É ato 
personalíssimo do réu e privativo do juiz. Tem natureza jurídica de prova, pela qual 
o réu pode se defender dando sua versão dos fatos ou simplesmente ficando em 
silêncio. Algumas doutrinas considera a natureza como meio de defesa do réu: 
 
Com o advento da Lei n. 11.719/2008, que alterou o procedimento 
comum, reforçou-se a natureza de meio de defesa do interrogatório. 
Isto porque a nova reforma processual penal instituiu, no 
procedimento ordinário e sumário, a audiência única (CPP, arts. 400 
e 531), em que se concentram todos os atos instrutórios (tomada de 
declarações do ofendido, inquirição das testemunhas arroladas pela 
acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 
41 
 
222, caput, deste Código, esclarecimentos dos peritos, acareações, 
reconhecimento de pessoas), passando o interrogatório a ser 
realizado após todos esses atos da instrução probatória. (Vide 
também CPP, art. 411, com a redação determinada pela Lei n.11.689/2008, a qual alterou o procedimento do júri.). (CAPEZ, 2012, 
p. 417) 
Meio de defesa, essencialmente, porque é a primeira oportunidade 
do acusado para ser ouvido, garantindo-se a sua autodefesa, quando 
pode narrar a sua versão do fato, negando (ou afirmando) a autoria, 
além de indicar provas em seu favor. Poderá, ainda, calar-se, sem 
que se possa extrair daí qualquer prejuízo à sua defesa ou, então, é 
possível que assuma a prática do delito, alegando excludente de 
ilicitude ou de culpabilidade. Tal foco (meio de defesa) eleva-se, 
quando o procedimento prevê a inquirição do acusado ao final da 
instrução, quando todas as provas já foram colhidas.Por outro lado, 
não deixa de ser, para a lei brasileira, em segundo plano, um meio 
de prova. (NUCCI, 2015, p. 96) 
 
2.11.1 Características 
 
É um ato processual personalíssimo, somente o réu pode ser interrogado. O 
ato é privativo do juiz, sendo que só ele pode interrogar o réu, no entanto, com o 
encerramento do interrogatório, o ministério público ou as partes podem trazer 
questões ao juiz e, este, as considerando pertinentes, as realizará ao réu, porém são 
questões meramente complementares. 
 
Diante disso, fica mantida a característica de ser o interrogatório um 
ato privativo do juiz, mesmo com a possibilidade de as partes 
sugerirem uma ou outra indagação ao seu final, dado ser esta uma 
atuação complementar e de caráter excepcional. O que não se 
admite é que o acusado seja tratado como testemunha, submetido a 
uma bateria de perguntas da acusação, capazes de comprometer 
sua autodefesa. O juiz deverá estar atento para não desnaturar o ato, 
impedindo que ganhe contornos de quase inquisitorialidade. (CAPEZ, 
2012, p. 419) 
 
É imprescindível a presença do defensor durante o interrogatório, que 
assegure a defesa do réu, podendo ser considerado nulo o interrogatório quando em 
desacordo com a forma. 
É ato oral, sendo relativizado quando se tratar de pessoas com deficiências 
especiais como a surdez ou mudez. 
42 
 
Não é ato preclusivo, podendo ser realizado a qualquer momento, por se 
tratar de defesa do réu. Podendo, ainda, o juiz interrogar novamente o réu, a 
qualquer momento. 
Quanto a ausência de interrogatório no processo, Fenando Capez elucida: 
 
 Há duas posições: os que são pela nulidade relativae os que 
defendem a nulidade absoluta. Prevalece a tese de que a ausência 
de interrogatório no curso da ação constitui nulidade absoluta, cujo 
prejuízo é presumido, uma vez que violado preceito de ordem 
constitucional, qual seja, o princípio da ampla defesa. (CAPEZ, 2012, 
p. 422) 
Mesmo com as novas reformas da lei Lei 11.900/2009, nada impede que o 
juiz possa realizar o interrogatório por vídeoconferência, porém, não sendo a regra. 
Ainda, há a possibilidade de se proceder o interrogatório no estabelecimento 
prisional em que ele se encontra, garantindo a segurança dos envolvidos (art. 185, § 
1.º, CPP). No entanto, a regra é a realização da audiência de instrução e julgamento 
no fórum, com o acompanhamento das partes e do réu escoltado. 
2.11.2 Direitos do Réu no Interrogatório 
 
Para Capez (2012), durante o interrogatório o réu pode ficar em silêncio, 
mentir, confessar ou negar as acusações. A Constituição de 88, em seu art. 5º, LXIII, 
consagrou o direito ao silêncio, sem que isso traga prejuízos ao réu no decorrer da 
ação. O réu pode mentir durante o interrogatório, tendo em vista que não presta 
juramento ou compromisso, não havendo sanção para a sua mentira. 
O interrogatório, quando se tratar de pessoa analfabeta e com deficiência, 
pessoa estrangeira, surdo-mudo, será realizado de modo diverso. No caso do 
estrangeiro, será realizado com interprete de sua língua; do surdo-mudo as 
perguntas serão escritas, se haver apenas uma das deficiências ele pode responder 
oralmente ou escrever suas respostas, de acordo com sua peculiaridade. (CAPEZ, 
2012) 
O réu tem o direito de delatar outro autor dos fatos, como ensina Carpez: 
 
Delação ou chamamento de corréu é a atribuição da prática do crime 
a terceiro, feita pelo acusado, em seu interrogatório, e pressupõe que 
o delator também confesse a sua participação. Tem o valor de prova 
testemunhal na parte referente à imputação e admite reperguntas por 
43 
 
parte do delatado (Súmula n. 65 das Mesas de Processo Penal da 
USP). (CAPEZ, 2012, p.430) 
2.11.3 Conteúdo 
 
Quando iniciado o interrogatório o juiz irá individualizar o réu, lhe 
questionando sobre seus familiares, local que mora, onde trabalha, para que não 
ocorra equívocos quantos a pessoa. As questões desse cunho, também tem o 
objetivo de individualizar a personalidade do réu, para que possa se analisar o seu 
contexto social, suas oportunidades e desvantagens, se já foi preso ou processado, 
se cumpriu pena e etc. 
Após a individualização do indivíduo, o Juiz colocará a par das acusações o 
réu, bem como todos os elementos que a acusação dispõe, para que possa se situar 
em sua defesa. Então, após esses procedimentos, inicia-se a auto defesa do réu, na 
qual ele pode confrontar os elementos apresentados com sua versão dos fatos, ou 
ficar em silêncio. (CAPEZ, 2012) 
Ensina Capez: 
 
De acordo com o art. 187, § 2º, do CPP, ele será indagado sobre: ‘I 
— ser verdadeira a acusação que lhe é feita; II — não sendo 
verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-
la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a 
prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da 
prática da infração ou depois dela; III — onde estava ao tempo em 
que foi cometida a infração e se teve notícia desta; IV — as provas já 
apuradas; V — se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou 
por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas; VI — 
se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou 
qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido; 
VII — todos os demais fatos e pormenores que conduzam à 
elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração; VIII — se 
tem algo mais a alegar em sua defesa’.(CAPEZ, 2012, p. 430) 
2.11.4 Confissão 
 
A confissão é aceitação de autoria de fato criminoso, pelo réu, diante da 
autoridade judiciária. (CAPEZ, 2012) 
Melhor elucida Nucci: 
Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir, contra si, a 
prática de fato criminoso, por quem seja suspeito ou acusado de um 
crime, tendo pleno discernimento e fazendo-o de forma voluntária, 
expressa e pessoal, diante da autoridade competente, em ato solene 
e público, reduzido a termo. (NUCCI, 2015, p.129) 
44 
 
 
Nucci ensina que a confissão é um ato solene, tem seu próprio rito e não deve 
possuir vícios. A aceitação deve ser voluntária, não havendo nenhum tipo de 
coação ou ardil para tanto, deve ser realizada pessoalmente pelo réu e de forma 
expressa e na presença do órgão julgador, em ato solene e público. 
Se em determinado momento do interrogatório, o réu prestou informação 
desfavorável à sua defesa, isso não é tratado como confissão, apenas como 
declaração contrária ao seu interesse, mesmo que em sede de inquérito policial. 
(NUCCI, 2012) 
A confissão deve ser reduzida a termo, sendo sua forma unicamente oral não 
considerada como confissão. Ou seja: “se a declaração for produzida solene, 
pessoal e voluntariamente, diante da autoridade competente, reduzida por escrito, 
tratando-se de admissão de fato criminoso, será uma autêntica confissão, caso a 
parte tenha discernimento para fazê-lo”. (NUCCI, 2012, p.132) 
Destarte, a confissão tem natureza jurídica de prova, em razão de ser não 
englobar outros sentidos que a própria definição de prova. (NUCCI, 2012) 
Fernando Capez, divide os tipos de confissãonas seguintes: 
a) Simples: quando o confitente reconhece pura e simplesmente a 
prática criminosa, limitando-se a atribuir a si a prática da infração 
penal. 
b) Qualificada: quando confirma o fato a ele atribuído, mas a ele 
opõe um fato impeditivo ou modificativo, procurando uma excludente 
de antijuridicidade, culpabilidade ou eximentes de pena (ex.: 
confessa ter emitido um cheque sem fundos, mas a “vítima” sabia 
que era para descontá-lo a posteriori). 
c) Complexa: quando o confitente reconhece, de forma simples, 
várias imputações. 
d) Judicial: é aquela prestada no próprio processo, perante juiz 
competente, mediante forma prevista e não atingida por nulidade. 
Quando se fala que a confissão judicial é aquela prestada no próprio 
processo, é porque se busca refutar de plano a confissão efetivada 
nos autos de outra ação, constituindo, nesses casos, mera prova 
emprestada. Pode ser efetivada no interrogatório ou por termo nos 
autos. 
e) Extrajudicial: designa aquelas produzidas no inquérito ou fora dos 
autos da ação penal, ou melhor, todas aquelas que não se incluem 
entre as judiciais. Quando um terceiro vem a depor num processo, e 
afirma ter ouvido o acusado confessar o fato, na verdade está 
prestando um testemunho, o que não implica confissão. Ao contrário 
do processo civil, o processo penal não conhece a confissão ficta. 
f) Explícita: quando o confitente reconhece, espontânea e 
expressamente, ser o autor da infração. 
45 
 
g) Implícita: quando o pretenso autor da infração procura ressarcir o 
ofendido dos prejuízos causados pela infração. (CAPEZ, 2012, p. 
432) 
 
