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FACULDADE EVANGÉLICA DE GOIANÉSIA CURSO BACHARELADO EM DIREITO EDSON JOSÉ DA COSTA FILHO TERCEIRIZAÇÃO E A PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO GOIANÉSIA - GO 2020 EDSON JOSÉ DA COSTA FILHO TERCEIRIZAÇÃO E A PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO Trabalho de Conclusão de Curso, em Formato de Artigo, apresentado a Faculdade Evangélica de Goianésia como requisito parcial a obtenção do Título de Bacharel em Direito, sob orientação da Prof.ª. Me.ª. Simone Maria Silva Rodrigues GOIANÉSIA - GO 2020 EDSON JOSÉ DA COSTA FILHO TERCEIRIZAÇÃO E A PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO Goianésia, Goiás, _____ de ____________________ de 2020 BANCA EXAMINADORA ____________________________________________________ Simone Maria Silva Rodrigues (Presidente) ____________________________________________________ (Arguidor) ____________________________________________________ (Arguidor) 3 TERCEIRIZAÇÃO E A PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO Edson José Da Costa Filho 1 Simone Maria Silva Rodrigues2 RESUMO O estudo apresentado se insere no ramo trabalhista e estuda a inovação advinda da terceirização e a complexa relação trabalhista qu existem nos contratos de terceirização, especialmente se estuda a possibilidade de precarização do trabalho nas relações terceirizada estudando ainda os impactos da reforma trabalhista de 2017 nas relações de terceirização. A problemática desta pesquisa é compreender quais as complexidades da terceirização e especialmente quais os seus impactos no ordenamento pátrio. O objetivo geral da pesquisa é compreender os impactos da terceirização. Já os objetivos específicos se delimitam em estudar as relações trabalhistas no direito brasileiro, compreender o histórico da terceirização no brasil, estudar os impactos da reforma trabalhista na relação terceirizada. A metodologia aplicada ao estudo é dedutiva, permeando um estudo com instrumentos bibliográficos e documentais, com abordagem exploratória e em um estudo qualitativo. Os principais autores utilizados no estudo são Basile (2012), Cassar (2018), Delgado (2019), Leite (2018), Romar (2018) e Viana (2019). O estudo se divide em três tópicos distintos, sendo o primeiro um estudo de contextualização, o segundo tópico compreendendo o histórico da terceirização e o terceiro tópico estudando os impactos da reforma trabalhista de 2017 nos limites da terceirização. Ao final do estudo se compreende que a terceirização, como é praticada hoje, se insere no limite da legalidade e sendo a precarização quase que uma regra nestas relações que possibilitam violações constitucionais claras e até fraudes trabalhistas travestidas de legalidade. PALAVRAS-CHAVE: DIREITO; TERCEIRIZAÇÃO; PRECARIZAÇÃO; TRABALHO. INTRODUÇÃO O direito do trabalho é repleto de complexidades que aumentam ao longo das inovações jurídicas e mudanças advindas das próprias mudanças da sociedade em si e suas relações de trabalho. A modernização das relações de trabalho e as vias neoliberais atuais vem acarretando em novas formas de relações de trabalho, sendo a terceirização uma das mais complexas relações. Diante das complexidades modernas a que merece grande atenção e sendo discutida neste trabalho é a terceirização do trabalho e sua inclusão no ordenamento brasileiro, bem como o entendimento da precarização do trabalho causado por esta nova espécie de relação trabalhista. A terceirização inclui complexidades na relação de trabalho, por ser uma relação que inclui três sujeitos é fácil confundir as responsabilidades do empregador coma do tomador de serviços e assim o empregador podendo ser lezado em seus direitos. 1 Graduando em direito pela Faculdade Evangélica de Goianésia – FACEG. 2 Orientadora, advogada, Docente, Mestre em Ciência da Propriedade Intelectual. 4 A problemática desta pesquisa é compreender quais as complexidades da terceirização e especialmente quais os seus impactos no ordenamento pátrio. Com o intuito de responder a tal problema, o objetivo geral da pesquisa é compreender os impactos da terceirização, bem como os objetivos específicos se delimitam em estudar as relações trabalhistas no direito brasileiro, compreender o histórico da terceirização no brasil, estudar os impactos da reforma trabalhista na relação terceirizada. A metodologia aplicada ao estudo é dedutiva, permeando um estudo com instrumentos bibliográficos e documentais, com abordagem exploratória e em um estudo qualitativo. Os principais autores utilizados no estudo são Basile (2012), Cassar (2018), Delgado (2019), Leite (2018), Romar (2018) e Viana (2019). O estudo ainda proporcionou a conclusão de que a terceirização se fixa como uma complexa inovação jurídica e claramente se inserindo em um limiar entre a legalidade e a violação de preceitos constitucionais, podendo ser aplicada sem a precarização, porém sendo a violação de direitos uma possibilidade e quase uma certeza. 1. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE DIREITO DO TRABALHO Com a finalidade de estudar a funda as precarizações do direito do trabalho, trazida por uma terceirização, é necessário estudar previamente a história trabalhista e evolução desde ramo jurídico. Para um melhor estudo do direito do trabalho é necessário expor seu contexto histórico que leva até as flexibilizações dos direitos conquistados ao longo do tempo. O trabalho é considerado uma ação essencial humana, se trata da busca por objetivos humanos que se inicia por uma busca de alimentos, posteriormente uma busca por seu sustento e em finais casos uma busca por mantimento econômico. (FERRARI, 2011) Ao que se refere a etimologia da palavra “Trabalho” esta esconde um sentido intrínseco que remete a ação laborativa. Conforme os estudos de Ferrari (2011) a palavra trabalho pode deter diversos sentidos a depende da raiz da linguagem, a principal etimologia aceita perante a comunidade cientifica é da 5 derivação de “tripalie” que era um instrumento de tortura feito de três pontas e utilizado para fazer os escravos trabalharem. Ferrari (2011) ainda expõe a possibilidade de trabalho derivar do jargão em latim trabare, viga de sustentação de uma casa, posteriormente o nome evoluiu para o castelhano com a palavra trabaculare que seria a ação de construir uma casa, ao final a palavra se tornou sinônimo de labuta e consequentemente evoluiu para trabalho como conhecemos hoje em dia. Já para Basile (2012) o trabalho detém uma raiz biológica intrínseca do ser humano, observando uma noção da pirâmide das necessidades, o ser humano necessita de trabalho para acessar as suas necessidades biológicas, suas necessidades psíquicas e seu mantimento a longo prazo; conforme o autor até as necessidades emocionais necessitam de trabalho para serem saciadas. O trabalho então pode ser conceituado como uma ação para saciar as necessidades humanas, sejam elas fisiológicas ou emocionais, nisto o trabalho que mais conhecemos é aquele profissional, ou seja, o trabalho mais comum é aquele em que existe uma relação entre indivíduos e que seja prometida uma contraprestação em razão da atividade laboral. (BASILE, 2012; DELGADO, 2019; FERRARI, 2011) Delgado (2019) afirma que embora o conceito do trabalho seja diverso, podendo este conceito ser definido de diversos modos e não existindo um conceito único ou majoritário na doutrina pátria, embora todas as possibilidades de conceito o direito do trabalho é mais fácil de definir seu conceito em razão da existência de uma relação entre indivíduos. Com a finalize de entender as definições os ensinamentos de Cassar (2018) exemplificam uma intrínseca analise dos pensamentos e vertentes que definem as classificações do direito do trabalho: O trabalhosempre foi exercido pelo homem. Na antiguidade, o homem trabalhava para alimentar-se, defender-se, abrigar-se e para construir instrumentos. A formação de tribos propiciou o início das lutas pelo poder e domínio. Os perdedores tornavam-se prisioneiros e, como tais, eram mortos e comidos. Alguns passaram à condição de escravos, executando serviços mais penosos. A partir da escravidão surgiu o trabalho subordinado em favor de terceiro. (CASSAR, 2018, p. 25) Este fragmento do estudo de Cassar (2018) demonstra a existência do trabalho a muito tempo, entretanto demonstra ênfase que somente através de modos árduos e arcaicos como a escravidão que nasce o trabalho subordinado que é o objeto do direito do trabalho 6 Fica evidente que o conceito de trabalho é amplo e de difícil conceito, dada a sua etimologia complexa de definição e bem como a falta de consenso da comunidade cientifica, somente é possivel definir o conceito de trabalho como uma ação laborativa com finalidade prevista, já para direito do trabalho os conceitos são melhores definidos com poucas possibilidades de divergência doutrinaria. Conforme Delgado (2019) o direito do trabalho pode ser definido por 3 linhas doutrinarias diversas, objetiva, subjetiva e mista. As definições de direito do trabalho sempre consideram a relação entre indivíduos onde existe uma troca da força laborativa em troca de uma contraprestação. O Conceito Objetivista de direito do trabalho define que este é regido por práticas, princípios, normas e definições jurídicas sobre a relação de trabalho entre