A autoridade policial ao tomar conhecimento da prática de infração penal

Prévia do material em texto

“A autoridade policial ao tomar conhecimento da prática de infração penal, deve instaurar inquérito, se o delito for de ação penal privada, a autoridade policial somente poderá realizar as investigações se a vítima ou seu representante legal requerer (art. 5º, §5º, do CPP). Se for crime de ação penal pública, condicionada à representação, a autoridade policial, também somente poderá realizar as investigações se a vítima ou seu representante legal representar, nos termos do §4º do art. 5º do Código de Processo Penal. Mas, se o delito for de ação penal pública incondicionada, deverá a autoridade policial instaurar o inquérito policial, haja ou não manifestação da vontade da vítima ou de quem legalmente a represente.
 O papel da autoridade policial é de conduzir, investigar e colher provas que possam auxiliar a justiça no desenrolar do processo e aplicação das penas aos culpados, bem como também possam inocentar as pessoas que não tiveram nada haver com o fato criminoso. A autoridade policial deve se possível se dirigir ao local do fato e deve ainda providenciar para que nada se modifique, objetivando a maior clareza sobre o crime ocorrido e suas provas. Cabe a ele ainda, ouvir o ofendido, as testemunhas, determinar quando forem necessários, exames periciais.
Atos do Delegado com relação ao inquérito policial A lei confere ao delegado de polícia o poder e dever de praticar atos de investigação no tocante a direção do inquérito, sendo estes poderes de instrução, ordenação, coação, fiscalização e autorização. Os poderes de instrução compreendem os estabelecidos no artigo 6º, do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941), como pode se analisar:
 “Art. 6o. Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: I. dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; II. apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; III. colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; IV - ouvir o ofendido; V. ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 (duas) testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura; VI. proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações; VII.determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias; VIII. ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes”;[5] Os atos de instrução, de responsabilidade do delegado, são aqueles destinados a dar andamento ao inquérito policial, como por exemplo: colher provas, ouvir o ofendido, o indiciado, proceder acareações, determinar o exame de corpo de delito e outras perícias necessárias, pesquisar os antecedentes do indiciado, ou seja, o delegado busca indícios sobre a verdade dos fatos.
O Promotor de Justiça, então, analisa os elementos de prova do inquérito e pode decidir por:
denunciar o indiciado; 
pedir novas diligências;
 pedir arquivamento do inquérito. 
Diz-se, por isso, que o inquérito serve para formar a opinio delicti do Representante do Ministério Público, ou seja, seu convencimento acerca da existência do crime. Por incumbir, em regra, ao Promotor de Justiça ingressar com a ação penal, ele é tido como dominus litis, é dizer, é ele o “dono” da ação penal.
O arquivamento, por sua vez, pode ocorrer por três motivos: 
inexistência de provas sobre a condenação;
 inexistência de crime (seja porque o fato é atípico, seja porque o réu agiu acobertado por excludente de ilicitude);
 advento de causa de extinção da punibilidade (geralmente por prescrição ou decadência).
Em qualquer desses casos, o pedido de arquivamento, feito pelo Promotor de Justiça, vai ao Juiz, que decide sem vinculações. Se não concordar com o pedido, pode aplicar o art. 28 do CPP e mandar os autos ao Procurador-Geral de Justiça, que decidirá se insiste na promoção de arquivamento ou se entende que a denúncia deve ser oferecida, caso em que designa outro Promotor para o caso.
Em geral, o arquivamento do inquérito não afasta a possibilidade de sua reabertura, desde que colhidas novas provas da infração. Nesse caso, segundo a jurisprudência, cabe ao Promotor de Justiça, apresentando as novas provas, fazer pedido de desarquivamento ao Juiz competente, a quem caberá decidir sobre tal possibilidade.
Ou seja, o arquivamento do inquérito não faz coisa julgada. Contudo, essa regra tem uma exceção: se o inquérito foi arquivado em razão da inexistência de crime ou por extinção de punibilidade, a decisão de arquivamento faz coisa julgada material e, em termos claros, sepulta definitivamente aquele caso, que não mais pode ser retomado.
A distinção reside no fato de que, no arquivamento por falta de provas, não se exerce análise sobre o fato em si (exatamente por falta de base empírica), ao passo que no caso de inexistência de crime ou extinção de punibilidade, há valoração fático-jurídica, ou seja, o Juiz analisa os fatos e lhes dá uma qualificação jurídica, atribuindo-lhes resultado. Sendo assim, adentra no mérito da demanda e, ao fazê-lo, vincula-se de forma indelével, de modo que sua decisão, após preclusa, impede a rediscussão da matéria.
Em termos gerais, essas são as diretrizes que regulam a questão do inquérito policial e seu arquivamento.
O inquérito policial só volta a delegacia pra novas diligencias imprescindíveis ao oferecimento da denuncia para melhor esclarecimento da verdade.
Ação penal se inicia qd o juiz aceita a denuncia 
Publica incondicionada 
1. Conceito
O art.129, I da Constituição Federal dispõe que é função institucional do Ministério Público, privativamente, promover ação penal pública, na forma da lei. Já o art.24 do Código Processual Penal, preceitua que, nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, dependendo, quando exigido por lei, de requisição do ministro da Justiça ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. Daí a distinção a ser feita entre ação penal pública Incondicionada e Condicionada: quando promovida pelo Ministério Público sem que haja necessidade de manifestação de vontade da vítima ou de outra pessoa, a ação pena; é Incondicionada; quando, entretanto, por lei o Órgão Ministerial depende da representação da vítima ou da requisição o Ministro da Justiça para a interposição da ação, esta é classificada como Ação Penal Pública Condicionada.
Caracteriza-se assim a ação penal pública incondicionada por ser a promovida pelo Ministério Público sem que esta iniciativa dependa ou se subordine a nenhuma condição, tais como as que a lei prevê para os casos de ação penal pública condicionada, tais como representação do ofendido e requisição do ministro da Justiça.
Na ação penal incondicionada, desde que provado um crime, tornando verossímil a acusação, o órgão do Ministério Público deverá promover a ação penal, sendo irrelevante a oposição por parte da vítima ou de qualquer outra pessoa. É a regra geral na moderna sistemática processual penal.
2. Titularidade e Princípios
É o Ministério Público “dono (dominus litis) da ação penal pública”[2], sendo quem exerce a pretensão punitiva, promovendo a ação penal pública desde a peça inicial, que é a denúncia, até o final. Como é um órgão do Estado, uno e indivisível, representado por Promotores e Procuradores de Justiça, os membros do Ministério Público podem ser substituídos a qualquer tempo no decorrer do processo, permanecendo inalterada a titularidade da ação, pois que ela é do Órgão Ministerial, do qual os citados Promotores e Procuradores de Justiça são os representantes.
Prevê o Código Processual Penal, em seu art.27, a hipótese de qualquer pessoa do povo provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação penal pública, fornecendo-lhe, por escrito, informaçõessobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção. Tal se dá quando o Ministério Público, fugindo à regra geral, não promover a ação penal à vista do inquérito policial.
No princípio da oficialidade de fundamenta a titularidade do Ministério Público na ação pública, que, a teor do art.129, I, da Constituição Federal, é exclusivo, salvo em se tratando de ação privada subsidiária, prevista, também, pela Carta Magna, no art.5o, LIX, revogados assim, todos os dispositivos contrários, dentre os quais destaco o art.41 da lei nº1.079/50, que possibilitava a iniciativa popular nos crimes de responsabilidade perpetrados por Ministros do Supremo Tribunal Federal e Procurador Geral da República.
Quando o art.24 do Código de Processo Penal estatui que a ação penal será promovida por denúncia do Ministério Público, se depreende implícito o princípio da obrigatoriedade, por não ser do arbítrio deste mover ou não a ação penal: é função institucional deste Órgão.
Há que se falar ainda do princípio da indisponibilidade, que proíbe ao Ministério Público, depois de iniciada a ação penal, dela desistir; se, no decorrer do processo, chegar à conclusão de que deve pedir o arquivamento, deverá fundamentar esta decisão, e submeter seu pedido ao Juiz, que atua como fiscal do princípio ora em comento.
Ação penal pública condicionada
1. Conceito
Embora continue sendo do Ministério Público a iniciativa para interposição da ação penal pública, neste caso, esta fica condicionada à representação do ofendido ou requisição do ministro da Justiça. “São crimes em que o interesse público fica em segundo plano, dado que a lesão atinge primacialmente o interesse privado”.[3]
No caso da ação penal pública condicionada, o ofendido autoriza o Estado a promover processualmente a apuração infracionária. A esta autorização dá-se o nome de representação, com a qual o órgão competente, ou seja, o parquet, assume o dominus litis, sendo irrelevante, a partir daí, que venha o ofendido a mudar de idéia.
Quando a ação penal for condicionada, a lei o dirá expressamente, trazendo, em geral ao fim do artigo, o preceito de que somente proceder-se-á mediante representação.