A confissão deixou de ser a “rainha das provas”, sendo necessário confronta-
la com todas as outras provas para então avaliar o seu valor, o próprio código de 
Processo Penal afirma não se tratar de prova plena de culpabilidade. 
2.11.5. Características da Confissão 
 
Para Capez, a confissão tem caráter retratável, podendo a qualquer momento 
o réu se retratar de sua confissão. A confissão perde o valor, porém, a simples 
negação do fato não invalida a confissão, em razão do conhecimento anterior dela. 
Divisibilidade ou Cindibilidade: a confissão pode ser total ou em parte, não 
necessariamente admitindo todos os atos ilícitos. Ainda, pode haver partes que 
comportem excludentes de ilicitude, conforme o réu alegar, sendo sinceras, o juiz 
pode acatar sua confissão. 
No direito Processual Penal não existe confissão ficta, mesmo com a revelia 
do réu, em razão de se tratar de bem jurídico muito mais valioso em que costume o 
direito civil lida, o qual criou tal ficção. (CAPEZ, 2012) 
2.11.6 Voluntária ou espontânea 
 
Avena (2017) ensina que a confissão pode ser espontânea, quando o 
indivíduo por “livre e íntima” vontade assume a autoria do fato, sem qualquer coação 
moral, física ou processual, apenas pela própria vontade. Enquanto, a confissão 
voluntária, o indivíduo confessa, sem ser essa sua vontade inicial, porém, pelo 
decorrer do processo, fica evidente sua culpa ou clara contradição do interrogatório 
com os fatos. 
 
2.11.7 Validade da Confissão 
 
Ensina Nucci (2015) que a confissão precisa de alguns requisitos para ser 
considerada válida, citando requisitos intrínsecos e extrínsecos para à validade. 
Intrínsecos: a) Verossímil: os fatos alegados precisam condizer com a 
realidade; b) certa: o réu pode apenas confessar o que é de seu conhecimento, sem 
depender de terceiros ou presunções, bem como coisas que ouviu dizer; 
46 
 
c)Inteligível: a confissão precisa ser clara, sem contradições completamente 
compreensível. d) Persistente e uniforme: sem contradições ou variedade de 
versões; e) Coerente: precisa estar corroborada pelas provas dispostas no processo; 
f) conteúdo relacionado ao confitente: o réu pode apenas confessar os atos que 
realizou, restando delações para os atos que terceiros(coautoria) realizaram. 
(NUCCI, 2015) 
Extrínsecos: a) expressa e reduzida a termo: não existe confissão tácita no 
direito penal brasileiro, portanto, o réu deve confessar expressamente ainda na 
presença da autoridade competente, que reduzirá a termo a confissão; b) produzida 
perante a autoridade competente: nos casos de confissão judicial cabe ao juízo da 
causa. Nenhuma outra autoridade é competente em relação à confissão judicial; c) 
voluntária: o réu deve confessar voluntariamente, sem coações ou vícios, mesmo 
que por objetivos egoísticos. (NUCCI, 2015) 
 
2.12 Delação 
 
A delação não é prevista no Código de Processo Penal em seu rol de provas, 
no entanto, é apreciada quando em conformidade com as outras provas no 
processo. (AVENA, 2017, p.388) 
Para Nucci, a delação é a imputação de um corréu, durante o interrogatório, a 
outro corréu, em relação o mesmo fato típico do interrogado. (NUCCI, 2015, p.190) 
Elucidação de Capez: 
Delação ou chamamento de corréu é a atribuição da prática do crime 
a terceiro, feita pelo acusado, em seu interrogatório, e pressupõe que 
o delator também confesse a sua participação. Tem o valor de prova 
testemunhal na parte referente à imputação e admite reperguntas por 
parte do delatado (Súmula n. 65 das Mesas de Processo Penal da 
USP).(CAPEZ, 2012, p. 435) 
 
2.12.1 Delação Premiada 
 
Apesar de não constar no referido código, outros dispositivos trazem a 
delação premiada como ferramenta nos processos, como a Lei dos crimes contra o 
sistema financeiro nacional (Lei 7.492/1986; Art. 25, § 2.º) Lei dos crimes hediondos 
(Lei 8.072/1990; Art. 8.º); Lei do crime organizado (Lei 12.850/2013;Arts. 3.º, I, e 4.º 
a 7.º) entre outras. (AVENA, 2017) 
47 
 
Ensina Avena o sentido da delação: 
 
Por delação premiada compreende-se o benefício concedido ao 
criminoso que denunciar outros envolvidos na prática do mesmo 
crime que lhe está sendo imputado, em troca de redução ou até 
mesmo isenção da pena imposta. Trata-se de uma hipótese de 
colaboração do criminoso com a justiça. Segundo entende a 
doutrina, tal como ocorre na delação não premiada, também neste 
caso é preciso ter reservas na aferição do valor probatório, impondo-
se, para que sirva de fundamento a uma condenação, que seja a 
delação confrontada e esteja em conformidade com as demais 
provas angariadas ao processo. (AVENA, 2017, p. 390) 
 
2.13 Prova Testemunhal 
 
A doutrina é muito clara quando se fala em testemunha, sendo afirmado por 
NUCCI (2015) que a testemunha nada mais é que a pessoa com conhecimento 
relevante ao processo, que se compromete a dizer à verdade e ser imparcial. No 
entanto, melhor elucida CAPEZ nesta questão: “[...]testemunha é todo homem, 
estranho ao feito e equidistante das partes, chamado ao processo para falar sobre 
fatos perceptíveis a seus sentidos e relativos ao objeto do litígio”. (CAPEZ, 2012, p. 
436), corroborando a ideia de que a testemunha não pode ter relação intima com as 
partes. Concluí Capez: ” É a pessoa idônea, diferente das partes, capaz de depor, 
convocada pelo juiz, por iniciativa própria ou a pedido das partes, para depor em 
juízo sobre fatos sabidos e concernentes à causa.”(CAPEZ, 2012, p.436) 
 
2.13.1 Características da Prova Testemunhal 
 
A prova testemunhal possui características que as difere de outros tipos de 
depoimentos, estas que são melhor elucidadas por CAPEZ. O doutrinador revela 
que para ser considerada prova testemunhal, ela precisa ter judicialidade, ou seja, 
ser realizada em juízo. Sendo, também ,imprescindível a oralidade do feito, em 
razão da espontaneidade da testemunha, bem como, a questão do direito ao 
contraditório, vedado o testemunho já escrito. (CAPEZ, 2012) 
A objetividade da testemunha também é de caráter relevante, sendo 
exceções a solicitação de opinião própria da testemunha, para haver maiorentendimento em questões subjetivas as quais não é possível haver uma maior 
precisão dos fatos. Ainda, em relação a objetividade, a testemunha sempre deve 
48 
 
depor sobre o que já ocorreu, não criar conjecturas sobre o que acredita que irá 
ocorrer, é a retrospectividade do testemunho. (CAPEZ, 2012) 
Os testemunhos são individuais, para que não haja influencia de outra 
testemunha, em relação aos sentidos que tiveram dos fato. (CAPEZ, 2012) 
A ultima característica é trazida por AVENA, a incomunicabilidade da 
testemunha. O art. 210, parágrafo único, do CPP, traz “antes do início da audiência 
e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da 
incomunicabilidade das testemunhas” (BRASIL, 1941, p. 630); isto para que a 
testemunha não seja orientada ou influenciada, estando esta característica 
englobada pela Individualidade. (AVENA, 2017) 
 
2.13.2 Dispensas e Proibições de Testemunhas 
 
Como regras gerais, todos tem o dever de testemunhar quando intimados 
para tanto (Art. 342, CP e Art. 206 do CPP), sujeitas a serem levadas 
coercitivamente ao juízo e responderem por desobediência caso não compareçam 
por livre espontânea vontade. (CAPEZ, 2012) 
Afirma AVENA em relação a capacidade para testemunhar: 
 