partes. Já para definições Subjetivistas se entende o direito do trabalho como o conjunto de direitos de uma classe ou grupo de pessoas que se caracterizam por sua atividade laborativa. Em uma definição mista o direito do trabalho é um conjunto de princípios e normas que favorecem uma certa classe de trabalhadores ou que auxilia as relações de emprego da sociedade. (DELGADO, 2019) É importante o estudo da definição do direito do trabalho para que seja possibilitada a definição do nascimento histórico de direito de trabalho. Observando que a definição subjetivista entende o direito do trabalho como intrínseco das relações e da coletividade, já as definições objetivistas demonstram conceitos de raízes legais do direito do trabalho. Com estas definições objetivistas e subjetivistas observa-se que um pressupõe a existência de um estado que controla as relações e disciplina direitos, enquanto a outra considera o direito do trabalho como pertencente a classes, grupos e intrínsecos do ser humano. (DELGADO, 2019; ROMAR, 2018) O histórico do direito do trabalho depende da vertente doutrinaria seguida, enquanto que os subjetivistas observam o direito do trabalho como nascendo nos períodos de criação das sociedades tribais e primeiras cidades. Para esta linha de pensamento o direito do trabalho nasce timidamente em sociedades tribais com as divisões de funções. Para as linhas de pensamento objetivistas o estado é o protetor e o direito do trabalho nasce de imposição da criação das primeiras sociedades estruturadas. (DELGADO, 2019; ROMAR, 2018) Embora existam as definições diversas do nascimento do direito do trabalho a doutrina é coesa em delimitar períodos da história do direito do trabalho, neste sentido a doutrina majoritária define os períodos pré-industriais, revolução 7 industrial como nítido período de passagem e perdido contemporâneo; existem ainda doutrinas que definem o período moderno anterior ao contemporâneo. (ROMAR, 2019) O período inicial é caracterizado como período arcaico do direito do trabalho e desenvolvido nas comunidades e regido praticamente por uma noção contratualista, no período arcaico inexiste um direito do trabalho estruturado ou noções de proteção do trabalhador. (FERRARI, 2011) Durante o período arcaico do direito do trabalho, também conhecido como período pré-industrial, as relações de trabalho são definidas primariamente por parte de contratos, poucas são as ingerências do estado nestas relações trabalhistas. (ROMAR, 2011) Conforme leciona Leite (2018) esse período arcaico ou pré-industrial do direito do trabalho se divide ainda mais, podendo ser observado o período escravocrata, o feudalismo e as servidões, o período das corporações de oficio e chegando ao período da revolução industrial a locação da mão de obra. Em um período pré-histórico a escravidão era a principal forma de subordinação e das relações de trabalho, mesmo que estas sejam impostas, neste período a mão de obra escrava era a principal forma de construção e evolução das grandes cidades e cultivos das lavouras. Com a evolução da sociedade o trabalho passa a ser mais respeitado e a pratica da escravidão deixa de ser comum, sendo esta pratica escravagista banidas de certas sociedades. (LEITE, 2018) Surge por volta do século IV até o século XII a vinculação do homem a terra e as servidões assim vinculando o homem ao trabalho na terra nos períodos das doutrinas feudalistas, o homem para a ser um empregado da terra que serve ao dono da referida terra. (LEITE, 2018) Romar (2018) afirma que o período da servidão detém uma especial distinção dos demais em razão de ser este um período em que se inicia o acumulo de capital por parte dos nobres e da burguesia, enquanto que são dados direitos de escolha ao trabalhador que não era mais escravo podendo cultivar em uma terra, existindo somente a imposição de ter que pagar os direitos de servidão com os lucros percebidos de sua colheita ou rebanho. Posteriormente nascem as corporações de oficio na qual o aprendizado passa a ser a recompensa do homem no trabalho até que se torne profissional e possa desempenhar seu trabalho de forma a auferir renda. (ROMAR, 2018) 8 Sobre as corporações de oficio se iniciam as vinculações do trabalho a um superior que passa a controlar não somente as ações de trabalho, como também é controlada as jornadas, assim o aprendiz poderia passar em período laborativa até 18 horas, enquanto que os mestres desempenhavam até 14 horas de trabalho. (ROMAR, 2018) O nascimento do modelo industrial é marcado por uma série de questões históricas e geográficas em razão do declínio do sistema feudal e do investimento em novos métodos de produção