2. Da representação
2.1.Representação do Ofendido
Consiste a representação do ofendido em uma espécie de pedido-autorização por meio do qual o ofendido ou seu representante legal expressam o desejo de instauração da ação, autorizando a persecução penal. É necessária até mesmo para abertura de inquérito policial, constituindo-se na delatio criminis postulatória.
A previsão legal da necessidade de representação decorre do fato de nos crimes de ação penal pública condicionada, conforme anteriormente dito, o crime afeta mais o interesse privado que o interesse público, que então fica em segundo plano. Em tais casos, a instauração de um processo para apurar o delito, poderia consistir em um dano ainda maior para o ofendido, a critério de quem fica, portanto, aferir o meio como quer reparar o dano sofrido, ou resguardar-se de outro, ainda maior.
A fim de corroborar a idéia acima exposta, analisemos alguns crimes em que a ação penal cabível é condicionada à representação: de perigo de contágio venéreo (art.130, §2o ): ao ofendido pode trazer maiores danos a exposição pública do fato, do que propriamente o perigo de dano advindo dele; contra os costumes (arts. 213 a 221) quando a vítima ou seus representantes não podem prover as despesas do processo (ação privada) sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família (art.225, §2o ).
Com o advento da Lei nº9.099/95, Lei dos Juizados Especiais, os crimes de lesões corporais leves e lesões culposas também passaram ser de ação pública condicionada.
Ressaltado deve ser que a representação é irretratável; uma vez autorizado a instaurar o processo criminal, o dominus litis passa a ter de obedecer, dentre outros, o princípio da indisponibilidade, em virtude do quê, se quiser pedir o arquivamento do feito, há de submeter ao Juiz as razões para tê-lo feito, a fim de que seja julgado. Destarte, perde a vítima ou seu representante legal, a partir do momento em que expressa sua vontade de fazer processar o infrator, a discricionariedade que lhe é conferida pelo estado, de aquilatar a defesa de seu interesse (que, neste caso, se sobrepõe ao interesse público), se a instauração do processo vai ou não lhe acarretar dano maior que o já sofrido.
Consagrado na Jurisprudência o entendimento de inexigibilidade de procedimento especial para a formulação da representação, sendo bastante que a vítima ou seu representante legal manifeste o desejo de instaurar ação criminal contra o agressor. Porém, mesmo que não sendo necessário observar-se forma especial, a representação deverá prestar todas as informações que possam vir a servir para a apuração do fato, consoante disposto no art. 39, §2o do Código de Processo Penal, artigo este que prediz, no caput, que a representação pode ser dirigida ao Juiz, o Ministério Público ou à autoridade policial.
Não está pacificado na doutrina o entendimento acerca da possibilidade de incluir o Ministério Público na denúncia pessoas que não tenham sido apontadas pela vítima na representação, contra as quais, contudo, haja indícios de participação e/ou autoria do delito suficientes para incriminá-los. Ora, na maioria das vezes, o Órgão Ministerial, até pela maior prática na busca de elucidação de crimes, disporá de maiores recursos de investigação, de modo que, provavelmente, chegará a resultados mais completos que os obtidos pela vítima; nada mais justo que se considerem também estes resultados, a fim de buscar a melhor forma de punir o dano causado à vítima, já que esta, ao representar contra o agressor, manifestou sua vontade de iniciar o processo. Se quando apresentada a representação, “autorizado” está o Ministério Público a proceder a ação, passando a ser o dominus litis, coerente que, a partir de então, passe a ação a ter as mesmas características que a ação penal pública incondicionada, inclusive podendo o Ministério Público denunciar daqueles contra quem não haja a vítima representado, mas contra quem existam indícios que indiquem sua culpa, ou participação no delito.
Até mesmo porque a ação penal não se condiciona à representação em virtude do agressor, mas sim em função do agredido; o interesse público cede a primazia ao interesse da vítima, para que esta decida se lhe trará algum dano a abertura de um processo em que será revelado a agressão sofrida; em havendo a representação, passa novamente o interesse público a ser tutelado primacialmente. Daí a autonomia que deve ter o Órgão Ministerial de denunciar de quem não haja sido citado na Representação apresentada pela vítima, considerando-se que a mesma não o fez por não dispor de meios que pudessem indicar-lhe ser outro o autor, ou mais de um autor, ou partícipe.
A representação é um direito da vítima e pode ser exercido por ela ou por seu representante legal, ou, ainda, por procurador (da vítima ou do seu representante legal) com poderes especiais, mediante declaração escrita ou oral (art.39, caput). Esta representação não há de necessariamente ser feita por intermédio de profissional dotado de capacidade postulatória, por tratar-se de figura processual.
2.2. Natureza Jurídica da Representação
Acerca da natureza jurídica da representação há três posições tomadas pela doutrina: a 1a, a que se filiam autores como Kohler, Von Bar, Schutze, Birkmeyer, dentre outros, compreende a representação como sendo um direito material; outros autores entendem-na como sendo de natureza mista, ou seja, a representação, como pressuposto da ação, é de natureza processual, enquanto que, se tomarmo-na como necessidade de satisfação do ofendido, é um fato e, consequentemente, de direito material.
Mas a posição dominante é a de que a representação tem a natureza processual, cessão com a qual coadunam, dentre outros, Welzel, Bettiol e Frederico Marques. A respeito, transcrevo a lição de Fernando da Costa Tourinho Filho:“Sendo a representação aquela condição à qual se subordina a propositura da ação penal, nos casos previstos em lei, inegavelmente sua natureza é processual. (...) A despeito de ser processual sua natureza, há nela consideráveis aspectos penais, pois o seu não-exercício acarreta a decadência, que é causa extintiva de punibilidade”.[4]
3. O Ofendido Incapaz e sem Representante Legal
Quando o ofendido for incapaz e não tiver quem o represente legalmente, o será por curador especial, nomeado, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, pelo Juiz competente para o processo penal, consoante os artigos 3o e 33 do Código de Processo Penal, fazendo-se interpretação analógica; ora, se, em se tratando de queixa, poderá ser nomeado pelo juiz um curador especial para o ofendido, quiçá se se tratar de simples representação. Semelhante conduta há de ser adotada em mais três casos: quando, mesmo tendo o menor representante legal, os interesses do último colidirem com os do primeiro; se o ofendido, mesmo maior de idade, for mentalmente enfermo ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou, tendo-o, os interesses de um forem de encontro aos do outro.
De ressaltar-se que esta nomeação de curador especial pelo Juiz não cria para o que for nomeado a obrigação de fazer a representação, mas, tão somente, considerar a conveniência de fazê-lo.
4. Requisição do Ministro da Justiça
Outra condição de procedibilidade, a requisição do Ministro da Justiça é “um ato administrativo, discricionário e irrevogável, que deve conter a manifestação de vontade para instauração da ação penal, com menção do fato criminoso, nome e qualidade da vítima, nome e qualificação do autor do crime etc., embora não exija forma especial”.[5]
Atende a razões de ordem política, que levam à dependência de uma ordem ministerial determinados casos elencados no Código Penal, a seguir enumerados: nos crimes contra a honra praticados contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro (art.145, § único, primeira parte), nos delitos praticados por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art.7º, §3o ), e, ainda, em determinados crimes praticados através da imprensa (art.23, I c.c. art.40, I, a, da Lei nº5.250/67).
Assim como a representação, a requisição não implica a obrigatoriedade da propositura da ação pelo Ministério Público. A requisição pode ser feita a qualquer tempo, até que seja extinta a punibilidade do agente infrator.
No que concerne à hipótese de retratação, a doutrina não é pacífica; contudo, a posição dominante é a de que a requisição, assim como a representação, é irretratável, salientando Mirabete que “embora seja ela um ato administrativo e inspirado por razões de ordem política, a requisição deve ser um ato revestido de seriedade e não fruto de irreflexão, leviana afoiteza ou interesse passageiro.[6]
5. Prazo para a Representação
O prazo para se exercer o direito de representação é de seis meses, contados a partir do dia em que a vítima ou o seu representante legal tomar conhecimento da autoria do crime (arts.103 do Código Penal e 38 do Código Processual Penal). Prazo decadencial, matéria de direito penal, em virtude de constituir-se causa extintiva da punibilidade, conta-se o dies a quo, sendo ele também fatal e improrrogável.
Nos crimes de imprensa, o prazo começa a fluir a partir da data do fato, isto é, a partir da data da publicação ou da retransmissão da notícia incriminada. Portanto, no que concerne à representação têm-se dois critérios para contagem do prazo decadencial: nos crimes de imprensa, a partir da data do fato, e, nos demais casos, a partir da data em que a pessoa investida no direito de representação vier a saber quem foi o autor do crime, consoante o art.138 do Código de Processo Penal, que prediz: “salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá do direito de queixa ou representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses contado do dia em que vier  a saber quem é o autor do crime...”.