Estabelece o art. 202 do CPP que toda pessoa é capaz de ser 
testemunha. Isto significa que pode testemunhar em juízo qualquer 
indivíduo que tenha condições de perceber os acontecimentos ao 
seu redor e narrar o resultado destas suas percepções, 
independentemente de sua integridade mental, idade e condições 
físicas. Assim, podem ser arrolados o interdito, o inimputável, o 
surdo, o mudo etc. Evidentemente, poderá ser diferente, conforme o 
caso, o valor a ser conferido pelo magistrado por ocasião da 
sentença a cada depoimento, devendo ser considerado com 
reservas, por exemplo, o depoimento de uma criança de tenra idade 
ou de um portador de deficiência mental. (AVENA, 2017, p. 397) 
 
Todavia, algumas pessoas são dispensadas desse dever de testemunhar, 
como: o cônjuge, o amásio, o ascendente, o descendente ou o irmão, e os afins em 
linha reta do acusado. No entanto, ainda há a possibilidade do juiz colher o 
depoimento destes, como declarantes ou informantes, desta forma, não prestarão o 
compromisso. Também não prestam compromisso os “doentes e deficientes mentais 
e aos menores de l4 anos” (CPP, art. 208). (CAPEZ, 2012) 
49 
 
Para Avena (2017), não há prejuízo em relação à testemunha e o informante: 
“Ocorre que o Código de Processo Penal não faz essa distinção. Portanto, 
totalmente descabido pensar que o ‘informante’ não é testemunha. É sim, sendo 
apenas uma testemunha não compromissada.” (AVENA, 2017, p.397) 
Ocorre, também, que algumas pessoas são proibidas de testemunhar: 
 
Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de 
função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo 
se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu 
testemunho. (BRASIL, 1941, p.????) 
 
Exemplifica Fernando Capez: 
 
São proibidas de depor, contudo, as pessoas apontadas no art. 207 
do CPP: as pessoas que devam guardar sigilo em razão de função, 
ministério, ofício ou profissão. Função é o exercício de atividade de 
natureza pública ou assemelhada (juiz, delegado, promotor, jurado, 
comissário de menores, escrivão de cartório, diretor escolar). 
Ministério é o encargo de natureza religiosa ou social (sacerdotes e 
assistentes sociais). Ofício é a atividade manual (marceneiro, 
costureiro etc.). Profissão é a atividade predominantemente 
intelectual (médicos, advogados e os profissionais liberais, de um 
modo geral). Quase todos os códigos de ética relativos a uma 
profissão impedem a revelação do sigilo profissional. O Cânone 
1.550, § 2º, inciso II, do Codex Iuris Canonici considera o sacerdote 
como testemunha incapaz em relação ao que ficou sabendo em 
função de seu ministério. A parte final permite o depoimento se o 
interessado dispensar o sigilo (interessado aqui não é só quem 
passou a informação, ou acusado, mas também o órgão de classe ao 
qual pertence o profissional). Os deputados e senadores também 
não estão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou 
prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas 
que lhes confiaram ou delas receberam informações (art. 53, § 6º, da 
CF — em regra extensível aos deputados estaduais, se assim 
dispuser a Carta Estadual). Também não podem depor como 
testemunha o membro do Ministério Público e o juiz que oficiaram no 
inquérito policial ou na própria ação penal. (CAPEZ, 2012, p.439) 
 
2.13.3 Compromisso e Deveres da testemunha 
 
O artigo 203 do Código de Processo penal implica na advertência a 
testemunha sobre seu compromisso de dizer a verdade, estando sujeita, caso não o 
faça, as penas cominadas no crime de Falso Testemunho de artigo 342 do Código 
Penal. (AVENA, 2017) 
Outros deveres da testemunha: comparecer no local e hora determinados, 
estando sujeita a condução coercitiva em caso de descumprimento (art. 218, CPP), 
50 
 
além de que o juiz poderá aplicar a multa de 1 a 10 salários mínimos, prevista no art. 
458 c/c o art. 436, § 2º, do CPP (alterados pela Lei n. 11.689/2008) somado as custa 
da diligência de Condução coercitiva. Ainda com possibilidade de responder pelo 
crime de Desobediência; Identificar-se e qualificar-se perante a autoridade 
competente; Prestar depoimento sem faltar com a verdade ou omitir, estando o 
silêncio sujeito as penas do crime de falso testemunho. 
 
2.13.4 Contradita 
 
É a suspeição ou inidoneidade da testemunha arguida por alguma das partes. 
 
Feita a contradita, o juiz tem quatro opções: consultará a 
testemunha, sede seja ou não ser ouvida, na hipótese do art. 206 
(dispensa); excluirá a testemunha, na hipótese do art. 207 
(proibição); ouvirá sem compromisso, na hipótese do art. 208; e 
tomará o depoimento, valorando-o posteriormente. (CAPEZ, 2012, 
p.440) 
 
O artigo 214 do Código de Processo Penal não é taxativo, não há um rol de 
situações em que a testemunha é suspeita, após a arguição, o juiz tomará as razões 
e então, tomará o depoimento, valorando-o. (CAPEZ, 2012, p.440) 
 
2.13.5 Numero de Testemunhas por procedimento 
 
O número de testemunhas varia com o tipo de procedimento. 
Vejamos: a) procedimento ordinário: cada uma das partes pode 
arrolar no máximo até oito testemunhas (CPP, art. 401, com a 
redação determinada pela Lei n. 11.719/2008); 
b) procedimento sumário: admite o máximo de cinco testemunhas 
(CPP, art. 532, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008); 
c) procedimento sumaríssimo(Lei n. 9.099/95): máximo de três 
testemunhas; d) procedimento do Tribunal do Júri (plenário do Júri): 
o máximo de cinco (CPP, art. 422, com redação determinada pela Lei 
n. 11.689/ 2008). (CAPEZ, 2012, p. 440) 
 
2.13.6 Procedimento 
 
O doutrinador Fernando Capez é quem melhor exemplifica o procedimento 
durante a audiência: 
Na audiência de instrução e julgamento, proceder-se-á à tomada de 
declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas 
51 
 
pela acusação e pela defesa, nessa ordem, ressalvado o disposto no 
art. 222 do Código de Processo Penal, bem como aos 
esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de 
pessoas e coisas, interrogando, em seguida, o acusado (CPP, arts. 
400 e 531, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008, e 
art. 411, com as modificações operadas pela Lei n. 11.689/2008). 
Com a nova reforma processual penal, portanto, os atos probatórios 
passaram a ser concentrados numa única audiência. (CAPEZ, 2012, 
p.442) 
 
Assim, a testemunha comparecendo à audiência, será identificada e se dará 
início ao seu depoimento na presençado juízo, cabendo primeiramente a parte que 
arrolou a testemunha os questionamento iniciais, e não ao juiz. Cabendo ao 
magistrado somente complementar a inquirição sobre os pontos obscuros do 
depoimento. (CAPEZ, 2012) 
Nas ocasiões em que a testemunha não falar a língua nacional, o juiz 
nomeará tradutor para o procedimento do depoimento (art.193, CPP). Ou, caso a 
testemunha tenha alguma necessidade especial, como o caso dos surdos mudos, o 
juiz prosseguirá conforme o artigo 192 do Código de Processo Penal. 
Ao término do depoimento, este será reduzido a termo, sendo fiel as 
expressões utilizadas pelo depoente, conforme o artigo 216 do Código de Processo 
Penal, onde a testemunha, o juiz e as partes assinarão concluindo o ato. (CAPEZ, 
2012) 
 
2.14 Reconhecimento de Pessoas e Coisas 
 
Tanto para o doutrinador Guilherme de Souza Nucci(2015) quanto para 
Fernando Capez(2012), também doutrinador, o reconhecimento de pessoas e coisas 
é ato solene, com natureza jurídica de meio de prova, eminentemente formal, no 
qual alguém é chamada a reconhecer e confirmar a identidade, no caso de 
reconhecimento de pessoas, ou qualidade, no caso de reconhecimento de coisas, 
para fins processuais penais. 
 
2.14.1 Reconhecimento de Pessoas 
 
O artigo 226 do Código de Processo Penal detalha de forma certa a maneira 
de se proceder o reconhecimento. A primeiro momento, a pessoa que realizará o 
52 
 
reconhecimento deve descrever a pessoa a ser reconhecida; para fins de se evitar a 
má-fé. O agente que se pretende o reconhecimento será colocada lado a lado com 
outras pessoas de mesmas características, se possível. Posteriormente é chamada 
a pessoa a reconhecer o agente em meio as outras pessoas, apontando-o entre 
elas; Existe a possibilidade de se isolar as partes para que se evite intimidação. 
Após o reconhecimento é lavrado o auto permenorizado, o qual é subscrito pela 
autoridade, pela pessoa que realizou o reconhecimento e por duas testemunhas que 
estejam no local. (NUCCI, 2015) 
 
2.14.2 Reconhecimento de pessoas por foto 
 
O reconhecimento por foto não consta no Código de Processo Penal, no 
entanto, o rol de provas nele constantes é apenas exemplificativo, tendo a doutrina 
achado idôneo o reconhecimento por foto. No entanto, para NUCCI (2015), deve-se 
conceder valor relativo a esse tipo de prova, principalmente quando não corroborada 
por outras no processo, caso em que deve ser descartada pelo magistrado. (NUCCI, 
2015, p.237) 
 
2.14.3 Reconhecimento de Objetos 
 
Conforme os artigos 226 e 227 do Código de Processo Penal, o 
reconhecimento de coisas e objetos é realizado quando estes estão de qualquer 
forma envolvidos no fato delitivo. 
 