por parte da burguesia europeia, conforme leciona Romar (2019, p. 41): O declínio da sociedade feudal, o crescimento das cidades e o desenvolvimento e ampliação do comércio levaram a Europa Ocidental, a partir de meados do século XVIII, a um extenso processo de transformação que marcou o estabelecimento do sistema capitalista como modelo econômico dominante. O acúmulo de capitais pela burguesia permitiu investimentos na produção, que propiciaram o aperfeiçoamento das técnicas e a invenção e desenvolvimento de máquinas capazes de fabricar milhares de produtos em pouco tempo. No período do século XVIII e XIX é que o trabalho se revoluciona com o período da revolução industrial e a explosão das linhas de produção como método de produção superior as corporações de oficio. Este período se caracteriza por desenvolver maquinários e sobrepor os demais meios de produção artesanal. (LEITE, 2018, ROMAR, 2018) Conforme exposto acima os ensinamentos de Delgado (2019) demonstram que o modelo adotado durante a revolução industrial substituíra os modelos de manufatura e corporações de oficio; nas palavras do autor: Trata-se da Revolução Industrial, no século XVIII, e suas consequências na estruturação e propagação do sistema econômico capitalista; da forma de produção adotada por esse sistema, baseada no modelo chamado grande indústria, em oposição às velhas fórmulas produtivas, tais como o artesanato e a manufatura. (DELGADO, 2019, p. 164) A importância desenvolvida no período da Revolução Industrial para com o direito do trabalho é a criação dos primeiros instrumentos legais de proteçãoao trabalhador, tais como salário mínimo, controle da jornada de trabalho e vedação de trabalho da mulher gestante e da criança em certos casos. (LEITE, 2018, ROMAR, 2018) O período da revolução industrial marca mudança da subordinação geral do trabalhador, nascem as ideias de empregado, onde o trabalhador não é mais 9 estritamente vinculado a um senhorio ou ao mestre de ofício tendo que seguir aquele caminho profissional para o resto da vida. (DELGADO, 2019) Com a revolução industrial o trabalhador passa a ser o aludido empregado, fazendo a locação de sua mão de obra e dadas as grandes possibilidades de emprego existe uma certa liberdade na escolha do empregado, possibilitando-o escolher a melhor profissão e mudar de profissão caso lhe convenha. (DELGADO, 2019) O grande problema do período da revolução industrial é a concentração de poder no empregador e sendo o empregado uma mera ferramenta para a produção e consequente acumulo de capital por parte da burguesia. Com tais questões passam os trabalhos nas linhas de produção serem degradantes sem grande importância com a segurança, saúde, criando postos com longas jornadas de trabalho e baixa remuneração, assim aumentando o lucro do dono das grandes fábricas. (CASSAR, 2018) As explorações causadas por parte dos modelos capitalistas e sendo agravadas as lacunas sociais, desencadearam uma série de problemas sociais e revolta das classes trabalhadoras. Em razão de tais complexidades foi necessária a intervenção do estado para corrigir os problemas sociais e dar dignidade ao trabalhador. (CASSAR, 2018) Os direitos conseguidos no período da revolução industrial marcaram uma grande evolução exponencial dos direitos trabalhistas, sendo estes direitos conseguidos durante a revolução industrial o estopim para o nascimento de novos e mais modernos direitos de proteção ao trabalhador. De acordo com as lições de Romar (2018, p. 44): Assim, a evolução histórica do trabalho humano leva ao surgimento de uma legislação estabelecendo normas mínimas de proteção ao trabalhador, cuja importância foi aumentando com a evolução econômica e política dos países. Com a evolução dos direitos trabalhistas advindos do período da revolução industrial se iniciam movimentos globais por um desenvolvimento dos direitos trabalhistas e proteções para o empregado em face as possibilidades de exploração. (ROMAR, 2018) O período moderno e contemporâneo do direito do trabalho é complexo e em questão de pouco mais de 1 século desenvolveu princípios e direitos essenciais ao trabalho nos tempos atuais. No brasil as principais questões históricas que atingiram o direito 10 trabalhistas foram as revoluções de direito do período Vargas com o nascimento da CLT, que figura até hoje em dia como o documento normativo de maior importância para a proteção do trabalhador. (BASILE, 2012) As evoluções do direito do trabalho permearam uma escalada por direito ao mínimo existencial e uma proteção ao trabalhador durante o século XX, a criação da CLT em 1943 foi definidamente uma jogada política por apoio popular