Em se tratando de vítima menor de idade, o prazo contará para seu representante legal a partir do dia em que tomar conhecimento do f ato, desde que tal não se venha a dar após o representado atingir a maioridade. Neste caso, em que o representante legal, ignora o fato acontecido, o prazo passará a ser contado a partir do momento em que a vítima atingir a maioridade.
Em se tratando de doente mental, isto, obviamente, não se aplica, pois a representação legal não cessa até que cesse a incapacidade; logo, o prazo não poderá fluir para a vítima, pois se ela não pode exercer o direito, como iria este prescrever Também neste caso, o prazo de seis meses contar-se-á a partir da data em que o representante legal do ofendido venha a tomar conhecimento do fato, se o ignorara até então.
Entretanto, em um crime cuja ação penal é pública condicionada em que a vítima, menor, ficou sabendo quem era o autor do crime tão logo foi este perpetrado, permanecendo silente, ou seja, não representando contra seu agressor até seis meses depois de atingida a maioridade, quando então seu representante legal veio a saber do fato, há a predominância do entendimento que, neste caso, é conferido ao representante o direito de representação. Tal interpretação destoa da exposição de motivos feita anteriormente, acerca do prazo decadencial para a vítima após atingir a maioridade, como observa Tourinho Filho[7].
Importante questão a ser levada em conta, concerne à forma pela qual far-se-á prova da data em que o titular do direito de representação teve ciência do fato. Se o direito de representação não foi exercido no semestre seguinte à perpetração do delito, caberá ao autor provar, do modo mais convincente que só teve conhecimento do fato depois de sua prática. Da mesma forma, cabe ao réu, provar que o ofendido, ou seu representante legal, teve conhecimento do fato e da autoria anteriormente.
6. Retratação
De início, há que se fazer a distinção entre a retratação de que ora se cuida, que se diferencia daquela a que se refere o art. 107, VI do Código Penal Brasileiro, onde quem se retrata é o autor do delito, acarretando isto, nos casos previstos em lei, extinção da punibilidade. Na retratação prevista no art.25 do Código de Processo Penal quem a faz é a pessoa a quem couber o direito de exercê-la, ou seja, o ofendido, ou seu representante legal.
O art. 104 do Código Penal preceituava que a representação era irretratável depois de iniciada a ação, pelo que se concluía que a mesma era viável até o início da ação, quando, só então a vedar-se-ia.
Com o advento da reforma penal de 1984 (Lei nº7.209/94) a representação passou a ser irretratável após o oferecimento da denúncia. Destarte, mesmo que o Juiz não a tenha recebido, já será a representação irretratável, pois a lei estabelece como momento em que cessa a possibilidade de retratação o do oferecimento da denúncia, não havendo que se cogitar do seu recebimento ou não pelo Juiz.
Ação Penal Privada
Vamos definir: uma Ação Penal Privada é toda ação movida por iniciativa da vítima ou, se for menor ou incapaz, por seu representante legal. Transcrevemos abaixo a fundamentação no Artigo 100, § 2º, do Código Penal:
Art. 100, § 2º do CP - A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo.
E no Artigo 30 do Código de Processo Penal:
Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada.
O que a gente não pode deixar de lembrar é que o direito de punir é do Estado e nunca nosso - como diz o artigo 345 do Código Penal. Assim, o direito do ofendido neste caso não é o de querer fazer justiça ou não, mas o de poder escolher se aciona ou não o Poder Público. Assim, enquanto na Ação Penal Pública a legitimidade ativa é do Ministério Público, na Ação Penal Privada é do sujeito ofendido.
Mas não é só isto. Existem três espécies de Ação Penal Privada:
Exclusiva;
Personalíssima; e
Subsidiaria da Pública.
Vamos explicar cada uma delas...A Ação Penal Privada Exclusiva é aquela em que a vítima ou seu representante legal exerce diretamente. É a chamada Ação Penal Privada propriamente dita. Quer saber uma coisa bem legal nesta espécie exclusiva? É que se por acaso houver morte do ofendido, por exemplo, o cônjuge, ascendentes, descentes e irmãos podem propor a ação privada. Legal, não é? Fundamentação? Artigo 31 do Código de Processo penal.
A Ação Penal Privada Personalíssima é diferente, pois a ação somente pode ser proposta pela vítima. Somente ela tem este direito. Não há representante legal nem a possibilidade dos legitimados no artigo 31 do CPP. Se o ofendido falecer? Já era, amigo. Extingui-se a punibilidade. E se a vítima, em ação privada personalíssima, tiver menos de 18 anos? Aí é ter paciência e esperar alcançar a maioridade - o que é evidente: o prazo decadencial não estará correndo. Exemplo de um caso de Ação Privada Personalíssima? Sim. Mas eu só tenho conhecimento de um: artigo 236 do Código Penal:
Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.
E por fim, mas não menos importante...
A Ação Penal Privada Subsidiária da Pública. Tranquilo também de compreender: sempre que numa ação penal pública o Ministério Público apresentar inércia, deixando de atuar nos prazos legais, não promovendo a denúncia, não pedindo arquivamento ou não requisitando novas diligências (previsão do artigo 46 do CPP), então o sujeito ofendido não vai sair no prejuízo, não é? Desta forma o ofendido apresenta a queixa e o Ministério Público sairá de sua posição de inércia e poderá aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervindo sempre em todos os termos do processo. O MP continua sendo o autor da ação, o dono da legitimidade ativa.
O juiz tem o dever de oferecer garantia de imparcialidade aos litigantes. Não basta ao juiz ser imparcial, é preciso que as partes não tenham dúvida dessa imparcialidade.
A lei especifica os motivos que podem afastar o juiz da demanda, espontaneamente ou por ato das partes. São de duas ordens: os impedimentos (art. 144, CPC/2015), de cunho objetivo, peremptório, e a suspeição (art. 145, CPC/2015), cujo reconhecimento, se não declarado de ofício pelo juiz, demanda prova.
Os impedimentos taxativamente obstaculizam o exercício da jurisdição contenciosa ou voluntária, podendo ser arguidos no processo a qualquer tempo, com reflexos, inclusive, na coisa julgada, vez que, mesmo após o trânsito em julgado da sentença, pode a parte prejudicada rescindir a decisão (art. 966, II, CPC/2015). Por ser o não impedimento requisito de validade subjetivo do processo em relação ao juiz, ele se consubstancia em autêntica questão de ordem pública, cognoscível em qualquer tempo ou grau de jurisdição. A suspeição, embora constitua pressuposto processual de validade, se não arguida no momento oportuno, é envolvida pela coisa julgada.
Além disso, no impedimento há presunção absoluta de parcialidade do magistrado, enquanto na suspeição a presunção é relativa, admitindo-se prova em sentido contrário.
Segundo o art. 144, CPC/2015 o juiz é impedido de atuar nos seguintes processos (de jurisdição contenciosa ou voluntária):
I – em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha;
II – de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão;
III – quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive;
IV – quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive;
V – quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte no processo;
VI – quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das partes;
VII – em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços;
VIII – em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório;
IX – quando promover ação contra a parte ou seu advogado.
Na hipótese do inciso III, o impedimento só se verifica quando as pessoas ali mencionadas (advogado, membro do Ministério Público ou da Defensoria) já integravam a causa quando o juiz tomou conhecimento do processo. A lei coíbe a mudança de advogado com o intuito de provocar o impedimento do juiz (art. 144, §2º, CPC/2015
Uma das novidades trazidas pelo CPC/2015 é que a regra de impedimento relacionada ao inciso III, mais precisamente ao parentesco do juiz com o advogado da parte, estende-se ao membro do escritório de advocacia que tenha em seus quadros parentes do juiz, independentemente destes não terem relação diretamente na causa. Exemplo: se a esposa do juiz é advogada do escritório ABC Advocacia, no qual o Dr. Fulano também atua, se a causa estiver sendo patrocinada por este, o juiz será considerado impedido.
A extensão deste impedimento também foi aplicada aos casos em que a parte não somente é assistida juridicamente pelo cônjuge, companheiro ou parente do juiz, mas também quando ela figurar como cliente do escritório de advocacia em que tais pessoas sejam integrantes (art. 144, VIII, CPC/2015).
Outra novidade é o dispositivo que trata do impedimento quando a parte que figura no processo é instituição de ensino com a qual o juiz mantém relação de emprego ou vínculo decorrente de contrato de prestação de serviços. Como se sabe, o juiz pode acumular cargos públicos na hipótese do inciso XVI, “b”, do art. 37 da Constituição Federal. Essa acumulação vale para instituições públicas de ensino, não existindo qualquer limitação de acumulação quanto à prestação de serviços em instituições privadas. Em todo o caso, sendo o juiz empregado ou prestador de serviços de instituição de ensino pública ou privada, as ações em que estas figurarem como partes terão que ser submetidas ao seu sucessor.