2.15 Acareação 
 
Possuí natureza jurídica de meio de prova, sendo ato processual realizado 
pela autoridade policial ou judiciária, que consiste na colocação de declarantes, 
partes ou depoentes frente a frente para o confronto de informações, visando a 
busca da verdade real. Podendo ser requeridas pelas partes ou realizada de ofício 
pelo juiz de direito. (NUCCI, 2015) 
53 
 
Quando realizada, a autoridade judiciária ou policial irá confrontar as 
divergências de informações realizando perguntas para que os envolvidos 
demonstrem a verdade dos fatos. 
Nucci organiza quando é possível a realização da acareação: 
Pode dar-se entre quase todos os envolvidos no processo (art. 229, 
CPP): a) entre réus – respeitado, naturalmente o direito ao silêncio e 
a possibilidade que têm de não se autoacusar; b) entre réu e 
testemunha – respeitado, também nesse caso, o direito ao silêncio e 
o privilégio contra a autoacusação; c) entre testemunhas – nesta 
hipótese, é de se destacar dois pontos fundamentais: a possibilidade 
de retratação de uma delas (a que estiver mentindo), eliminando a 
tipicidade do delito anteriormente cometido (art. 342, § 2.º, CP), bem 
como o privilégio contra autoacusação; d) entre vítima e acusado – 
hipótese de remoto sucesso, pois são partes antagônicas no 
processo e com relação ao fato delituoso, ambos prestando 
esclarecimentos sem o compromisso de dizer a verdade; e) entre 
vítima e testemunha – trata-se de alternativa envolvendo a ausência 
do dever de dizer a verdade, do lado do ofendido, com a 
possibilidade da testemunha se retratar ou proteger-se contra a 
autoincriminação; f) entre vítimas – situação que envolve duas partes 
sem o compromisso de narrar a verdade, logo, de difícil proveito. 
(NUCCI, 2015, p.242) 
 
2.16 Prova Documental 
 
O conceito legal de documento está previsto no artigo 232 do Código de 
Processo Penal, “quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou 
particulares”. Porém, a doutrina vem tratando essa definição como lato sensu, ou 
seja, vem dando maior interpretação ao artigo, considerando outros tipos de prova 
física como documentos: 
Atualmente, lança-se mão de um conceito mais amplo, segundo o 
qual os documentos compreendem não só os escritos, mas também 
qualquer forma corporificada de expressão do sentimento ou 
pensamento humano, tais como a fotografia, a filmagem, a gravação, 
a pintura, o desenho, o e-mail etc.(CAPEZ, 2012, p. 456) 
 
Não obstante esta definição, na atualidade vem se considerando 
como documento lato sensu tudo aquilo capaz de retratar 
determinada situação fática, sejam papéis, sejam arquivos 
digitalizados na forma da Lei 12.682/2012 (que disciplina a 
digitalização, ao armazenamento em meio eletrônico, óptico ou 
equivalente e a reprodução de documentos públicos e privados), seja 
por meio de áudio ou vídeo, v.g., um DVD com imagens relativas ao 
fato imputado. Qualquer coisa, enfim, capaz de representar um ato 
ou um fato. (AVENA, 2012, p. 412) 
 
54 
 
Avena, ainda, faz a distinção dos documentos públicos e particulares, sendo 
que estes “é aquele para cuja constituição não houve a contribuição de qualquer 
agente público no exercício de função pública” (AVENA, 2012, p. 412); enquanto 
aqueles “é aquele constituído perante a autoridade pública, no exercício de suas 
funções e que possua capacidade para lhe atribuir a presunção de verdade (fé 
pública)” (AVENA, 2012, p. 412). 
A doutrina ainda cita o documento strictu sensu, onde existe uma certa 
divergência entre CAPEZ (2012) e AVENA (2017). Para CAPEZ (2012), o 
documento em sentido estrito é a mera produção escrita e material do documento o 
qual pode provar um fato. Todavia, para AVENA o documento em sentido estrito é 
todo documento elaborado com sem o intuito de provar algo, embora, possa ser 
utilizado para tanto. (AVENA, 2017) 
A produção da prova documental pode ser espontânea, quando é juntada ao 
processo, ou de qualquer outra forma apresentado em audiência ou ao processo; 
Ou, requisitada, provocada, conforme o artigo 234 do CPP. (CAPEZ, 2012) 
 
2.16.1 Função da Prova Documental 
 
Para CAPEZ (2012) a prova documental possui três funções: a) dispositivo: 
quando essencial para o ato jurídico a ser produzido; b) constitutivo: quando 
essencial para a validade do ato; c) probatório: quando sua natureza é processual. 
 
2.16.2 Prova Emprestada 
 
É a prova retirada de um processo para que sirva de prova em outro 
processo, seja por fotocópia ou mecanismo similar, por isso determinada 
emprestada, já que não foi produzida no próprio processo em que será utilizada. 
Para que tenha efeito é necessário que as mesmas partes estejam 
relacionadas aos dois processos, bem como, também, seja respeitado a ampla 
defesa e o contraditório das partes. (NUCCI, 2015) 
 
2.17 Prova Indiciária 
 
55 
 
O indício é “[...] um fato secundário, conhecido e provado, que, tendo relação 
com o fato principal, autorize, por raciocínio indutivo-dedutivo,a conclusão da 
existência de outro fato secundário ou outra circunstância.” (NUCCI, 2015, p.257) 
Enquanto a presunção é “um conhecimento fundado sobre a ordem normal 
das coisas, e que dura até prova em contrário (presunções relativas). As presunções 
legais ou absolutas não admitem prova em contrário.” (CAPEZ, 2012, p.467) 
Assim, os indícios e as presunções são provas no processo penal, de caráter 
indireto, tendo em vista que são obtidas através do raciocínio lógico. Sendo, esse 
tipo de prova de valor comum, em razão da livre convicção do juiz. (CAPEZ, 2012) 
 
2.17.1 Prova de Fora da Terra 
 
É a prova que será produzida fora da jurisdição do juiz que compete julgar o 
processo, sendo produzida onde estiver. (CAPEZ, 2012) 
 
2.17.2 Prova Antecipada 
 
É a prova produzida antes da introdução processual, podendo ser realizada 
em caráter preventivo, de forma a assegurar a existência da prova; cautelarmente, 
para evitar que se perca a prova em razão da demora processual ou; medida 
cautelar incidental a uma prova que já tem processo em andamento, porém, não 
chegou a fase instrutória, sendo uma forma de garantir sua existência até a referida 
fase. (CAPEZ, 2012) 
 
2.17.3 Contra indícios 
 
São fatos, circunstâncias ou próprios indícios que contrariam os indícios e 
presunções iniciais. Como exemplificado por NUCCI: 
Assim, se a coisa furtada foi encontrada em poder do réu, este pode 
produzir a prova de um fato secundário, demonstrativo de que a 
adquiriu, através da emissão de nota fiscal e recibo, de uma loja. O 
indício é derrubado pelo contraindício. O álibi – justificativa 
apresentada pelo acusado para negar a autoria – é um contraindício 
ou indício negativo. (NUCCI, 2015, p.261) 
 
 
56 
 
3 PROVA ILEGAL 
 
3.1 Conceito 
 
A prova ilícita, proibida, prova vedada, ilegal ou ilegítima, está prevista na 
constituição federal em seu artigo 5º, inciso LVI, “são inadmissíveis, no processo, 
as provas obtidas por meios ilícitos”, assim, gerando uma dualidade de pensamento 
para quem o lê. Por que uma prova colida de forma irregular não pode gerar efeitos 
mesmo que seja retrato da verdade? 
Renato Brasileiro de Lima responde a questão: “O direito à prova, como todo 
e qualquer direito fundamental, não tem natureza absoluta. Está sujeito a limitações 
porque coexiste com outros direitos igualmente protegidos pelo ordenamento jurídico 
” (LIMA, 2017, p. 620). Além de que também seria algo contraditório para o Estado, 
ente que toma a jurisdição para si, usar de meios ilícitos para condenar particular, 
dirimindo direitos fundamentais para a persecução penal e deslegitimando o direito 
de punir. (LIMA, 2017) 
Guilherme Madeira Dezem, em consonância com o que diz Lima, afirma que 
a aplicação da teoria da prova ilícita é uma sanção ao Estado pelas más praticas na 
produção de prova, sendo elas obrigatoriamente inadmissíveis pela constituição e, 
por isso, desentranhadas do processo. (DEZEM, 2016) 
Dezem, ainda, divide como forma didática a prova ilícita antes de 2008 e pós 
2008, em razão de que apenas a Constituição Federal previa a prova ilícita. No 
entanto, não havia especificações do que era prova ilícita, cabendo à doutrina a 
conceituação, baseadas nas lições de Pietro Nuvolone. O qual distinguiu as provas 
ilícitas da provas ilegítimas, ambas sendo espécies do gênero prova vedada ou 
prova ilegal. (DEZEM, 2016) 
a) Prova Ilícita: é a prova obtida de forma que venha a ferir direito material, 
como, obter confissão com base em tortura ou ameaça (DEZEM, 2016). Em 
consonância com este conceito, Fernando Capez: 
 
Prova ilícita. Quando a prova for vedada, em virtude de ter sido 
produzida com afronta a normas de direito material, será chamada de 
ilícita. Desse modo, serão ilícitas todas as provas produzidas 
mediante a prática de crime ou contravenção, as que violem normas 
de Direito Civil, Comercial ou Administrativo, bem como aquelas que 
afrontem princípios constitucionais. Tais provas não serão admitidas 
57 
 
no processo penal. Assim, por exemplo, uma confissão obtida com 
emprego de tortura (Lei n. 9.455/97), uma apreensão de documento 
realizada mediante violação de domicílio (CP, art. 150), a captação 
de uma conversa por meio do crime de interceptação telefônica (Lei 
n. 9.296/96, art. 10) e assim por diante. (CAPEZ, 2016, p. 344) 
 
b) Prova Ilegítima; é a prova obtida em desacordo com as normas 
processuais. 
 