do governo ao passo que delimitou uma série de seguranças e direitos ao trabalhador. (BASILE, 2012) Vale ressaltar a criação da carteira de trabalho em 1934 como formalização do trabalho e consequentemente como documento comprobatório de trabalho para se conseguir direitos e para previdência social. A escalada de direitos se dá com maior importância no período de 1988 com a criação da CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 que levou direitos trabalhistas a um patamar constitucional e garantiu uma série de direitos como absolutos. Com a Constituição Federal de 1988 foram levados a patamar constitucional as normas trabalhistas da proteção ao salário mínimo, irredutibilidade de subsídios, proteção da jornada de trabalho, proteção da garantia de emprego ou dispensa sem justa causa e diversos outros direitos que são considerados como princípios trabalhistas e até demonstrados como cláusulas pétreas da CF/88. (DELGADO, 2019; ROMAR, 2018) O ordenamento trabalhista sofreu grandes mudanças de seu período de criação durante o século XVIII com a revolução industrial até os períodos do século XX com o nascimento da CF/88, entretanto somente no século XXI que os direitos trabalhistas conseguidos durante todo este percurso histórico passam a ser flexibilizados e reduzidos; sob a ótica de uma flexibilização em razão da adequação ao modelo global. (ROMAR, 2018) Em 2017 foi inserido no ordenamento uma reforma trabalhista, por meio da lei 13.467/2017, que passou a flexibilizar direitos e facilitar a negociação do empregador com o empregado, com tal medida se esperava gerar a possibilidade de novos empregos e a movimentação do mercado nacional. (DELGADO, 2019) O principal aspecto que merece estudo sobre a aludida reforma trabalhista é a possibilidade de terceirização de serviços que impacta em uma possivel precarização de serviços e violações de direitos conseguidos ao decorrer de uma luta 11 histórico por proteção ao trabalhador. Conforme afirma Delgado (2019) sobre a reforma trabalhista nasce a possibilidade de precarização do trabalho e uma espécie de “fraude legal” através da terceirização, onde o empregador contrata o empregado como se contratasse uma empresa e repassar valor irrisório sem o pagamento de verbas trabalhistas ou se preocupar com tributações sociais. Completando, as palavras de Delgado (2019, p. 248): Nesse grupo de contratos a prazo regidos pela CLT, pode-se acrescentar, do ponto de vista estatístico, o contrato de trabalho temporário, regido pela Lei n. 6.019/1974. Contudo, não se trata de relação meramente bilateral, porém de relação jurídica trilateral, típica da terceirização. Neste sentido, o estudo presente desenvolve-se buscando entender os impactos da terceirização do trabalho, observando ainda mais as possibilidades de o empregador poder gerar violações de direitos de trabalho com essa terceirização e as possíveis fraudes de tal instituto trabalhista. 2. ASPECTOS HISTÓRICOS DA TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL Conforme observado anteriormente o trabalho é uma questão essencial humana e necessária para sua subsistência, especialmente em sociedade o trabalho se torna uma questão comum e de grande valor para a garantia de continuidade da sociedade. As mudanças dos trabalhos são diversas ao longo do tempo, desde as mudanças por buscas de melhores condições de trabalho e até a transformação dos modos de trabalho; se destaca a existência do moderno homeoffice e especialmente a terceirização que vem ganhando mercado desde o século passado. (DELGADO, 2019) Conforme informa Delgado (2019) a locação de mão de obra é uma questão tão antiga quanto o próprio trabalho, sendo bem observada na Roma e Grécia antiga, locais nos quais já existia uma espécie de terceirização de trabalho com a contratação de senhores que locavam mão de obra para certas empreitadas. Na Roma e Grécia antiga apesar da existência de uma terceirização, não é possível considerar uma terceirização de fato e que fosse reconhecida. 