Por fim, importa lembrar, especialmente para as provas de concursos, que a hipótese do inciso VI (quando o juiz for herdeiro, donatário ou empregador de qualquer das partes[1]) é tratada pelo CPC/73 como causa de suspeição. A mudança tem fundamento, pois nessas hipóteses dificilmente a condição do magistrado não influencia a condução do processo.
Quanto à suspeição, ela será verificada quando o juiz:
I – for amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados;
II – receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo, aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;
III – quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive;
IV – interessado no julgamento de causa em favor de qualquer das partes.
Afora os motivos elencados no art. 145, CPC/2015, pode o juiz declarar-se suspeito por questão de foro íntimo, não estando, nessa hipótese, obrigado a explicitar a causa da suspeição (art. 145, §1º, CPC/2015).
Os casos de impedimento ou suspeição aplicam-se a todos os magistrados (juízes, desembargadores, ministros).
O Código contempla uma hipótese especial de impedimento, que pode se dar tanto em primeiro como em segundo grau. Quando dois ou mais juízes forem parentes, consanguíneos ou afins, em linhareta ou colateral, até terceiro grau, o primeiro que conhecer da causa impede que o outro atue no processo, caso em que o segundo se escusará, remetendo o processo ao seu substituto legal (art. 147, CPC/2015; art. 136, CPC73).
Os motivos de impedimento e suspeição aplicam-se ao Ministério Público, aos auxiliares da justiça e aos demais sujeitos imparciais do processo (como o perito e o intérprete) (art. 148, CPC/2015).
Recusa dos impedidos ou suspeitos
Não havendo declaração de impedimento ou suspeição por parte dos impedidos ou suspeitos (juiz, órgão do Ministério Público, escrivão, perito e qualquer outro agente cuja atuação deva ser imparcial), eles poderão ser recusados por qualquer das partes.
Essa recusa é manifestada das seguintes formas:
Se o impedimento ou suspeição for do magistrado: a parte deverá alegar no prazo de 15 (quinze) dias a contar do conhecimento do fato, em petição fundamentada, que pode ser instruída de documentos e rol de testemunhas (art. 146, caput, CPC/2015). Com relação ao impedimento, embora a norma “determine” que seja suscitado no prazo de quinze dias, não há preclusão, de forma que pode ser argüido em qualquer tempo, inclusive na fase recursal; passado o prazo para recurso, pode constituir causa para ajuizamento de ação rescisória;
Se o impedimento ou suspeição for dos demais agentes previstos no art. 148, CPC/2015: a parte deve se manifestar na primeira oportunidade que lhe couber falar nos autos.
Tratando-se de impedimento do juiz, se depois de recebida a petição este reconhecer o impedimento ou a suspeição, deverá remeter os autos imediatamente ao seu substituto legal (art. 146, §1º, CPC/2015). Caso contrário, determinará a autuação do incidente em apartado e, no prazo de quinze dias, dará as suas razões, acompanhadas ou não de documentos e rol de testemunhas. Posteriormente, remeterá o processo ao tribunal, ficando o relator incumbido de declarar os efeitos (suspensivo ou não) em que o incidente é recebido.
Se o incidente for recebido com efeito suspensivo, o processo permanecerá suspenso até o seu julgamento, mas os pedidos de tutelas de urgência poderão ser requeridos ao substituto legal (art. 146, §3º, CPC/2015). Assim, se estiver presente uma situação de risco e a demora na prestação jurisdicional puder acarretar dano irreparável ou de difícil reparação, a parte pode pleitear a concessão da tutela de urgência ao juiz designado pela norma de organização judiciária para substituir o magistrado impedido ou suspeito.
Ressalte-se, no entanto, que os demais atos urgentes não podem ser realizados enquanto o processo estiver suspenso em razão da arguição de parcialidade, nos termos do art. 314, CPC/2015.
Verificando que a alegação de impedimento ou de suspeição é improcedente, o tribunal rejeitá-la-á. Acolhida a alegação, tratando-se de impedimento ou de manifesta suspeição, condenará o juiz nas custas e remeterá os autos ao seu substituto legal. Neste caso, pode o juiz recorrer da decisão (art. 146, §4º, CPC/2015).
O procedimento adotado para demais casos de impedimento e de suspeição (art. 148, CPC/2015) é um pouco diferente, porquanto não se suspende o processo e o incidente é julgado pelo juiz da causa ou pelo relator, caso o processo encontre-se no tribunal. Nesses casos – impedimento ou suspeição dos auxiliares ou membros do Ministério Público – ainda será possível a interposição de agravo de instrumento em face da decisão que julgar o incidente (art. 148, §2º, CPC/2015).
Por fim, esclarece-se que a arguição de impedimento ou de suspeição de testemunha não segue o procedimento visto. Nas hipóteses em que a parte quiser contraditar a testemunha, deverá fazê-la antes do início do depoimento (art. 457, §1º, CPC/2015), e não em petição apartada.
Os critérios determinativos da competência estabelecidos pelo art. 69 do CPP são os seguintes:
a) o lugar da infração;
b) o domicílio ou a residência do réu;
c) a natureza da infração;
d) a distribuição;
e) a conexão ou continência;
f) a prevenção;
g) a prerrogativa de função.
Obs.: O delegado de polícia e os membros do Ministério Público não exercem jurisdição, mas competência administrativa ou atribuição, em razão do que os respectivos conflitos são de atribuições, e não de competência.
.
Competência pelo lugar da infração
Conhecida como “racione loci” pois diz respeito ao lugar em que a infração fora cometida fumus comissi delictiestá definida no  art. 70 do CPP. Ocorre que, devido a má redação do referido artigo inúmeras divergências doutrinarias e jurisprudenciais surgiram para interpretar, três teorias disputam a preferência dos doutrinadores. São elas: Teoria da Atividade – é competente o lugar em que tenha sido praticada a ação ou omissão humana penalmente relevante, pouco importando o lugar, se for o caso, que venha a se consumar a infração. Teoria do Resultado – é considerado lugar da infração em que esta se consumar, e em caso de tentativa o lugar do último ato executório praticado, pouco importando se diverso o local das condutas executórias da infração. Teoria da Ubiquidade – trata-se de verdadeira junção das duas teorias anteriores, ou seja, pode ser considerado lugar da infração, não só o local do resultado como também o da ação ou omissão humana penalmente relevante.
O CPP adotou taxativamente a Teoria do resultado, conforme texto expresso, entretanto, a lei 9.099/1955, no artigo 63 adotou a Teoria da atividade. A doutrina e jurisprudência tendem a preferir a Teoria da Ubiquidade.
Ocorre que, essa teoria causa inúmeros problemas práticos, tais como: infrações penais e sua influencia ao art. 70 do CPP
Crime qualificados pelo resultado – é aquele em que o resultado que qualifica a conduta ilícita pode ocorrer posteriormente à infração praticada. Ex. estupro seguindo de morte. Jurisprudência tem adotado o a Teoria da Ubiquidade.
Crime Plurilocal – verdadeiro exemplo de conduta em um local e resultado em outro. Teoria da Ubiquidade.
Crimes à distância – execução inicia-se em um país e se consuma em outro. Teoria da Ubiquidade.
Infrações praticadas pela internet – A transferência irregular de valores depositados em conta corrente, por fraude via internet, constitui furto mediante fraude e suscita a competência do juízo do lugar de onde o numerário depositado é subtraído. Adota a Teoria da Atividade.
Crime permanente ou continuado – nesses casos a competência firmar-se-á peal prevenção, ou seja, será competente o juiz que praticar o primeiro ato processual válido.
.
Competência pelo domicílio ou residência do réu, indiciado ou querelado
Duas são as possibilidades de fixar a competência pelo domicilio do réu:
Quando não se souber o lugar da infração –  art. 72 do CPP – se porém, o réu tiver mais de um domicilio, se dará a competência pela prevenção. No entanto em caso de não possuir residência, poderá ser no local em que for encontrado, ou aquele que primeiro tomar conhecimento do fato.
Ação penal de iniciativa privada exclusiva – art. 73 do CPP – típico caso de competência relativo, eis que, o querelante, pode optar em proporá a ação no domicilio do querelado, mesmo sabendo o lugar da infração penal.
.
Competência pela natureza da infração
A competência fixada pela natureza da infração é via de regra, regulada por leis ordinárias, salvo previsão Constitucional, como por exemplo, o Tribunal do Júri (art. 74 do CPP). Alguns critérios são utilizados para fixação da competência.
a) qualidade da pena prevista abstratamente é o caso dos crimes de menor potencial ofensiva, onde os crimes cuja pena máxima, prevista em abstrato seja de até dois anos, observar-se-á o procedimento sumaríssimo;
b) objeto jurídico do crime, ou seja, o bem jurídico protegido, vida, integridade corporal, infração penal prevista em lei especial.
.
Competência por distribuição
Distribuição é o ato pelo qual, a peça inicial acusatória é entregue no fórum, havendo, na comarca ou foro, mais de um juiz, igualmente competente, a precedência da distribuição fixará a competência, conforme o artigo 75 doCPP, não se trata de fixação de comarca e sim de vara criminal.