Prova ilegítima. Quando a norma afrontada tiver natureza processual, 
a prova vedada será chamada de ilegítima. Assim, será considerada 
prova ilegítima: o documento exibido em plenário do Júri, com 
desobediência ao disposto no art. 479, caput (CPP); o depoimento 
prestado com violação à regra proibitiva do art. 207 (CPP) (sigilo 
profissional) etc. Podemos ainda lembrar as provas relativas ao 
estado de pessoas produzidas em descompasso com a lei civil, por 
qualquer meio que não seja a respectiva certidão (CPP, art. 155, 
parágrafo único), ou a confissão feita em substituição ao exame de 
corpo de delito, quando a infração tiver deixado vestígios (CPP, art. 
158). Nesse último caso, a título de exemplo, se houve uma lesão 
corporal consistente em uma fratura do antebraço, nem mesmo a 
radiografia, a ficha médica do paciente, o depoimento dos médicos e 
a confissão do acusado podem suprir a falta do exame de corpo de 
delito, devido à exigência processual expressa constante do art. 158 
do CPP. As provas produzidas em substituição serão nulas por 
ofensa à norma processual e, portanto, ilegítimas, não podendo ser 
levadas em conta pelo juiz (CPP, art. 564, III, b), o que acarreta a 
absolvição por falta de comprovação da materialidade delitiva. 
(CAPEZ, 2016, p. 344) 
 
Nos casos de prova ilícita, é importante salientar que o direito deve ser 
fundamental: 
Neste sentido era a posição de Thiago André Pierobom de Ávila: "O 
direito cuja violação ensejará a ilicitude da prova há de ser um 
direito fundamental. A garantia fundamental da inadmissibilidade das 
provas ilícitas está estrategicamente localizada sob o título dos 
direitos e garantias fundamentais. Sua finalidade é criar um sistema 
de atividade processual que respeite minimamente os direitos 
elencados na Constituição tidos como essenciais para a convivência 
em sociedade. O problema perante o caso concreto é delimitar a 
linha que separa o plano da constitucionalidade e o da legalidade, 
haja vista o caráter analítico de nossa Constituição" (ÁVILA apud 
DEZEM, 2016, p. 205) 
 
Outra distinção salientada por Dezem, é o tempo da sua ocorrência, sendo a 
prova ilícita produzida antes do processo, com violação de normas de carácter 
material. A prova ilegítima ocorrerá durante o processo com violação de normas de 
58 
 
direito processual. No entanto, este critério pode sofrer exceções, como em caso de 
um juiz coagir o réu, gerando prova ilícita no decorrer do processo. (DEZEM, 2016) 
A consequência gerada para as provas ilegítimas é mera nulidade, ocorrendo 
elas no processo e em detrimento dele, o ato será nulo e deverá ser refeito. A 
depender do grau de violação, podendo ser o ato, também, inexistente, 
absolutamente nulo, relativo ou mera irregularidade. 
No entanto, a consequência para a prova ilícita, por ser “inadmissível”, 
conforme a constituição federal, é o desentranhamento do processo. 
 
3.2 Conceito pós 2008 (Lei n. 11.690/08) 
 
A lei n. 11.690/08 modificou o artigo 157 do código de processo penal 
dispondo “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas 
ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais” 
distanciando-se da doutrina e da antiga jurisprudência que dividia as provas 
proibidas como ilícitas e ilegítimas,unificando-as como uma única espécie, provas 
ilícitas. (CAPEZ, 2016, p. 345) 
O tema não é pacífico. Dezem, entende que não foi abandonada a distinção 
das provas ilegítimas e ilícitas, sendo que “Nesse sentido é a posição de Antonio 
Scarance Fernandes e de Paulo Rangel e é a posição que defendemos”. (DEZEM, 
2016, p. 207). 
Para Dezem, a distinção é necessária em razão de suas consequências 
divergentes em cada caso, como: “A prova ilícita é inadmissível, deve ser 
desentranhada e inutilizada. A prova ilegítima é causa de nulidade, de forma que o 
ato simplesmente deve ser refeito, permanecendo o ato nulo no processo”(DEZEM, 
2016, p. 207). Ressalta, também, que os critérios de convalidação da prova nula e 
da prova ilícita é divergente: 
 
A título de exemplo cito o difícil tema do prejuízo, previsto no art. 563 
do CP. Prejuízo é critério utilizado para se anular ou não a prova e 
nenhuma relação possui com a validação da prova ilícita. O risco da 
interpolação dos conceitos que prejuízo passe a ser critério de 
validação da prova ilícita o que não pode ser admitido. (DEZEM, 
2016, p. 207) 
 
59 
 
Outra consequência, quando a prova ilícita entra no processo, ela deve ser 
desentranhada imediatamente e posteriormente não poderá ser repetida. 
Para Dezem, a inadmissibilidade da prova ilícita é pouco estudada na doutrina 
brasileira, porem, uma das consequências estudadas pelas doutrinas norte-
americanas é a irrepetibilidade das provas ilícitas no processo, sendo essa uma das 
consequências para coibir os agentes do estado de adoram métodos ilícitos de 
provar. A prova ilícita tinha como caráter o male captum bene retentum9, justificando 
assim ás más condutas dos agentes públicos que seriam teoricamente punidos, 
porém, as provas se mantinham nos autos. Os agentes nunca eram punidos e o 
estado não era punido por produzir a prova ilícita, assim, acarretando o injusto. 
(DEZEM, 2016) 
Novamente, não havendo distinção das provas ilícitas, uma prova com erro 
meramente processual não poderia ser repetida, gerando o indesejado para o 
processo penal. A prova nula não é desentranhada do processo nem destruída. 
(DEZEM, 2016) 
A jurisprudência no pós 2008 tem evitado o uso do termo prova 
ilegítima. No entanto, percebe-se claramente dos julgados do STJ e 
do STF que, embora não usem o termo prova ilegítima, acabam por 
aplicar as sanções de nulidade para os casos de prova obtida com 
violação a regras de direito processual. (DEZEM, 2016, p. 207) 
 
 
3.3 O juiz Contaminado 
 
É a figura do Juiz que obtêm contato com a prova ilícita e portanto fica 
“contaminado”, tendo sua imparcialidade afetada, mesmo que a prova seja 
desentranhada dos autos o juiz poderá ser influenciado pela mesma por ter tido 
contanto. (DEZEM, 2016) 
A doutrina vê como solução o afastamento do juiz do processo em questão 
sendo-lhe nomeado o seu substituto legal para julgar o caso, sendo uma analogia 
aos casos de suspeição e impedimento. No entanto, a jurisprudência não adere a 
ideia, tendo como rol taxativo as situações de suspeição e impedimento. (DEZEM, 
2016) 
 
 
9
 Mal colhida, mas bem conservada 
60 
 
3.4 Hipóteses de Admissibilidade da Prova Proibida 
 
Há algumas exceções na inadmissibilidade das provas ilícitas, muitas delas 
trazidas pela doutrina norte americana e aceitas na doutrina e jurisprudência do 
Brasil, reforçando a ideia de que nenhum direito é absoluto. 
 
 
3.4.1 Exceção do Erro Inócuo 
 
Pode ocorrer quando o erro é mínimo, não prejudicando de fato o direito das 
partes e, havendo condenação, esta deve ser corroborada com provas lícitas e 
idôneas para a condenação. 
 
Fixado no julgamento em xeque que a prova tida por ilícita não foi a 
única adotada para a condenação, que se baseou em outros 
elementos, expressamente referidos naquele édito, não há como 
chegar a uma conclusão diversa, na via eleita, pois é intento que 
demanda revolvimento fático-probatório, não condizente com restrito 
e mandamental veio de conhecimento do writ (STJ, HC187.044/SP, 
j.15.10.2013, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura) 
 
3.4.2 Legitimidade para requerer a exclusão da prova ilícita 
 
Este entendimento tem origem no direito norte-americano no qual é preciso 
ser parte legítima do processo para requerer o desentranhamento da prova ilícita do 
processo. 
 