12 Delgado (2019) entende que a terceirização apenas passa a ser realmente consolidada a partir do século passado e as relações modernas de trabalho, especialmente com o nascimento das multinacionais e grandes empresas que tem que produzir sob a vigência de diversas normas trabalhistas de dois ou mais países; assim sendo mais simples terceirizar o serviço. Já para Romar (2018), a terceirização do trabalho somente existe a partir do momento das corporações de ofício, especialmente aquelas desenvolvidas a partir do século XV e com o domínio das grandes companhias europeias. As corporações de ofício intermediavam a mão de obra e desenvolviam contratos de empreitada que podem ser considerados o nascimento da terceirização regulamentada, conformeos contratos das corporações e das legislações que envolviam as companhias. Romar (2018) ainda faz a ressalva de que a terceirização somente pode ser considerada, consolidada, como a conhecemos hoje, a partir do momento em que o estado passa a permitir esta forma de contrato de trabalho. Assim, o autor referido entende que a consolidação da terceirização somente pode ser concretizada a partir da regulamentação desta forma de trabalho. Neste mesmo sentido os estudos de Silva (2017) informando que a terceirização brasileira somente nasce com as primeiras legislações esparsas, que já figurava a muito tempo, porém, sendo desenvolvida por meras legislações esparsas até o momento da reforma trabalhista de 2017. Conforme o autor: terceirização brasileira: ao longo de muitas décadas, somente leis esparsas e insuficientes dispuseram a respeito desse fenômeno, que, sem se preocupar se havia ou não lei específica sobre ele, galopou velozmente por todos os ramos da atividade econômica e da administração pública. Premido por essa contingência, o TST editou a Súmula 331, em 1993, que, de certa forma, balizou os parâmetros mínimos de sobrevivência na selva da terceirização. No entanto, isso está longe de ter sido uma legislação forçada pelo TST ou uma “criação de obrigações”: antes, era uma interpretação do art. 455 da CLT (sobre empreiteiro e subempreiteiro) combinada com a Lei 6.019/1974 (trabalho temporário), para, a partir desse raciocínio, levar-se analogamente a solução para os demais casos de aplicação do regime de terceirização. (SILVA, 2017, p. 14) A fusão da interpretação do trabalho temporário com o artigo 455 da CLT fez nascer o que é conhecido como a terceirização, porém, se tratava apenas de uma interpretação da lei e inexistindo qualquer legislação concreta sobre a questão. Isso levou ao TST editar a súmula 331 a qual implicava a responsabilidade subsidiaria dos empregadores, seja o empregador de fato ou o tomador de serviço. Sobre este histórico Leite (2019) afirma que a Súmula 331 do TST foi 13 essencial na luta dos sindicatos para evitar a existência da terceirização em massa nos mais diversos setores. A complexidade da terceirização só vem se normalizar, juridicamente, a partir da reforma trabalhista de 2017 que altera a legislação de trabalho temporário e a criação do conceito de empresas especializadas na prestação de serviço a terceiros. Observado este histórico breve, é necessário ainda entender as definições modernas de terceirização e o conceito doutrinário sobre o tema. Romar (2019) definindo a terceirização como o contrato de trabalho com a interposição de um terceiro na relação trabalhista; nas palavras da autora: Terceirização é a contratação de trabalhadores por interposta pessoa, ou seja, o serviço é prestado por meio de uma relação triangular da qual fazem parte o trabalhador, a empresa terceirizante (prestadora de serviços) e a tomadora dos serviços. O trabalhador presta serviços para a tomadora, mas sempre por intermédio da empresa terceirizante, não havendo contratação direta neste caso. Trata -se, portanto, de uma subcontratação de mão de obra. O trabalho não é prestado por meio de uma relação bilateral, como tradicionalmente ocorre na relação de emprego. (ROMAR, 2019, p. 169) Sobre a terceirização do trabalho, Delgado (2019) faz importantes considerações de que a palavra “terceirização” pode induzir a uma intuição errada de que se trata de uma intervenção de terceiro estranho na relação, porém na terceirização trabalhistas o terceiro age como um empregador que comanda seus empregados em certa tarefa para outra pessoa. Com a definição concreta, técnica e precisa de Delgado (2019), o conceito de terceirização é uma relação de trabalho trilateral, diferenciada das comuns relações trabalhistas bilaterais; nas palavras do autor: Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido. Conforme o fragmento acima, é de se afirmar que a relação de trabalho por meio da terceirização é uma relação trabalhista incomum, a qual demonstra a intervenção de um terceiro e uma certa caracterização da prestação de serviço para 14 pessoa diversa do empregador. Uma questão de imensa importância nas relações de terceirização é o entendimento de empregado e empregador, vez que estas noções são de extrema importância para demonstrar quem é a mão de obra e quem será o responsável por parte dos direitos trabalhistas. Anteriormente a reforma trabalhista de 2017 era considerado que o empregador seria o contratante do empregado, enquanto que o beneficiado com o serviço seria o