A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação da previsão preventiva ou de qualquer diligência anterior á denúncia ou queixa, tornará prevento o juiz e dispensará a distribuição posterior da ação penal art.75 P.Ú. do CPP. Nesse sentido firmou-se entendimento de que a prevenção prevalece em face da distribuição.
.
Competência por conexão e a continência
Na verdade, a conexão e a continência, não são casos de fixação de competência, e sim, de modificação de competência. Toda vez que, ocorrer uma pluralidade de crimes ou de supostos autores e essas infrações apresentarem-se ligadas, unidas, vinculadas ou mesmo conectadas, de alguma forma, por determinada circunstancia, juridicamente relevante haverá a junção dos processos, caso estejam separados. O principal problema é a falta de clareza para distinção entre os institutos, eis que, são extremamente confusos e em determinados casos idênticos.
Continência – caracteriza-se pela ligação entre infrações penais, uma com a outra, ou, principalmente quando ocorrer uma única infração penal com pluralidade de agentes.
Existe duas formas de caracterizar a continência:
a) cumulação subjetiva ou concursal quando duas ou mais pessoas foram acusadas pela mesma infração, ou seja, quando houver concurso de pessoas art.77, I, CPP;
b) cumulação objetiva nos casos em que houver concurso formal de crimes (art.70, CP) erro na execução73 do CP ou resultado diverso do pretendido (art.74, CP). Da definição exposta peal Lei, depreende-se que haverá continência, para processo penal, quando os sujeitos ativos estiverem unidos pelo liame subjetivo (co-autoria ou participação), para a prática de uma ou mias infraççoes penais; ou quando, embora haja unidade de conduta, ocorrera produção de diversos resultados. As razões que justificam a unificação de processo e julgamento são similares às de conexão.
Conexão – ocorre quando, existindo pluralidade de infrações penais, as mesmas sendo praticadas concomitantes ou não, porém conectadas entre si por determinada circunstância fática que torne prudente a junção dos processos, para decisões uníssonas. A conexão se divide da seguinte forma:
Conexão intersubjetiva é caracterizada por haver circunstâncias que vinculam os sujeitos ativos das infrações penais praticadas na forma do art. 76, I do CPP. Subdividida da seguinte forma:
a) conexão por simultaneidade ou ocasional, em que várias pessoas, reunidas apenas ocasionalmente, podendo ser desconhecidas umas das outras, praticam duas ou mais infrações ao mesmo tempo e mesmo lugar, sem vínculo subjetivo. Por exemplo, delitos multitudinários “ataques a coletivos” onde um caminhão carregado de eletrodoméstico, vem a tombar na estrada sendo “saqueado” por transeuntes;
b) conexão por concurso, art. 76, I, 2ª parte do CPP – acontece quando duas ou mais infrações são praticadas por várias pessoas, em concurso, no entanto, diverso tempo e o lugar, no entanto, para esse tipo de conexão é exigida a ligação previa de intenções entre os praticantes da infração penal. Ex. quando várias pessoas, acordam em efetuarem roubos a veículos em distintos lugares, porém com a mesma finalidade;
c) conexão por reciprocidade, caracteriza pela prática de infrações por diversos agentes, uns contra os outros no mesmo tempo e lugar. Exemplo crime de Rixa.
Conexão objetiva ou conseqüencial, servindo para facilitar, ocultar, garantir vantagem ou a impunidade de outra infração penal, inegavelmente existe um, elo, de ligação entre as infrações. Art. 76, II do CPP:
Conexão probatória ou instrumental é caracterizada pela influência de prova de uma infração penal ou qualquer de suas elementares em outra infração (art.76, III, CPP). A prova do delito de transito, por exemplo, pode influir na provada corrupção ativa, praticada por particular, que oferece vantagem a policial rodoviário, para livrar-se da autuação.
RESUMINDO: A DISTINÇÃO ENTRE CONEXÃO E CONTINÊNCIA DO PROCESSO PENAL É INÚTIL. OS INSTITUTOS SE (CON) FUNDEM.
Algumas questões inerentes à fixação de competência em caso de conexão ou continência.
a) Necessário se faz observar as regras definidas no artigo 78 do CPP. Como a competência do júri deverá prevalecer sobre a de outro órgão da jurisdição comum (art. 78, I, CPP). Nesse caso, tratando-se, por exemplo, de homicídio qualificado pela conexão, a competência do júri abrange também o crime conexo. Ex. estupro.
b) Jurisdições da mesma categoria se dá quando, não ocorre hierarquia jurisdicional, preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave, ou seja, o lugar da extorsão prevalecerá sobre a do furto; em caso de infrações com penas iguais, prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, em caso de estelionato na forma continuada, por exemplo, a competência será do juízo em que mais enganos ocorreram;
c) No concurso de jurisdições de diversas instâncias, predominará a de maior graduação art. 78, III do CPP. A competência do Tribunal Regional Federal, por exemplo, prevalecerá sobre a do juiz de primeira instância, para julgar participe de peculato praticado por funcionário publico. Neste caso surge divergência, no que se refere a Sumula 704 do STF “não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa, do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do correu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”. Ou seja, em caso de haver concurso de infrações penais entre cidadãos comuns e aquele que detém o denominado “foro por prerrogativa de função”, todos deverão ser julgados pela instancia superior, ou cada um na sua competência previamente estabelecida? Quando se tratar de concurso entre a jurisdição comum e especial prevalecerá esta conforme preceitua o art. 78, IV do CPP. Logo, crime eleitoral prevalecerá sobre a do crime comum que lhe seja conexo.
Essa preferência, no caso de conflito jurisdicional, denomina-se “vis atractiva”, onde a jurisdição preferida irá prorrogar sua competência para julgar a causa atraída, segundo os critérios mencionados.
Aproveitando o ensejo, o artigo 79 e 80 do CPP falam em separação dos processos da seguinte forma:
Competência por prevenção – Toda vez em que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido ao outro na prática de algum ato do processo de conteúdo decisório como, por exemplo, a concessão de liberdade provisória, o relaxamento da prisão, a decretação da prisão preventiva ou da prisão temporária, a expedição do mandado de busca e apreensão, a apreciação de pedido de habeas corpus, a determinação da quebra do sigilo bancário, entre outros, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa crime art. 83 do CPP, mas observe bem, não se estabelece a prevenção, atos administrativos praticados pelo Delegado de Policia. A prevenção é um fenômeno processual pelo qual, entre juízes competentes para conhecer o fato, um deles, por anteceder o outro na persecução penal, tem sua competência prevalecida, concretamente, em detrimento de outros, para julgar um caso determinado.
Competência Funcional ou por prerrogativa de função. Conforme dito, não se trata da pessoa e sim o cargo ou função por ela exercida, as instancia superiores além de tratarem de sua competência recursal, quando efetuam verdadeira revisão dos processos decididos em 1ª instância, atuam também na denominada competência originária, onde conforme o cargo ou função exercido por determinada pessoa, ao ser acusada, pela prática de uma infração penal não será o caso analisado em primeira instancia e sim e outra superior. Não se trata de proteção individual do agente em exercício, mas da proteção do interesse público em assegurar a independência e a credibilidade das funções estatais mais relevantes. Trata-se de verdadeira competência absoluta, privilegiando a ordem hierárquica jurisdicional, ou de instância. Normalmente encontra-se estabelecia na CRFBda seguinte forma:
a) Infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice- Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República serão processados e julgados, originalmente, pelo Supremo Tribunal Federal – art.102, I, b, CRFB.
b) Os Ministros de Estados e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente, nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, também serão processados e julgados, originalmente, pelo Supremo Tribunal Federal – art.102, I, c da CRFB.
c) Por sua vez, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos municípios e os do Ministério Público de União que oficiem perante tribunais, serão julgados, nos crimes comuns, perante o Supremo Tribunal de Justiça – art.105, I, a da CRFB. Com exceção dos Governadores dos Estados, os demais serão julgados pelo Superior Tribunal de Justiça também nos crimes de responsabilidade – art. 105, I, a da CRFB.
d) Os juízes Federais, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral, serão processados e julgados, originalmente, pelos Tribunais Regionais Federais – art. 108, I, a da CRFB.
e) Os Juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalva a competência da Justiça Eleitoral, serão julgados pelos Tribunais de Justiça ou Tribunal Regional Federal – art. 96, III da CRFB. Também serão julgados pelos Tribunais de Justiça os deputados estaduais – art. 27, § 1.° da CRFB e os prefeitos municipais – art.29, x da CRFB. Súmula 702, STF
Separação obrigatória dos processos – art. 79 do CPP.