Esta expressão, apresentada por Thiago André Pierobom de Ávila, 
indica que, em casos de busca e apreensão, a proteção da regra de 
exclusão é apenas daquele que possui "uma legítima expectativa de 
privacidade própria, violada pela busca, e não apenas daquele que 
tenha a propriedade sobre o bem objeto da apreensão". (ÁVILA 
Apud DEZEM, 2016, p. 209) 
 
3.4.3 Princípio da Proporcionalidade 
 
Para Avena, é princípio que sopesa a relativa importância da prova com a 
importância do direito que ela pode vir a colocar em risco, relativizando um ou outro: 
 
[...]é aplicado o princípio da proporcionalidade, também chamado de 
princípio do sopesamento, o qual, partindo da consideração de que 
61 
 
“nenhum direito reconhecido na Constituição pode revestirse de 
caráter absoluto”, possibilita que se analise, diante da hipótese de 
colisão de direitos fundamentais, qual é o que deve, efetivamente, 
ser protegido pelo Estado. (AVENA, 2017, p. 332) 
 
3.4.4 Prova Ilícita Pro Reo 
 
Para a maior parte da Doutrina as provas ilícitas utilizadas em favor do réu 
são admissíveis, em razão do bem jurídico tutelado, de forma genérica, a liberdade, 
ser maior que a mera irregularidade das provas. Assim entende Grinover, 
Magalhães e Scarance. (DEZEM, 2016) 
A segunda discussão no mesmo sentido é sobre a responsabilidade do 
acusado quando ele comete uma infração para gerar a prova ilícita que o inocenta. A 
doutrina também é unanime nesse sentido, em afirmar que o acusado pode estar 
protegido por excludentes de ilicitude como a legítima defesa. (DEZEM, 2016) 
Para Dezem, a ideia deve melhor moderada, em razão dos bem jurídicos 
tutelados, sendo alguns de maior relevância que outros. Dezem se utiliza do 
exemplo do crime de tortura para se conseguir prova de inocência de um crime 
contra honra, não é razoável tendo em vista os valores envolvidos. (DEZEM, 2016) 
 
3.5 Teoria da Visão Ampla 
 
A regra geral é que a busca e apreensão realizada sem mandado judicial é 
prova ilícita, porém, quando a coisa está à vista ampla do policial não há 
necessidade de mandado, podendo ser apreendida como prova lícita. (DEZEM, 
2016) 
Outra situação que pode vir a validar a prova, é já durante a diligencia, os 
policiais encontrarem à vista aberta outra prova, podendo apreende-la mesmo que 
ela não conste no mandado de busca e apreensão. (DEZEM, 2016) 
Os parâmetros da teoria foram estabelecidos no caso Coolidge vs 
Newhampshire de 1971, e sua limitações no caso Horton vs California de 1990. Para 
a teoria ser válida é preciso estar de acordo com os seguintes pontos: (DEZEM, 
2016) 
 
62 
 
a) O objeto deve estar em plena vista do policial; 
 
b) O policial deve poder estar legalmente no local onde viu o objeto; 
 
c) A natureza da prova deve ser imediatamente aparente; 
 
Dezem traz o seguinte exemplo no Brasil: 
 
Esta teoria pode ter aplicação no Brasil e pode ter importante 
parâmetro para os casos envolvendo serendipidade, ou seja, 
descoberta fortuita de provas. Embora não tenha sido mencionado o 
nome desta teoria, foi ela utilizada pelo STJ em caso de busca e 
apreensão em escritório de advocacia em que figurava como um dos 
investigados o estagiário e descobriram provas de outro crime por 
parte de advogado quetrabalhava no local: 
"É lícita a apreensão, em escritório de advocacia, de drogas e de 
arma de fogo, em tese pertencentes a advogado, na hipótese em que 
outro advogado tenha presenciado o cumprimento da diligência por 
solicitação dos policiais, ainda que o mandado de busca e apreensão 
tenha sido expedido para apreender arma de fogo supostamente 
pertencente a estagiário do escritório – e não ao advogado – e 
mesmo que no referido mandado não haja expressa indicação de 
representante da OAB local para o acompanhamento da diligência. 
De fato, o inc. II e o § 6.º do art. 7.º da Lei 8.906/1994 dispõem, 
respectivamente, que são direitos do advogado "a inviolabilidade de 
seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos 
de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e 
telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia" e que 
"Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime 
por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá 
decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput 
deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e 
apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença 
de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a 
utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a 
clientes do advogado averiguado, bem como dos demais 
instrumentos de trabalho que contenham informações sobre 
clientes". A finalidade das normas acima transcritas é, claramente, 
salvaguardar o sigilo da profissão, respeitando-se as informações 
privilegiadas que os advogados recebem de seus clientes, em 
homenagem ao princípio da ampla defesa, previsto no art. 5.º, LV, da 
CF/1988. No caso em análise, os policiais estavam legitimamente 
autorizados a ingressar no escritório de advocacia por meio de 
mandado regularmente expedido, e a determinação de busca e 
apreensão se deu para o endereço profissional do investigado e não 
para uma sala ou mesa específica. Não obstante o mandado de 
busca e apreensão tenha sido expedido para apuração de crime 
praticado pelo estagiário do escritório, verificou-se, 
coincidentemente, no cumprimento da medida, a ocorrência 
63 
 
flagrancial de dois outros crimes que possuem natureza permanente, 
ou seja, sua consumação se protrai no tempo. Contraria a 
razoabilidade exigir-se dos policiais envolvidos na diligência que 
fingissem não ter visto os crimes, para solicitar, a posteriori, um 
mandado específico de busca e apreensão para o escritório do 
advogado. Essa medida contrariaria o art. 301 do CPP: "Qualquer do 
povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão 
prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito". Desse 
modo, não há excesso por parte dos policiais envolvidos na busca e 
apreensão, uma vez que a busca em todo o escritório era 
necessária, haja vista que a arma de fogo pertencente ao estagiário 
poderia estar escondida em qualquer lugar do escritório, o que 
justifica abusca em todo o ambiente, e não apenas nos locais, em 
princípio de exercício da função de estagiário. Ressalte-se que a 
localização de elementos que configuram outros crimes, praticados 
por pessoa que não figura como objeto do mandado de busca e 
apreensão, insere-se na hipótese nominada pela doutrina de 
"encontro fortuito de provas". Ademais, em que pese a não indicação 
expressa de representante da OAB local para o acompanhamento 
da diligência, foi solicitado, pelos policiais nela envolvidos, que um 
advogado estivesse presente e acompanhasse o cumprimento do 
mandado de busca e apreensão no escritório. Sendo assim, 
aplicando-se o princípio da instrumentalidade das formas, a 
finalidade da norma foi atingida, não havendo que se falar em 
nulidade, mas sim, se muito, em mera irregularidade".(STJ, RHC 
39.412-SP, j. 03.03.2015, rel. Min. Felix Fischer). (DEZEM, 2016, p. 
212) 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
64 
 
4 TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA 
 
4.1 Conceito 
 
The fruits of the poison tree10, é uma teoria do direito norte-americana a qual 
significa a contaminação de uma prova obtida ilegalmente (árvore) que leva a outras 
provas (frutos) as quais de certa forma, não tiveram o mesmo vício, porém, por 
terem sido descobertas por meio irregular, são consideradas ilegais por derivação. 
 Como afirma Guilherme Madeira Dezem, a teoria teve início em 1920, 
quando a suprema corte norte-americana considerou inválida uma intimação 
expedida com base em uma busca ilegal, no caso Silverthorne Lumber & Cov.United 
States, porém, “a expressão "fruits of the poisonous tree doctrine" somente seria 
cunhada em outro julgamento pelo Min.Franckfurter, no caso Nardone v. United 
States, de 1937” (DEZEM, 2016, p. 213). 
Com a nova teoria a corte passa a adotar esse entendimento para todos os 
casos como afirma Capez: “A partir de uma decisão proferida no caso Siverthorne- 
Lumber Co. vs. United States, em 1920, as cortes americanas passaram a não 
admitir qualquer prova, ainda que lícita em si mesma, oriunda de práticas ilegais”. 
(Capez, 2016, p. 345). 
No Brasil, antes da reforma de 2008, a teoria também era adotada, porém, 
com o fundamento do art. 573, § 1.º, do CPP, dispondo que “a nulidade de um ato, 
uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam 
consequência”, como afirmado por Avena: “Transpondo-se essa disposição para o 
tema de provas, resultava que a ilicitude de uma prova, uma vez reconhecida, 
causará a ilicitude das provas que dela diretamente decorram” (AVENA, 2017, p. 
330). 
O ordenamento jurídico brasileiro, pós 2008, adotou a teoria como pode se 
notar no artigo 157, § 1º “são inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo 
quando não evidenciado ao nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as 
derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. 
 Bem como, a doutrina e a jurisprudência compactuaram com a teoria, 
conforme afirma Dezem e Capez: 
 
10
 Teoria dos frutos da árvore envenenada 
65 
 
 
 A despeito da existência de jurisprudência na Corte no sentido de os 
vícios eventualmente ocorridos no inquérito policial não terem o 
condão de macular a ação penal(HC 83.921/RJ, 1.ª T., rel. Min. Eros 
Grau, DJe de 27.08.2004), devem ser consideradas imprestáveis as 
provas ilícitas obtidas de forma direta ou por derivação de outras 
(fruits of the poisonous tree), independentemente do momento em 
que forem produzidas. 4. Essas razões justificam que os elementos 
de prova formalmente produzidos nos Inquéritos 129/10 e 280/10 
sejam desentranhados do caderno processual, aniquilando qualquer 
possibilidade de servirem de subsídio para fundamentar a 
condenação, sem prejuízo daquelas provas eventualmente 
produzidas de forma legítima e autônoma (STF, Rcl 12.484/DF, j. 
29.09.2014, rel. Min. Dias Toffoli) (Dezem, 2016, p. 213) 
 