tomador, porém sendo considerado o tomador do serviço como um responsável solidário na relação de emprego; conforme se observa da redação da Súmula 331 do TST. Com isto seria até considerado que o tomador de serviços como um empregador em similar sentido ao empregador de fato, valendo ressaltar que esta era corrente minoritária defendida por poucos doutrinadores como Saraiva e Souto (2015). Após a reforma trabalhista de 2017 a responsabilidade do tomador de serviços passa a ser bem menor e defendida como inexistente por algumas doutrinas, tais como a de Romar (2018), porém pode se observar que a súmula 331 não foi revogada e consequentemente podendo ser aplicada em certos tipos de contratos. Neste sentido resta uma dúvida real sobre a responsabilidade do tomador de serviços como sendo ou não uma espécie de empregador, o que vem sendo mais aceito por parte da doutrina é uma relação tríade entre o empregado a empresa empregadora e a tomadora do serviço. Romar (2018) considera empregado como aquele que presta os serviços para a empresa tomadora, considerando ainda empregador aquela empresa prestadora de serviços e por fim a empresa tomadora como apenas uma contratante e sem grandes responsabilidades ou relações trabalhistas diretas; neste sentido a autora fala em empregado, empregador e contratante de serviços. Já para Renzetti (2018) existe uma relação de emprego entre o empregado e a empresa prestadora de serviço, existindo ainda uma relação contratual entre a empresa prestadora e a empresa tomadora de serviços, porém ainda resta a existência de responsabilidade trabalhista subsidiaria entre a empresa tomadora e o empregador. O autor referido afirma isso em razão da necessidade de proteção em relação ao trabalhador, o qual é direito constitucional, bem como da súmula 331 não sendo revogada, informando ainda o referido autor que tal concretização de sua teoria necessita da consolidação da jurisprudência nos casos reais. 15 Delgado (2019) tece críticas as reformas feitas em 2017, especialmente as questões que alterarão a legislação de trabalho temporário e permitiram a ampliação do trabalho terceirizado. O autor informa que as alterações dão grande brecha para inconstitucionalidade de certos contratos e violação de direitos dos trabalhadores. Delgado (2019) ainda ressalta que a norma alterada permitiria a inexistência de responsabilidades da empresa tomadora de serviços, porém tal questão gravemente viola preceitos constitucionaiscomo a igualdade, vez que é facilmente possível que a empresa tomadora pague mais a seus funcionários efetivos do que a empresa terceirizada paga aos funcionários terceirizados. As complexidades da terceirização somente parecem levar a dois caminhos precários, violação jurídica ou precarização dos direitos dos trabalhadores, assim ficando claro que a terceirização é uma complexidade que merece notório debate. Especialmente sendo necessário observar qual os impactos nos direitos dos trabalhadores terceirizados após a reforma de 2017. 3. A TERCEIRIZAÇÃO E SEUS IMPACTOS PÓS REFORMA TRABALHISTA Fato de extrema importância é o desenvolvimento do debate sobre quais foram os impactos da reforma trabalhista de 2017 na terceirização e nos direitos dos trabalhões sobre este regime. Especialmente é necessário observar a possibilidade de violação constitucional advinda das reformas e quais as possibilidades de solução para as complexidades do regime de terceirização. Como já discutido anteriormente, existem linha de pensamento jurídico que seguem por entender a inconstitucionalidade da alteração da norma, já outras linhas entendem a constitucionalidade, porém, independentemente da linha doutrinaria, é certo que existe uma precarização para o trabalhador neste movimento de terceirização. Conforme expõe Leite (2018) a terceirização é um subcontrato, implicando necessariamente na mudança da responsabilidade dos direitos trabalhistas, o que torna este tipo de relação de emprego uma facilidade para fraudes e diminuindo a segurança para o trabalho. O autor ainda entende que diversos pontos da reforma 16 trabalhistas impactaram extremamente a temática e possibilitando a discussão sobre inconstitucionalidade da norma. Delgado (2019) ressalta em como as alterações na norma de terceirização permitiram uma chama terceirização ampla e consequentemente contrariando o entendimento da suprema corte sobre o assunto. Especialmente se observa que a terceirização, pós reforma, passou a permitir a terceirização das atividades fim, o que era amplamente criticado, e levou a discussão de inconstitucionalidade em diversos outros pontos. Se nota que a reforma da norma trabalhista gerou uma