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1 LEGALE – MBA EM DIREITO ACIDENTÁRIO TRABALHO E PREVIDENCIÁRIO Introdução ao Tema Acidentário Advogado do Reclamante e Reclamada Professor Doutor: Rogério Martir Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais, Advogado especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação, MBA e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Sócio da Martir Advogados Associados - Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor. www.martir.com.br / (11) 2455-5067 / (11) 99965-9237 - 02800338504 Bloco I Bloco I - 02800338504 Responsabilidade Objetiva, Subjetiva e o Nexo Causal • RESPONSABILIDADE OBJETIVA, SUBJETIVA E O NEXO CAUSAL • Objetiva – É a regra abstrata nos casos de acidente do trabalho, principalmente nos acidentes típico. O ônus de provar que não existe a responsabilidade de indenizar cabe ao empregador. • Subjetiva – Diante do contexto das alegações e forma com que se está sendo postulada a indenização a obrigação de provar é do empregado. Comum nos casos de pretensas doenças do trabalho ou profissionais. - 02800338504 Responsabilidade Objetiva, Subjetiva e o Nexo Causal • Nexo Causal – Trata-se do necessário elo de ligação que deve existir entre o fato (acidente) e as supostas consequências (lesões) passivas de serem indenizadas. • Dentro de uma defesa é imprescindível que o advogado tenha o domínio desta matéria, caso contrário poderá seguir um caminho tortuoso, gerando prejuízos ao seu cliente. - 02800338504 A produção de provas • A PRODUÇÃO DE PROVAS • As provas no âmbito do acidente de trabalho gravitam na seguinte seara: Prova Pericial Prova documental Prova Oral - 02800338504 A Decisão que Julga o Acidente do Trabalho • A DECISÃO QUE JULGA O ACIDENTE DO TRABALHO • A decisão que julga o acidente do trabalho possui caráter declaratório (indireto) e condenatório. • Reconhece a existência do acidente, as sequelas, a dimensão das mesmas. Define a responsabilidade e a necessidade de indenizar, aplicando a condenação. • Ou ainda absolve da responsabilidade de indenizar. - 02800338504 Bloco II Bloco II - 02800338504 Prescrição Bienal e Quinquenal • PRESCRIÇÃO BIENAL E QUINQUENAL • A Constituição Federal prevê a prescrição no Direito do Trabalho em seu art. 7º, XXIX e na CLT no Art 11, da seguinte forma: • “ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”. - 02800338504 Prescrição Bienal e Quinquenal • Deste panorama, extraímos as seguintes assertivas: • A prescrição de 2 anos é a bienal ou total. • A prescrição de 5 anos é a quinquenal ou parcial. • A prescrição de 2 anos é o tempo que se tem para entrar com a ação. • A prescrição de 5 anos é o que se pode reclamar do período trabalhado. - 02800338504 Prescrição Bienal e Quinquenal • A contagem é feita da seguinte forma: Dois para frente. Cinco para trás. • São dois anos para entrar com a ação a partir da rescisão do contrato (regra geral), contando cinco anos para trás (o que pode ser reclamado) a partir do ajuizamento da ação. - 02800338504 Prescrição Bienal e Quinquenal • Então, pense no prazo quinquenal como uma régua. Quanto mais esse prazo for projetado para a frente, dentro dos 2 anos possíveis para a ação ser ajuizada, ele descobrirá atrás e, consequentemente, menos poderá ser reclamado, desde que o empregado tenha um período trabalhado relevante, e obviamente desde que a prescrição seja arguida pelo reclamado. • Apenas se o empregado trabalhar por mais de 3 anos é que a prescrição pode "comer" período do contrato de trabalho, conforme a demora para ajuizar a ação. - 02800338504 Prescrição Total e Parcial • A prescrição BIENAL em regra ela é total e inicia-se a partir da rescisão do contrato de trabalho ou ainda da relação jurídica. • A prescrição QUINQUENAL, por sua vez, em regra ela é parcial. • No entanto a Súmula 294 do TST traz uma exceção à regra: - 02800338504 Prescrição Total e Parcial Súmula Nº 294 - Prescrição. Alteração contratual. Trabalhador urbano - Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. (Res. 4/1989, DJ 14.04.1989) PRAZO BIENAL X QÜINQÜENAL - 02800338504 Prescrição Total e Parcial • Esta súmula diz que quando a lesão do direito ocorrer por uma alteração do contrato não amparada por lei, a "actio nata" (contagem da prescrição a partir do nascimento do direito de ação) começa a partir da supressão de parcela de pagamento continuado (não eventual) e não da rescisão do contrato. • Assim, o TST encontrou uma forma de aplicar a prescrição total (a de 2 anos ou bienal), em alguns casos, no curso