Em determinados casos, mesmo havendo a hipótese de conexão ou continência, necessariamente os processos serão separados conforme a seguir:
a) Concurso entre a jurisdição comum e a justiça militar, independentemente de se tratar de competência militar estadual ou federal – art. 79, I, CPP.
b) Jurisdição comum e da Infância e juventude, por uma questão óbvia, menor não pratica crime, e sim ato infracional análogo a crime, sendo submetido às regras do estatuto da criança e do adolescente – art. 79, II do CPP
c) Superveniência de doença mental – art. 79, §1.º do CPP – Nesta situação, aliás, o processo contra o doente deve ser suspenso, instaurando-se incidente de insanidade mental conforme preceitua o art. 152, CPP, atentando para o fato de que, esta situação apenas subsiste em caso de doença mental surgida após a pratica da infração penal.
d) Em casos de concurso de agentes e haver réu foragido que não pode ser citado e muito menos julgado à revelia (não confundir com réu que citado deixa de apresentar defesa) – art. 79 § 2º do CPP
Separação facultativa dos processos – art. 80 do CPP – Determina que “quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação”. Nesses casos, deverá o juiz avaliar a necessidade da separação, visando ao bom andamento do processo, evitando assim tumultos desnecessários, que, ao oposto de auxiliar, atrapalhará, serem julgados juntamente. Dessa forma, a conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado conforme Súmula 235 do STJ.
Perpetuação da competência ou perpetuatio jurisdictionis – significa que, quando, uma vez definida a competência, não pode mais esta ser modificada. Afeto principalmente aos crimes dolosos contra a vida, havendo desclassificação (art. 419), impronuncia (art. 414) ou absolvição sumária (art. 415) todos do CPP, em fase de admissibilidade da acusação (primeira fase do procedimento do júri) não há que se falar em perpetuação da jurisdição, entretanto, em caso de desclassificação pelos jurados, da imputação da pratica de crime doloso, tanto a infração que fora desclassificada, como ainda os demais crimes conexos, serão julgados pelo presidente do Tribunal do Júri.
Unidade do processo não importará necessariamente a do julgamento. Ressalva-se o caso de já ter sido prolatada sentença definitiva, hipótese em que a unidade de processo só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou unificação das penas (art. 82, CPP).
Casos pacificados pela jurisprudência: Não cabe à Justiça Federal processar e julgar: crime de tráfico interno de entorpecentes; contravenções penais, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da união ou de suas entidades (Súmula 38 do STJ); crimes contra a economia popular (Súmula 498 do STF); crime de falsa anotação na Carteira de trabalho e Previdência Social, atribuído a empresa privada  (Súmula 62 do STJ); crime de estelionato, consubstanciado na utilização de papel-moeda grosseiramente falsificado (Súmula 73 do STJ); crime praticado por polícia militar, por promover ou facilitar a fuga de preso de estabelecimento penal (Súmula 75 do STJ); crime de estelionato praticado mediante falsificação das guias de recolhimento das contribuições previdenciárias, quando não ocorrente lesão à autarquia federal (Súmula 107 do STJ); crimes em que o indígena figure como autor ou vítima (Súmula 140 do STJ); crimes de falsificação e uso de documento falso relativos a estabelecimento particular de ensino (Súmula 104 do STJ); crimes praticados em detrimento das sociedades de economia mista, mesmo havendo participação da União, como o Banco do Brasil S/A, a Rede Ferroviária Federal S/A (RFFSA) (extinta),  a Petróleo Brasileiro S/A (PETROBRAS) e a Empresa Brasileira de Telecomunicações (EMBRATEL) (Súmula 42 do STJ). As infrações sócio-educativas praticadas por menores inimputáveis, ainda que correspondam a crimes federais, inserem-se da competência da Justiça da Infância e da Juventude.
A Súmula 721 do STF dispõe que “a competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecida exclusivamente pela Constituição Estadual”. A competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos municipais restringe-se aos crimes de competência da Justiça Comum Estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau.
Em que pese a lei 11.036, de 22 de dezembro de 2004, tenha transformado o cargo do Presidente do Banco Central do Brasil em cargo de Ministro de Estado e atribuído aos ex-ocupantes foro especial, a eles não se estende a competência pela prerrogativa de função do Supremo Tribunal Federal, considerando que a competência originária dos tribunais superiores, prevista expressa e exaustivamente na Carta Magna, não pode ser alterada por leis ordinária.
Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não preponderando a competência do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave (Súmula, 122, STJ).
É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal pela prevenção – Súmula 706, STF.
A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou  descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens – Súmula 151, STJ.
A competência para o processo e julgamento da formação de quadrilha, havendo vários juízos de Estados deferentes envolvida, é determinada pela prevenção, haja vista tratar-se de delito permanente.
Crime de Genocídio – lei 2889/1956 – a duvida é: cabe ao Tribunal do Júri ou Juiz singular? Primeira corrente: Por se tratar de crimeque, visa a destruição total ou parcial, de grupo nacional, étnico, racial ou religioso, pode se considerar crime doloso contra a vida e afeto ao Tribunal do Júri; Segunda corrente: se porventura os crimes não forem doloso contra a vida nos casos das alíneas b, c e e, caberá ao juiz singular processar e julgar o autor.
Crimes de grave violação de direitos humanos – art. 109, V da CRFB, introduzido pela emenda constitucional nº 45 de 2004, trata de verdadeira federalização dessas infrações. Nesses casos caberá ao Procurado Geral da Republica representar junto ao STJ por meio do denominado incidente de deslocamento de competência com o intuito de remeter o processo à competência da Justiça Federal – art. 109, § 5.º da CRFB.
Crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil, compete ao Tribunal do Júri julgar. Denominado crime militar impróprio.
Crime cometido por Policial federal no exercício de suas funções compete à justiça federal, e mais, em se tratando de crime doloso contra a vida, caberá o julgamento ao Júri federal previsto no Decreto Lei 253/1967.
Crimes praticados a bordo de aeronaves e navios, devendo primeiro a natureza. Tratando-se de aeronave ou embarcação pertencente ao governo brasileiro e estivera serviço, será julgado pela justiça brasileira. Em caso de navios ou aeronaves de natureza privada, será observado o local em que se encontrava no momento do crime. Em se tratando de infração penal praticada em zona contigua (embarcação) ou no espaço aéreo subjacente (aeronave), caberá à justiça do pais da bandeira do navio, ou do lugar em a aeronave estiver registrada. Sendo certo que, ressalvado os caso afetos à justiça militar, competirá sempre à Justiça Federal.  Nos casos de trafico ilícito de entorpecentes a bordo de navios ou aeronaves, em caso de flagrante competirá à Justiça federal, entretanto, se descoberto, já em solo brasileiro, caberá à Justiça Estadual – STJ HC 40.913/SP e STF RE 463500/DF.
 Falsidade de documento
 
É também processo incidental o que se refere à falsidade de documentos constantes dos autos, previsto e regulamentado nos artigos 145 a 148 do CPP.
O documento pode ser conceituado de forma ampla ou de modo restrito. Em sentido amplo, é o objeto idôneo a servir de prova, que inclui não só o escrito, mas também objetos outros, como fotografias, filmes, discos etc. Em sentido estrito, pode-se defini-lo como toda a peça escrita que condensa graficamente o pensamento de alguém, podendo provar um fato ou a realização de algum ato dotado de significação ou relevância jurídica. É neste sentido que é empregada a palavra "documento" nos referidos dispositivos.
O escrito deve ser feito sobre coisa móvel, que possa ser transportada e transmissível, não importando a substância empregada para a sua inscrição ou o seu suporte, desde que idôneos para a documentação. É entretanto necessário que no escrito seja identificado o seu autor pela aposição de assinatura, rubrica, sinal de autenticação ou mesmo pelo seu próprio conteúdo, nos casos em que a lei não exija expressamente a sua subscrição. O escrito anônimo não é documento e não presta estabelecer-se a identidade do autor com base em elementos estranhos ao próprio escrito. É prova, mas não é documento.
Característica essencial do documento, ainda, é a relevância jurídica do escrito, ou seja, é necessário que a expressão do pensamento nele contido tenha possibilidade de gerar conseqüências no plano jurídico. Diz-se que o documento é originário quando é laborado com o fim preestabelecido de provar um fato (certidão, contrato etc.) ou eventual, quando se pode usar como prova mas não foi escrito para esse fim (uma carta, um bilhete etc.).
O incidente de falsidade de documento é a medida processual destinada a impugnar o documento tido como viciado, fazendo-se a prova de que não é ele autêntico, não corresponde à verdade, ou seja, não tem valor probatório. Não tendo valor probatório deve ser desentranhado dos autos porque pode levar o juiz a cometer um erro no julgamento, com graves prejuízos para a parte e para a Administração da Justiça.