[...] o Brasil, Grinover, Scarance e Magalhães sustentam que a 
ilicitude da prova se transmite a tudo o que dela advier, sendo 
inadmissíveis as provas ilícitas por derivação, dentro do nosso 
sistema constitucional: “Na posição mais sensível às garantias da 
pessoa humana, e consequentemente mais intransigente com os 
princípios e normas constitucionais, a ilicitude da obtenção da prova 
transmite-se às provas derivadas, que são igualmente banidas do 
processo” (As nulidades no processo penal, 3. ed., Malheiros Ed., p. 
116) (MALHEIROS, 1996, apud CAPEZ, 2016, p.345) 
 
 No entanto, a teoria exige que a prova fruto esteja diretamente e 
exclusivamente ligada à prova envenenada, ou seja, “a prova tida como 
contaminada tenha sido decorrência de uma outra, manifestamenteviciada, ou de 
uma situação de ilegalidade” (AVENA, 2017, p. 330). Esse “nexo causal”, afirmado 
também por Dezem (2016), é a causalidade que contamina as outras provas, em 
razão disso, a própria suprema corte norte-americana adotou mecanismos que 
atenuem a aplicabilidade da teoria dos frutos da árvore proibida. 
Porém, os mecanismos atenuantes, alguns reconhecidos no Brasil, são 
exceções, a regra sempre será a vedação da prova ilegal, em respeito aos princípios 
constitucionais e tratados internacionais os quais o Brasil é signatário. (DEZEM, 
2016) 
 
4.2 Teoria da Fonte Independente 
 
A independente source, ou fonte independente, é a ideia de que havendo 
duas fontes para a prova, uma admissível e outra ilegal, é possível aceitar a como 
não contaminada as provas derivadas, não havendo óbice para elas no processo. 
Em outras palavras: 
66 
 
 
[...] a teoria ou exceção da fonte independente, se o órgão da 
persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos 
elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova, 
que não guarde qualquer relação de dependência, nem decorra da 
prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vínculo causal, 
tais dados probatórios são admissíveis, porque não contaminados 
pela mácula da ilicitude originária. (LIMA, 2017, p. 97) 
 
É preciso cuidado para se lidar com esta teoria, em razão de se tratar de 
exceção, e a regra ser a representação da garantia dos direitos fundamentais os 
quais devem permanecer imaculados, quando não, gerando a prova ilícita. Destarte, 
é preciso inequívoca demonstração de que se trata de prova oriunda de fonte 
legítima a qual não haja nexo de causalidade e advinda de linha paralela a da prova 
contaminada. (LIMA, 2017) 
Esta teoria de exceção também teve sua origem nas cortes norte-americanas, 
sendo citados os casos de Bynum v. U.S., de 1960, e Murray v. United States, de 
1988: 
No caso Bynum v. U.S., de 1960, a Corte determinou inicialmente a 
exclusão de identificação dactiloscópica que havia sido feita durante 
a prisão ilegal do acusado Bynum. Ao ser novamente processado, 
valeu-se a acusação de um antigo conjunto de planilhas 
dactiloscópicas de Bynum que se encontrava nos arquivos do FBI e 
que correspondiam às impressões digitais encontradas no local do 
crime. Como a polícia tinha razão para verificar as antigas planilhas 
de Bynum independentemente da prisão ilegal, e como as 
impressões digitais de tais planilhas tinham sido colhidas 
anteriormente sem qualquer relação com o roubo investigado dessa 
vez, as antigas planilhas foram admitidas como prova obtida 
independentemente, de maneira alguma relacionada à prisão ilegal 
(LIMA, 2017, p. 97) 
 
No caso Murray v. United States, de 1988, após perceberem uma 
atividade suspeita de tráfico de drogas em uma residência, policiais 
entraram ilegalmente na casa e confirmaram a suspeita; 
posteriormente, requereram um mandado judicial para a busca e 
apreensão indicando apenas as suspeitas e sem mencionar a 
anterior entrada e, de posse do mandado, entraram novamente na 
residência e apreenderam as drogas. A Corte entendeu que a prova 
era válida, pois, ainda que os policiais não houvessem realizado a 
primeira violação, de qualquer forma seria obtido o mandado a 
justificar a segunda entrada legal, com base apenas nos indícios 
iniciais. (LIMA, 2017, p. 97) 
 
Para Dezem (2016), o qual também cita ambos os casos em sua doutrina, a 
teoria é temerária e carece de cautela para a sua aplicabilidade, tendo dado como 
67 
 
exemplo caso Murray, imaginando os muitos possíveis abusos polícias que 
poderiam ser cometidos. Além do fato, de já haver precedentes no Brasil de sua 
aplicabilidade pelo STF: 
 
Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que 
obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de 
uma fonte autônoma de prova – que não guarde qualquer relação de 
dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta 
não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-
ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula 
da ilicitude originária. A questão da fonte autônoma de prova (an 
independent source) e a sua desvinculação causal da prova 
ilicitamente obtida - Doutrina - Precedentes do Supremo Tribunal 
Federal - Jurisprudência comparada (a experiência da Suprema 
Corte Americana): casos Silverthorne Lumber co. v. United States 
(1920); Segura v. United States (1984); Nix v. Williams (1984); 
Murray v. United States (1988), v.g." (RHC 90.376,.03.04.2007, rel. 
Min. Celso de Mello). (DEZEM, 2016, p. 214) 
 
Todavia, após a reforma de 2008, passa a constar no dispositivo do Código 
de Processo Penal no art. 157, § 1°, do CPP, "são também inadmissíveis as provas 
derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre 
umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte 
independente das primeiras". 
 
4.3 Teoria da Descoberta Inevitável 
 
Inevitable Discovery ou Teoria da Fonte Hipotética Independente, como 
afirmado por Dezem (2016), é uma das teorias de exceção à Teoria dos Frutos da 
Arvore Envenenada, a qual consiste na ideia de que independente da prova original 
(árvore) ter sido obtida por meio ilícito, as provas advindas dela (frutos) podem ser 
admitidas no processo, desde que, de outro modo lícito, ela viria à tona. 
No entanto, Lima (2017) afirma que esta exceção não pode ser meramente 
especulativa, sendo indispensáveis os fatos idôneos à descoberta inevitável da 
prova fruto. Em consonância: 
 
Deve-se analisar se, naquele caso concreto, haveria a inevitabilidade 
da descoberta da prova. Esta análise deve ser feita considerando-se 
a linha investigativa desenvolvida naquela específica investigação e 
não por meio de esquemas mentais abstratos e genéricos (DEZEM, 
2016, p. 2015) 
68 
 
 
Tanto Guilherme Madeira Dezem (2016) quanto Renato Brasileiro de Lima 
(2017) citam a origem da teoria, bem como seu exemplo prático e fatídico, sendo o 
caso Nix. V. Willians de 1984, onde policiais torturaram um suspeito de homicídio 
obtendo deste a confissão, bem como a localidade do corpo, assim, apreendendo a 
materialidade do crime no local informado. Inicialmente a juntada da prova material 
do corpo encontrado seria ilegal, com base na teoria dos frutos da árvore 
envenenada, no entanto, a corte norte-americana entendeu que a teoria não poderia 
ser aplicada em razão de que no mesmo dia havia um grupo de duzentas pessoas 
realizando buscas pela localidade onde o corpo estava, sendo cessada apenas em 
razão da busca específica da polícia, ou seja, indubitavelmente o corpo seria 
encontrado de uma forma ou de outra. 
Esta teoria, de acordo com os doutrinadores Dezem (2016) e Lima (2017) 
está no ordenamento jurídico, apesar de ambos sustentar um equivoco do legislador 
na suscitação da lei; “a redação dada ao §2º do art.157 do CPP, entendemos que o 
legislador quis positivar no sistema a exceção da fonte hipotética independente e 
não a teoria da fonte independente.” (DEZEM, 2016, p. 215). 
 
É verdade que o legislador não se refere de maneira expressa à 
teoria da descoberta inevitáveL Porém, como dito acima, seu 
conteúdo pode ser extraído do an. 157, § 2", do CPP: "considera-se 
fonte independente aquela que, por si só, seguindo os trâmites 
típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, 
seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova" (nosso grifo). 
Parece ter havido uma confusão por parte do legislador ao se referir 
à fonte independente, pois o conceito por ele trazido é o da limitação 
da descoberta inevitável. Com efeito, pela própria redação do § 2° do 
art. 157 do CPP, empregando o verbo no condicional,percebe-se 
que nem mesmo seria necessário que a prova derivada tivesse sido 
cefetivamente conseguida a partir de uma fonte autônoma e regular 
de prova (teoria da fonte independente), bastando que houvesse 
uma mera possibilidade disso ("seria capaz de conduzír ao fato 
objeto da prova''). Inequívoca, pois, a adoção da limitação da 
descoberta inevitável. (LIMA, 2017, p. 630) 
 
Destarte, para Dezem (2016), em relação ao artigo 157 do CPP §§1º e 2º 
estes comportam respectivamente a Teoria da Fonte Independente e Teoria da 
Descoberta Inevitável. 
O STF já admitiu a teoria em um caso em que policiais em busca e apreensão 
pessoal, apreenderam o celular do indivíduo e olharam o histórico de ligações e 
69 
 
chamadas sem autorização judicial, assim, obtendo a informação de que havia sido 
atendida uma chamada próximo ao momento do crime, sendo esta do marido da 
vitima de homicídio. “O STF considerou não haver ilicitude neste tipo de análise 
pela polícia mas, ainda que houvesse, a teoria da descoberta inevitável afastaria 
esta ilicitude derivada” (DEZEM, 2016, p. 215), sobre o HC. 91.867, j. 24.04.2012. 
rel. Gilmar Mendes. 
 