do contrato de trabalho. - 02800338504 Prescrição Total e Parcial • PRESCRIÇÃO NO ACIDENTE TÍPICO • Tal fenômeno (prescrição total) pode ocorrer também na QUINQUENAL, quando a lesão ao direito se encontra anterior aos 5 anos alcançados pela referida prescrição. • Exemplo: Um dano moral ou material (ACIDENTÁRIO) sofrido a mais de 5 anos e o Contrato de Trabalho ainda está em vigência. - 02800338504 Bloco III Bloco III - 02800338504 Prescrição Total e Parcial • PRESCRIÇÃO DOS DANOS CAUSADOS POR DOENÇA LABORAL • A prescrição nos casos de danos / lesões oriundas de Doenças Laborais ou equiparadas começa a corre a partir do momento que se tem CERTEZA do dano. • Para tanto imprescindível analisar todo o contexto que envolve o caso e trabalhar todo o estudado até este momento. - 02800338504 Momento para se arguir a Prescrição • MOMENTO PARA SE ARGUIR A PRESCRIÇÃO • A prescrição deve ser arguida sempre na instancia ordinária, não obstante ser matéria de ordem pública. Neste sentido temos a Súmula 153 do TST • Súmula nº 153 - PRESCRIÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Não se conhece de prescrição não arguida na instância ordinária. • Ou seja, não obstante ser matéria de defesa, também é possível no Recurso Ordinário!! - 02800338504 Limbo Jurídico • LIMBO JURÍDICO • Ocorre o chamado “Limbo Jurídico” quando o INSS após realização de perícia dá alta ao empregado que estava recebendo o benefício e determina que o mesmo retorne ao trabalho. • No entanto o mesmo não concorda com tal decisão por ainda esta impossibilitado. • Ou ainda ao realizar o exame no médico da empresa para emissão do ASO o médico atesta que o empregado não está apto ao trabalho. - 02800338504 Limbo Jurídico • O INSS declara a capacidade e o MÉDICO DA EMPRESA diz que ele não está capaz (apto) a retomar suas atividades. • Neste momento nasce o LIMBO JURÍDICO, pois o empregado não irá receber o benefício do INSS e nem o salário por parte do empregador. • IMPORTANTE: caso esta situação perpetue sem nenhuma das partes tomar uma providencia, ao final o EMPREGADOR acaba arcando com a responsabilidade e valores. - 02800338504 Limbo Jurídico • PROCEDIMENTOS PELO EMPREGADO • O Empregado deverá recorrer administrativamente da decisão que lhe concedeu a alta, buscando o reestabelecimento do benefício, assim como o pagamento dos atrasados. • Vencida a fase administrativa ou ainda, concomitantemente, ou em substituição deverá entrar com a ação judicial. • Sendo vitorioso o Empregado nada é devido pelo Empregador. - 02800338504 Limbo Jurídico • Derrotado judicialmente e consolidada a situação de alta deverá ser mensurada a responsabilidade do Empregador. • Como o Empregador ficou na expectativa do processo administrativo ou ainda judicial e não obstou o retorno do Empregado, em tese não arcará com a responsabilidade pelos salários. • Se obstou o retorno,mesmo com os procedimentos administrativos e judiciais, passa a se responsabilizar. - 02800338504 Limbo Jurídico • PROCEDIMENTOS PELO EMPREGADOR • Havendo recusa do Empregado em recorrer administrativamente ou ainda de forma judicial e existindo ASO negativo pelo médico da empresa, o Empregador não pode se manter inerte. • Deverá notificar o Empregado para que tome um posicionamento (recorrer administrativamente ou judicialmente) e comprove no RH tal procedimento. • Havendo negativa deverá propor ação judicial. - 02800338504 Limbo Jurídico • A ação judicial consiste em uma AÇÃO DECLARATÓRIA na Justiça do Trabalho, expondo o ocorrido e requerendo manifestação do Poder Judiciário no sentido de isentar a responsabilidade do Empregador diante da inércia do Reclamante. • Trata-se de uma Ação Judicial Declaratória Negativa. • A não propositura da ação e consequente inércia do Empregador pode gerar sua responsabilização quanto ao Limbo Jurídico (salários em atraso e reflexos). - 02800338504 Bloco IV Bloco IV - 02800338504 Atuação do Advogado no Mercado do Direito do Trabalho • Atuação do Advogado no Mercado do Direito do Trabalho • Antes de estudarmos a atuação do advogado da Reclamada no Acidente do Trabalho vamos estudar de forma mais ampla o mercado como um todo: • Não obstante os reflexos da Reforma Trabalhista o Direito do Trabalho ainda é atualmente um dos ramos mais promissores para se atuar. - 02800338504 Atuação do Advogado no Mercado do Direito do Trabalho • Representa a maior oferta de clientes dentro do universo jurídico. • Um dos ramos do Direito que melhor remunera. • No Direito do Trabalho é possível enriquecer no anonimato. • Projeção