A falsidade do documento pode ser material (externa, formal) ou ideológica (moral). A falsidade material consiste na imitação da verdade através de contrafação (o falsificador cria, forma, imprime, cunha, manufatura, fabrica o documento) ou alteração (o agente modifica o documento, por acréscimo ou supressão). A falsificação ideológica consiste na diversidade entre o que devia ser escrito e o que realmente consta do documento. O documento, formalmente, é verdadeiro, mas é falso o seu conteúdo. Não fazendo a lei processual qualquer distinção, o incidente de falsidade de documento cabe tanto no que se refere à falsidade material quanto à ideológica. Não tem ele, porém, a finalidade de provar o crime de falsidade, mas averiguar o valor probatório do documento que se encontra nos autos do processo.
No processo penal, a instauração do incidente não é indispensável. Tratando-se de falsidade ideológica de documento particular, a prova pode ser feita na instrução, por outro meio (depoimento de testemunhas, p. ex.). Também o juiz pode reconhecer de plano a falsidade de um documento quando se trata de falsificação grosseira. 
 
۩. Processamento do incidente
 
A argüição da falsidade de documento constante dos autos deve ser feita por escrito, processando-se em autos apartados (art. 145 e inc. I). Pode ser feita pela parte, pessoalmente, ou por procurador com poderes especiais (art. 146). Também pode ser procedida a verificação da falsidade pelo juiz, de ofício (art. 147). Isto porque, cabendo a ele proceder o julgamento da causa com base nas provas carreadas aos autos, tem interesse de verificar a autenticidade delas, principalmente dos documentos, que têm expressivo valor probatório. Suspeitando da falsidade, o juiz promoverá ex officio a verificação da autenticidade do documento.
Não se refere a lei ao momento em que pode ser argüida a falsidade do documento. Todavia, se as partes podem apresentar documentos em qualquer fase do processo (arts. 231 e 400), é evidente que também a qualquer tempo pode ser argüida a falsidade deles.
Argüida a falsidade de documento através de requerimento da parte, ou por portaria do juiz, mandará este seja ouvida "a parte contrária, que, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, oferecerá resposta" (art. 145, I). A referência à parte "contrária" não é rigorosamente exata. A argüição pode ser feita, por exemplo, por um co-réu a respeito de documento juntado por outro, não se podendo aí falar em "parte contrária". Além disso, na ação penal privada, o Ministério Público não age como parte, mas como fiscal da lei.
Não pode o juiz rejeitar a argüição de falsidade de plano, exigindo-se que se determine o processamento do pedido, sob pena de se caracterizar cerceamento de defesa e anulação do processo, cabendo dessa decisão recurso em sentido estrito. Entretanto, como é necessário a relevância jurídica do documento para a decisão do litígio, o incidente somente pode ser levantado contra documentos ou atos judiciais quando possam influir na decisão da causa.
Oferecida a resposta da parte que juntou o documento, o juiz concederá o prazo de 3 (três) dias, sucessivamente, a cada uma das outras partes, para a prova de suas alegações (art. 145, II). Deve ser ouvido, também, o Ministério Público ainda que oficie como fiscal da lei, mesmo porque tem ele interesse em apurar a existência de crime de falso. As partes e o Ministério Público podem apresentar provas ou requerer a realização delas, sem qualquer limitação, a não ser a prevista no artigo 155.
Uma das mais importantes, tratando-se de falsidade material, é a do exame pericial grafotécnico, entre eles o reconhecimento de escritos por comparação de letra (art. 174). Mesmo a admissão da falsidade pela parte que fez juntar o documento não impedirá o prosseguimento do processo incidental com a produção das provas. Isto porque o interesse sobre a autenticidade do documento transcende o daspartes, havendo no processo penal interesse público que exige o rigoroso conhecimento da verdade.
Finda a dilação probatória e conclusos os autos, o juiz poderá ordenar as diligências que entender necessárias (art. 145). Encerradas eventuais diligências, o juiz decidirá o incidente. Da decisão cabe recurso em sentido estrito (art. 581, XVIII), sem efeito suspensivo (art. 584), subindo os próprios autos do incidente para julgamento na Superior Instância (art. 582, III).
 
۩. Efeitos
 
Dispõe o artigo 145, IV, em consonância com o artigo 40, que, reconhecida a falsidade por decisão irrecorrível, o juiz deve mandar desentranhar o documento e remetê-lo, com os autos do processo incidente, ao Ministério Público. Desentranha-se o documento porque não pode servir de prova no processo principal. A remessa do documento falso, com os autos do processo incidente ao Ministério Público justifica-se: deve-se proceder à apuração da existência do crime de falsidade do documento.
Qualquer que seja a decisão, não fará ela coisa julgada em prejuízo de ulterior processo penal ou civil, conforme dispõe expressamente o artigo 148. Não se impede que, em outra ação, seja civil ou criminal, se discuta a existência da falsificação. A decisão do incidente é declaratória, positiva ou negativa, cujo único efeito é manter ou não o documento nos autos da ação principal.
 
۩. Incidente de insanidade mental
 
۩. Imputabilidade
 
Praticado um fato típico e antijurídico, é preciso estabelecer se o autor apresentava, no momento da ação ou omissão, certo grau de capacidade psíquica que lhe permitia ter consciência e vontade, no que se denomina de "autodeterminação". É necessário verificar se tinha ele a capacidade de entender, diante de suas condições psíquicas, a antijuridicidade de sua conduta e de adequar essa conduta à sua compreensão.
Somente pode ser atribuída a responsabilidade penal de um fato ao autor quando tinha ele condição pessoal de maturidade e sanidade mental que lhe conferia a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de se determinar segundo esse entendimento. Essa atribuição do fato à pessoa é chamada de "imputação", de onde provém o termo “imputabilidade”, considerada ora como elemento, ora como pressuposto da culpabilidade. Imputabilidade é, assim, a aptidão para ser culpável.
Dispondo sobre o assunto, o artigo 26, caput, do Código Penal, define quem é inimputável, ou seja, a pessoa a quem não se pode imputar a prática do crime: "É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento". Além disso, no artigo 27 do mesmo Estatuto, a lei declara inimputável o menor de 18 anos e, no artigo 28, § 1°, o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de se entender e se determinar.
Todavia, enquanto a prova da inimputabilidade na hipótese do menor é a certidão do assento de nascimento (ex vi do artigo 155 do CPP), e a do agente embriagado é qualquer uma admissível em processo penal, a inimputabilidade prevista no artigo 26 é feita obrigatoriamente através do exame de sanidade mental realizado de acordo com as normas que regem o incidente próprio (arts. 149 a 154).
Como o artigo 26 do CP adotou para a verificação da inimputabilidade o critério biopsicológico normativo (ou misto), no incidente deve ser apurado se o agente, ao tempo da ação ou omissão: a) era portador de doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou desenvolvimento mental retardado; b) se, em virtude de uma dessas anomalias psíquicas era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato; c) se era inteiramente incapaz de se determinar de acordo com esse eventual entendimento.
Concluindo-se que era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou inteiramente incapaz de se determinar apesar de possuir entendimento, será considerado inimputável. Nessa hipótese não se aplica pena, sendo o agente submetido à medida de segurança de internação em hospital de custódia e ao tratamento psiquiátrico ou tratamento ambulatorial, conforme o caso (art. 97 do CP).
Além disso, o artigo 26, parágrafo único, do CP, prevê uma redução da pena para o agente que, por perturbação da saúde mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não possuía, ao tempo da ação ou omissão, a plena capacidade de entendimento ou determinação. Embora seja imputável o agente (chamado na doutrina de semi-imputável), o juiz pode reduzir a pena ou determinar a substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança se necessitar ele de “especial tratamento curativo” (art. 98 do CP).
Por essas razões, quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico legal (art. 149).
O art. 149, ao se referir à dúvida sobre a integridade mental dos acusados, abrange evidentemente os que são portadores de doença mental ou de perturbação de saúde mental ou que tenham desenvolvimento mental incompleto (silvícolas não adaptados à civilização, surdo-mudos não instruídos adequadamente etc.) ou desenvolvimento mental retardado (oligofrênicos), sendo de rigor a instauração do incidente. Quanto a surdo-mudo, assim decidiu o Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, em acórdão relatado pelo Juiz Emeric Levai, ao converter julgamento em diligência.
 
۩. Instauração do incidente
 
O exame médico legal do acusado com vistas à determinação de sua inimputabilidade deve resultar da análise do contexto probatório dos autos em que se revela uma razoável dúvida a respeito de sanidade mental. Fornecendo os autos elementos que indiquem haver tal dúvida, o juiz deve ordená-lo de ofício ou deferir o pedido de instauração do incidente sob pena de nulidade do processo.
Prevendo expressamente a lei o exame médico legal, não pode ser ele suprido por outras provas ou pela inspeção pessoal do juiz. Além disso, como é indispensável que a verificação decorrente de exame de sanidade mental se relacione com o crime praticado e objeto do processo, já que é necessário apurar o estado mental do autor no momento da "ação ou omissão", não supre o exame o laudo pericial realizado como incidente de outra ação penal, e, muito menos, em um processo administrativo.