4.4 Teoria da Mancha Purgada 
 
The Puged Tainted Limitatior ou Mancha Purgada Limitadas, Contaminação 
Expurgada, Contaminação Atenuada, limitação dos vícios Sanados, Nexo Causal 
Atenuado ou, por fim, da Tinta Diluída. Esta teoria, também criada pela Suprema 
Corte Americana, é uma das exceções da Teoria do Fruto da Árvore Envenenada, 
ela diz respeito ao nexo causal tênue ou atenuado entre a prova original (arvore) e a 
prova derivada (fruto), sanando o vício da contaminação entre uma e outra. 
 
Esta teoria foi desenvolvida no caso WONG SUN v. US (1963), em 
que a polícia, de maneira ilegal, ingressou no domicílio de "A" sem 
causa provável (indícios probatórios necessários para tanto), 
efetuando em seguida sua prisão. Dessa prisão ilegal resultou a 
apreensão de drogas em posse de "B", o qual, por sua vez, disse ter 
recebido a droga de "C", que também foi preso de maneira ilegaL 
Dias mais tarde, após "C" ter sido colocado em liberdade, resolveu 
voluntariamente confessar aos policiais a prática do delito, durante 
seu interrogatório policial. Quanto à apreensão da droga com "B" e 
suas declarações, entendeu a Suprema Corte tratar-se de prova 
ilícita por derivação, eis que resultado da entrada ilegal na casa de 
"A". No entanto, concluiu que a teoria dos frutos da árvore 
envenenada não teria o condão de contaminar o que se apurou conta 
"C'', pois sua ação voluntária de confessar a prática delituosa após 
ter sido solto e advertido de seus direitos, teria tomado a conexão 
entre a prisão ilegal e a declaração tão atenuada que o veneno da 
ilegalidade originária teria se dissipado. Da análise do caso WONG 
SUN v. US, embrião da limitação da mancha purgada, depreende-se 
que um vício de ilicitude originário pode ser expurgado, ou seja, 
removido, por meio de um ato independente interveniente, praticado 
pelo acusado ou por um terceiro, a determinar a interrupção da 
corrente causal entre a ilegalidade originária e a prova subsequente. 
(LIMA, 2017, p. 632) 
 
Outro caso similar exposto por Dezem (2017) é o caso julgado pela Corte 
Europeia de Direitos Humanos, Gäfgen vs Alemanha (caso 22978/05), caso em que 
Policiais torturaram Magnus Gäfgen até que ele confessasse o homicídio de uma 
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garoto de 11 anos. Posteriormente, durante o processo, Gäfgen confessou 
novamente o crime sendo condenado à prisão perpétua. 
 Gäfgen entrou com processo junto a Corte Europeia de Direitos Humanos 
que reconheceu a tortura e condenou a Alemanha a indeniza-lo pelos danos, porém, 
manteve o processo. A corte entendeu “aplicação desta teoria na medida em que a 
confissão feita em juízo, perante os juízes e com a presença de advogado faria 
com que a prova derivada tivesse conexão atenuada e justificasse a condenação.” 
(DEZEM, 2016, p. 216) 
A teoria foi positivada no trecho do §1º do art. 157 “não evidenciando o nexo 
de causalidade entre umas e outras”, o que não se confunde com a teoria da prova 
independente, conforme explica Lima: 
 
Na teoria da fonte independente, o nexo causal entre as provas é 
atenuado em razão da circunstância de a prova secundária possuir 
existência independente da prova primária. Na limitação da mancha 
purgada, o lapso temporal decorrido entre a prova primária e a 
secundária, as circunstâncias intervenientes na cadeia probatória, a 
menor relevância da ilegalidade ou a vontade do agente em 
colaborar com a persecução criminal atenuam a ilicitude originária, 
expurgando qualquer vício que possa recair sobre a prova 
secundária. (LIMA, 2017, p. 632) 
 
Dezem faz criticas à teoria, em razão da mesma ameaçar os direitos 
fundamentais da constituição, bem como os tratados internacionais: “trata-se de 
teoria que permite lavar a prova ilícita para, retirando a ilicitude, dar-lhe o verniz de 
licitude” (DEZEM, 2016, p. 216). 
Para Dezem, o grande número de exceções podem levar o órgão julgador a 
ignorar a regra e adotar sempre as exceções como a solução do conflito eficácia e 
garantismo. (DEZEM, 2016) 
 
 
 
 
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CONSIDERAÇÔES FINAIS 
 
Após o estudo é possível verificar algumas considerações. 
As provas no processo penal é um tema vasto e rico, há diversas teorias e 
posicionamentos, bem como, inúmeras maneiras de se provar os fatos relevantes 
para o direito penal ou, bem dizendo, comprovar a materialidade dos crimes. A ideia 
era realmente trazer um rol informativo o mais vasto possível, para a melhor 
compreensão de um dos temas que se faz essencial ao direito e a justiça, bem 
como, auxiliar os futuros juristas no dia-a-dia das provas no direito. 
É de simples cognição que as provas sempre serão proibidas quando 
violarem normas de direito material, seja de qualquer área do direito, ou normas 
processuais interrompendo o rito. 
A distinção entre as provas Ilícitas e as Ilegítimas, como foi visto no terceiro 
capítulo desta, muitas vezes se faz necessária, porém a jurisprudência não tem 
adotado tal distinção, nem mesmo a doutrina ainda entrou em consonância sobra a 
existência dos dois institutos ou a unificação dos mesmos em gênero e espécie: 
Prova Ilícita. 
No entanto, os efeitos ainda são os mesmos, em caso de vício material a 
prova de fato deve ser desentranhada do processo, como se nunca tivesses 
existido, e as de vício instrumental, resta refazer o ato ou anula-lo, caso já não seja 
propriamente nulo. 
 Outra discussão que pode vir a ter alguma reviravolta em um futuro próximo 
é quanto a Teoria do Juiz contaminado, é evidente e mais que plausível a suspeição 
do magistrado quando o mesmo teve contato com a prova ilícita. Não é possível 
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deixar de se influenciar pela verdade, mesmo quando essa verdade advém de um 
claro vício. 
Quanto a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, é uma teoria que de fato 
se faz necessária contra os abusos do Estado, é uma salva guarda dos direitos 
fundamentais e comuns dos cidadãos. É uma pequena punição ao estado a não 
utilização dessas provas, bem como, um preço pequeno a se pagar, caso alguns 
que realmente agiram com vilania se safarem com base na teoria, devido as 
liberdades individuais, os direitos fundamentais e humanos serem maiores 
conquistas na balança do direito. 
No entanto, nenhum direito é absoluto, como foi visto nas próprias teorias de 
exceção, bem como, ainda, haverão muitas discussões doutrinárias sobre esta 
teoria e, logo, novas surgirão. O direito está sempre em constante mutação. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 
 
AGUIAR, Renam. Históriado Direito/ Renan Aguiar; Coordenador José Fábio 
Rodrigues Maciel. – 4. ed. – São Paulo: Saraiva, 2010. 
AVENA, Norberto Claudio Pâncaro. Processo Penal/ Norberto Avena. – 9. ed. rev. e 
atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017 
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal/ Fernando Capez – 23. ed. – São 
Paulo: Saraiva, 2016. 
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal/ Fernando Capez – 19. ed. – São 
Paulo: Saraiva, 2012. 
CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito Geral e Brasil/ Flavia Lages de 
Castro – 5. ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. 
DEZEM, Guilherme Madeira. Curso de Processo Penal [Livro Eletrônico]/ 
Guilherme Madeira Dezem; coordenadores Darlan Barroso, Marco Antônio Araújo 
Junior – 2. Ed - São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais 2016. 
LIMA, Renato Brasileiro de. Manuel de Processo Penal: volume único/ Renato 
Brasileiro de Lima – 5. ed. rev. Ampl. e Atual. – Salvador: Ed. Juspodium, 2017. 
NASCIMENTO, Walter Vieira do. Lições de História do Direito/ Walter Vieira do 
Nascimento. 21. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2007 
NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no Processo Penal/ Guilherme de Souza 
Nucci – 4. Ed. – Rio de Janeiro: Forense. 2015. 
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal/ 
Guilherme de Souza Nucci – 11. Ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense. 2014 
REIS, Alexandre Cebrian Araújo. Direito Processual Penal Esquematizado/ 
Alexandre Cebrian Araújo Reis e Victor Eduardo Rios; Coordenador Pedro Lenza. 2. 
ed. – São Paulo: Saraiva, 2013 
VADE MECUM SARAIVA / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a 
colaboração de Luiz Roberto Cúria, Lívia Céspedes e Fabiana Dias de Rocha – 21. 
ed. Atual e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2016