Financeira: Pelo empregado distribuída a milésima reclamação trabalhista, o advogado pode se considerar milionário!! - 02800338504 Possibilidades de Atuação Profissional • Advogado (reclamante / reclamada) • Advogado (reclamante / empregado) • Advogado (reclamada / empregador) • Advogado Empregado • Advogado Público / Cargo Técnico • Consultor Trabalhista • Magistratura do Trabalho • Ministério Público do Trabalho • Magistério - 02800338504 Advogado (Reclamante / Reclamada) • Advogado (Reclamante / Reclamada) • O profissional advogado quando habilitado pela OAB pode exercer a advocacia em todas as áreas do Direito. • Focado na esfera trabalhista poderá atuar tanto pelo empregado como pelo empregador. • A realidade de mercado demonstra que para se alcançar referencia é importante ter foco. - 02800338504 Advogado (Reclamante / Reclamada) • O advogado que opta por este seguimento tem que estar ciente que pode fechar algumas portas futuras, pois cada empresa que processar, dificilmente se tornar sua cliente. • No começo da carreira isso não tem grande significado, mas com o crescimento do escritório e profissionalização da atuação pode se tornar algo incompatível. • O maior patrimônio do advogado é a credibilidade e a confiança que transmite. - 02800338504 Advogado (Reclamante / Empregado) • Advogado (reclamante / empregado) • Mercado promissor, onde o profissional investe no êxito do seu trabalho (30% finais). • A formação de uma carteira é essencial para surgir a estabilidade e ganhos maiores. • O volume de trabalho é necessário e, consequentemente, a formação de uma equipe. - 02800338504 Advogado (Reclamante / Empregado) • O trato com o cliente é pontual, mas deve satisfazer os desejos deste frente ao profissional. • Importante documentar toda a relação profissional (entrevista escrita e assinada / contrato de honorários / protocolos). - 02800338504 Bloco V Bloco V - 02800338504 Advogado (Reclamada / Empregador) • Advogado (reclamada / empregador) • Não existe meio termo, o profissional deve ser um profundo conhecedor do Direito Material e Processual do Trabalho. • O cliente empresa / empregador é muito difícil de lidar, uma vez que não é pontual e tranquilo como o Reclamante. Na maioria das vezes é habitual, estressado e exigente. - 02800338504 Advogado (Reclamada / Empregador) • Os honorários são cobrados de forma avulsa (por causa) ou na modalidade de partido (mensal) • O retorno financeiro, diferente da advocacia reclamante, é imediato. Honorários adiantados. • O volume de trabalho também é uma marca desta atuação profissional • Normalmente o advogado atua também como consultor trabalhista. - 02800338504 Advogado (Reclamada / Empregador) • O mercado exige do profissional certa estrutura física quanto ao escritório. • Iniciado o crescimento, torna-se imprescindível a composição de uma equipe de trabalho, assim como outros profissionais de apoio. • Nos mesmos moldes imprescindível a constituição de uma Pessoa Jurídica (Sociedade de Advogados). - 02800338504 Atuação do Advogado da Reclamada no Acidente do Trabalho • Atuação do Advogado da Reclamada no Acidente do Trabalho • Diante da figura do acidente do trabalho o advogado empresarial trabalhista poderá atuar em dois frontes: Atuação Preventiva Atuação Contenciosa / Defesa Processual - 02800338504 Atuação Preventiva • Atuação Preventiva • Esta atuação é exclusiva do advogado empresarial trabalhista. O advogado do empregado / reclamante atua exclusivamente no contencioso, no pós acidente. • Trata-se da análise e correção dentro do ambiente do trabalho dos riscos a que estão expostos os empregados em face de eventual acidente do trabalho. - 02800338504 Atuação Preventiva • O RH combinado com uma empresa de segurança e medicina do trabalho e um jurídico atuante e próximo do cliente empresa são os principais atores na prevenção a acidentes e doenças ocupacionais. • O jurídico representa o cérebro deste organismo de prevenção, pois detém o conhecimento técnico e o necessário raciocínio para a atuação preventiva. • Importante conhecer as NR´s que tratam do tema e os respectivos EPIs. - 02800338504 Bloco VI Bloco VI - 02800338504 Tipos de Acidentes e Doenças Equiparadas • Tipos de Acidentes e Doenças Equiparadas • Como já abordado na aula anterior temos as seguintes modalidades de Acidente e Equiparados: o Típico o Doença Profissional o Doença Do Trabalho o Outras Hipóteses Específicas - 02800338504 Procedimentos Administrativos Diante do Acidente • Procedimentos Administrativos Diante do Acidente • Exames