O exame não deve ser deferido apenas porque foi requerido se não há elementos que revelem uma dúvida razoável quanto à sanidade mental do acusado. Não constituem elementos suficientes para o deferimento do exame: a aparente insuficiência da motivação do crime; a forma brutal do crime; o atestado médico genérico que alude a “depressão”, “neurose de angústia”, "crise de agitação” etc; as simples informações de família, despidas de qualquer comprovação.
Todavia, a simples circunstância de o acusado descrever pormenorizadamente o fato não indica que se encontra em estado de higidez mental, sabido como é que muitos doentes mentais apresentam-se como pessoas normais, não deixando, à primeira vista, transparecer o menor distúrbio psíquico. Havendo outros elementos que conduzam à dúvida razoável, o exame deve ser deferido, sob pena de nulidade.
Ordenado de ofício pelo juiz, por meio de portaria, ou em decorrência do requerimento das pessoas mencionadas no artigo 149, o incidente de insanidade mental é processado em autos apartados, que somente serão apensados ao processo principal após a apresentação do laudo (art. 153).
Como o reconhecimento da inimputabilidade e, conseqüentemente, da responsabilidade penal do agente é exigência de estrita justiça, de interesse público, além das partes, Ministério Público e acusado, este pelo defensor ou curador, podem requerer o exame o seu “ascendente, descendente, irmão ou cônjuge”, quetêm interesse em ver esclarecida a questão referente a sua integridade mental.
Além disso, o exame pode ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente (art. 149, § 1°). Resulta claro da lei que o delegado não pode determinar a realização do exame, mas apenas representar ao juiz, que deferirá ou não o pedido. Acolhida a representação do delegado, após a oitiva do Ministério Público, não há que se falar em constrangimento ilegal sanável pela via do habeas corpus.
Não prevê a lei obstáculo algum a que o incidente seja ordenado ou requerido em qualquer processo. Inexistindo a fixação de momento certo para a instauração e devendo este coincidir com o surgimento da dúvida razoável sobre a integridade mental do acusado, não se pode negar ao juiz do processo escolher a melhor oportunidade para determiná-lo.
Caso a alegação da doença mental só seja levantada no Plenário do Júri, quando dos debates, deve o Juiz suspender o julgamento, dissolver o Conselho de Sentença e, antes de designar nova data, fazer submeter o réu ao exame de sanidade. Não cabe, porém, o pedido na fase recursal quando inexistiam nos autos da ação indícios de que o acusado, ao tempo do crime, padecesse de moléstia mental. Surgindo elementos nesse sentido em justificação o incidente poderá ser proposto em revisão criminal.
Prevendo a lei o processo incidente, não pode a insanidade mental, cuja apuração demanda exame acurado da prova, ser reconhecida no processo sumário do habeas corpus.
Não constitui constrangimento ilegal a submissão do acusado a exame psiquiátrico, na forma legal, quando a sua conduta faz transparecer dúvida sobre a sua integridade mental. Além disso, como a matéria atinente à sanidade mental é de ordem pública, não pode o acusado recusar-se ao exame.
Do despacho que determina a realização do exame de sanidade mental não cabe recurso.
 
۩. Procedimento
 
Deferido o exame durante o inquérito policial, o procedimento investigatório não sofrerá suspensão; se já iniciada a ação penal o processo fica suspenso, embora devam ser realizadas diligências que possam ficar prejudicadas pelo adiamento (art. 149, § 2°). Tais diligências podem ser exames periciais que não podem ser adiados, oitiva de testemunhas enfermas etc. Por ausência de previsão expressa em contrário, corre a prescrição durante a suspensão do processo decorrente do processamento do incidente. A suspensão do processo, porém, só ocorre a partir do deferimento do exame pelo juiz.
Determinado o exame, deve o juiz nomear curador ao acusado (art. 149, § 2°, 1ª parte). De preferência, a nomeação do curador deve recair em pessoa profissionalmente habilitada, nada impedindo, porém, em sua ausência, recaia em pessoa leiga. A falta de nomeação de curador ao acusado no incidente de insanidade mental é causa de nulidade do processo. Já se decidiu pela anulação do processo a partir do interrogatório do qual não participou o curador nomeado ao réu que foi considerado inimputável.
Como o exame psiquiátrico é na maior parte das vezes demorado e exige uma observação contínua e prolongada do acusado, dispõe a lei que para a sua realização, "se estiver preso, será internado em manicômio judiciário, onde houver" (art. 150, caput, 1ª parte). Tem se admitido, portanto, a realização do exame em outro estabelecimento penal se, neste, pode ser adequadamente efetuado quando da inexistência de vaga no manicômio (8). Não é estabelecimento penal próprio para o exame, por falta de condições adequadas ao exame, a Cadeia Pública ou Delegacia de Polícia.
Estando solto o acusado, o exame pode ser realizado em estabelecimento adequado que o juiz designar, se assim requererem os peritos (art. 150, caput, 2ª parte).
São estabelecimentos adequados hospitais, casas de saúde, sanatórios etc. Independentemente, todavia, de requerimento dos peritos, o juiz pode mandar internar o paciente a ser submetido a exame, pelo seu regular poder de direção, se o acusado revelar periculosidade, ou se encontrar foragido. O bem comum, a prevenção da prática de crimes, exige o sacrifício da liberdade do acusado, como também ocorre, por exemplo, na decretação da prisão preventiva. A necessidade da segregação cautelar, porém, deve ser justificada, e ter por fundamento os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora.
Não pode o juiz encerrar o incidente instaurado sob o argumento de que, foragido o réu, não haveria de prorrogar-se indefinidamente a suspensão do processo, uma vez que a dúvida a respeito da integridade mental do acusado só pode ser dissipada por exame médico-legal.
Aplicam-se ao exame de insanidade mental os dispositivos referentes às perícias em geral (arts. 158 a 184), devendo ser realizado por peritos oficiais ou nomeados pelo juiz. Nos termos da Súmula 361 do STF, é nulo o exame realizado por um só perito não oficial. Essa nulidade, entretanto, não será declarada se não houver prejuízo ou não for alegada oportunamente.
Quando a perícia é realizada na fase judicial, tem o acusado o direito de oferecer quesitos, em decorrência do princípio do contraditório, mas tal não ocorre na fase do inquérito policial, de caráter inquisitivo. Nesta hipótese, os peritos deverão responder apenas os quesitos formulados pelo juiz e pelo Ministério Público.
Não havendo prejuízo para a marcha do processo, o juiz poderá autorizar sejam os autos entregues aos peritos, para facilitar o exame (art. 150, § 2°). A lei faculta aos peritos a leitura dos autos do processo, "o que lhes será valioso subsídio, pois por eles se inteirarão da fase anterior do crime, da ausência de valor dos motivos, do modus faciendi do delito, da conduta posterior do acusado etc., tudo isso, naturalmente, concorrendo para que formem seu juízo". Os autos podem ser entregues sempre que não houver prejuízo para a prática de eventuais atos urgentes, permitidos durante o processamento do incidente.
O exame deve ser realizado em 45 (quarenta e cinco) dias, mas os peritos podem demonstrar a necessidade de prorrogação. Nessa hipótese cabe ao juiz prorrogar o prazo (art. 150, § 1°). Embora a lei não seja expressa, é conveniente e até necessário que o juiz fixe o prazo da prorrogação, evitando assim uma demora injustificada. Admite-se ligeiro excesso do prazo fixado pois o exame requer estudos repetidos, experiências sucessivas, análise cuidadosa e refletida e um prolongado contato com o acusado, não constituindo a mora constrangimento ilegal sanável pelo habeas corpus, máxime se o incidente foi instaurado a requerimento da defesa.
Ademais, é conhecida também a carência de meios de certas comarcas e as dificuldades do juiz para a realização da perícia, razão pela qual o excesso de prazo deve ser relevado. Entretanto, se nada for alegado para justificar o excesso ou quando demonstrado quadro de desídia e negligência ou inexplicável desentrosamento entre as autoridades de levar a cabo o exame psiquiátrico, há constrangimento ilegal à liberdade de locomoção do acusado, sanável pela via do mandamus.
Basicamente, a perícia deve compreender a apreciação pelos peritos dos elementos que caracterizam a inimputabilidade do acusado. Verificarão se no momento da ação ou omissão o agente era portador da anomalia psíquica (doença mental, perturbação da saúde mental, desenvolvimento mental incompleto, desenvolvimento mental retardado) reportando-se à moléstia apurada, o nível de desenvolvimento mental etc.
Existente uma dessas anomalias, devem aferir se, em virtude dela, era, ou não, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato e, em seguida, havendo alguma ou total capacidade de entendimento, se tinha capacidade integral ou não de se determinar. Devem responder aos quesitos formulados pelo juiz e pelas partes ou interessados, pois a falta de resposta a um deles é causa de nulidade, devendo repetir-se a perícia. Além disso, a motivação do laudo pericial é essencial para que o juiz e as partes possam se convencer do acerto das conclusões dos peritos nas respostas aos quesitos.