admissional, periódicos, de retorno e demissional. • Imediato socorro no acidente típico ou encaminhamento no caso de doença equiparada. • Emissão do CAT - 02800338504 Procedimentos Administrativos Diante do Acidente • Apuração do ocorrido. Inquérito administrativo relatando todo o ocorrido e procedimentos. Assim como relato de pessoas que presenciaram (testemunhas prévias) • Arquivar todos os documentos relacionados, assim como se possível fotos ilustrativas. • Corrigir e documentar imediatamente a falha ocorrida, seja por culpa do empregador ou empregado. - 02800338504 Atuação Contenciosa / Defesa Processual • Atuação Contenciosa / Defesa Processual • Em sede de defesa judicial o empregador poderá sustentar: Inexistência do fato Inexistência das consequências do fato Inexistência de nexo causal Culpa exclusiva do empregado Responsabilidade “com causa” Adequação dos valores indenizatórios postulados - 02800338504 Bloco VII Bloco VII - 02800338504 Contrato de Honorários • Primeiramente, só para lembrar você é advogado... E nós sabemos que as palavras o vento leva. Importantíssimo documentar. • O Contrato de Honorários é nossa garantia de recebimento e garantia em face do que foi efetivamente contratado, os limites da contratação. 46 - 02800338504 Contrato de Honorários • Parece brincadeira, mas a maioria dos advogados não dá a merecida atenção ao contrato de honorários, este deve prever as minúcias da contratação. • Pois se tiver quediscutir algo com o cliente no futuro você irá discutir no contrato (pacta sunt servanda). • Temos que levar em consideração ainda o alto índice de inadimplência dos últimos tempos. 47 - 02800338504 Contrato de Honorários • MODALIDADES DE CONTRATAÇÃO NA ADVOCACIA • Quando se atua na advocacia de fronte ou ainda na consultoria existem basicamente duas formas de se cobrar pelos serviços prestados, através de honorários avulsos ou honorários mensais. • Honorários Avulsos – a cobrança é realizada por processo ou ainda por ato praticado. 48 - 02800338504 Contrato de Honorários • Honorários Mensais – é cobrado um valor mensal pré-determinado e neste valor estão incluídos os serviços a serem prestados conforme estes surgirem, uma espécie de terceirização do departamento jurídico do cliente. • Para ambas as formas resta imprescindível a confecção e assinatura de um contrato de prestação de serviços jurídicos / consultoria. 49 - 02800338504 Contrato de Honorários • O valor a ser cobrado em uma e outra modalidade dependerá do custo do profissional e escritório, assim como especialização, conceito no mercado e valores que envolvem o caso, complexidade e serviços necessários. • Trataremos deste tema (precificação) em uma aula específica, onde iremos nos aprofundar nas modalidades. 50 - 02800338504 Bloco VIII Bloco VIII - 02800338504 Contrato de Honorários • PRAZO DO CONTRATO • O contrato poderá ser por prazo determinado ou indeterminado, na primeira modalidade o mesmo não poderá ser rescindido imotivadamente antes do seu término, na segunda a qualquer momento com um aviso prévio (30 ou 60 dias). • Outras modalidades específicas também poderão ser pactuadas (liberdade contratual) 52 - 02800338504 Contrato de Honorários • RESCISÃO CONTRATUAL • Com a rescisão em qualquer das modalidades (determinado / indeterminado) os processo serão devolvidos e as responsabilidades extintas com a cessação do contrato e prazos fixados. 53 - 02800338504 Contrato de Honorários • PECULIARIDADES • O contrato deverá prever ainda a cobrança avulsa dos atos e processos que excederem os limites fixados no contrato (tabela de honorários da OAB ou a ser combinado...). • Importante deixar fixado os procedimentos quanto a reembolso (combustível, estacionamento, alimentação, estadia, cópias, profissionais auxiliares e outros). 54 - 02800338504 Contrato de Honorários • Importante deixar pré-estabelecido o reembolso de combustível nos casos de longas distâncias (140% do combustível gasto, sendo 1 litro para cada 8 km rodados). • Fixar a obrigatoriedade de transporte aéreo nas distâncias superiores a determinada quilometragem (300 km.). • Quando possível honorários finais de no mínimo 10% sobre o êxito nas proposituras de ação. 55 - 02800338504 Contrato de Honorários • PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS • Existem situações em que os serviços jurídicos prestados trazem retornos financeiros expressivos ao contratante em um contrato mensal. • Neste sentido importante fixar honorários finais de no mínimo 10% sobre o êxito nas proposituras de ação. 56 - 02800338504