série de complexidades, pensando especialmente que a complexidade do tema era justamente a constitucionalidade da terceirização e não sua permissão por norma inferior. O que ocorre com a reforma da norma é uma confusão de normas e o que parece uma violação de preceitos constitucionais e especialmente de princípios implícitos na Constituição federal de 1988. Um dos pontos mais complexos da reforma trabalhista é a terceirização na linha de serviços públicos, especialmente sobre as atividades fim, sendo já firmado o entendimento de possibilidade de terceirização sobre atividades meio, especialmente sendo clara a possibilidade de terceirização de serviços de limpeza e manutenção. A complexidade nasce quando se pensa na possibilidade de terceirização do serviço público. Sobre a terceirização do serviço público, os estudos de Delgado (2019) informam a ainda vigência da súmula 331 e especialmente a existência do item IV que demonstra a existência de responsabilidade da tomadora de serviços. Neste sentido podendo a entidade pública ser responsável por parte da relação de trabalho. Ocorre ainda que existe a necessidade de concurso para o reconhecimento de relação de emprego entre o ente estatal e o trabalho, conforme o artigo 37, II da Constituição Federal de 1988. Neste sentido e ante a possibilidade de terceirização na administração pública, fica claro que esta terceirização na administração pública em serviços meio ou fim são inconstitucionais em razão da possibilidade de vínculo empregatício, contando ainda que existe o conflito entre a segurança da relação do trabalho e o impedimento de reconhecer tal relação com a administração sem a devida investidura por meio de concurso. Outra questão que é discutida no âmbito da administração pública é a 17 violação da estabilidade, a qual é assegurada no artigo 41 da Constituição Federal de 1988. Silva (2017) comenta essa possibilidade logo no início da reforma, vez que a possibilidade de relação trabalhista criada por parte da súmula 331, combinado com o entendimento de estabilidade e proteção do artigo 7º da CF/88, deixa a entender, mesmo que de forma branda, a possibilidade do terceirizado poder garantir uma estabilidade. Corroborando este entendimento as palavras de Nelson e Braga (2019) que expõem a inconstitucionalidade por meio da violação de princípios constitucionais explícitos e até de normas expressas que vedam indiretamente esta terceirização como é feita atualmente. A contratação de terceirizados no âmbito da Administração Pública fere o princípio do livre acesso aos cargos públicos via concurso, além de negar que as garantias jurídicas dos estatutários sejam estendidas a estes, e, ainda, deixando margem para estabelecer remunerações fora dos limites da legalidade. (NELSON E BRAGA, 2019, p. 19) É claramente inconstitucional a estabilidade do terceirizado, mesmo com os princípios constitucionais buscando a proteção do trabalhador, em razão da norma constitucional que impede a relação de emprego sem a investidura mediante concurso público. Outro fator de grande importância e discussão sobre a terceirização do trabalho de serviços públicos é a redução da qualidade, tal questão pode vir a violar o artigo 37 da CF/88 que expõe a eficiência como princípio e norma da administração pública. Neste sentido os estudos de Nelson e Braga (2019) que informa a possibilidade de precarização do serviço e até dos direitos trabalhistas ao mesmo momento, isso em razão da mercantilização e superveniência do interesse dos lucros que é presente na terceirização e no serviço privado; assim expõem os referidos autores: Ora, evidente que não se pode prever uma melhoria na prestação dos serviços públicos por meio da “terceirização” e/ou “privatização”, vez que esse modo de execução é mercantilizado, visando, primeiramente, o lucro da prestadora de serviços por ser voltado para lógicas do mercado econômico, e colocando o interesse público em um plano secundário. [...] Ressalta-se ainda a falta de tecnicidade da contratação para a ocupação dos cargos públicos, podendo, de certa forma, prejudicar o fornecimento dos serviços ao contratar pessoas despreparadas para o exercício da atividade. (NELSON E BRAGA, 2019, p. 19) 18 Fica claro que esta possibilidade de precarização, causada por parte dos anseios do setor privado, é uma grave violação do princípio da eficiência dos serviços públicos, consequentemente figurando em uma inconstitucionalidade que impediria a terceirização das atividades fim do setor público. O principal item que acarreta na discussão sobre a terceirização é a precarização dos direitos dos trabalhadores e com a reforma nascem as possibilidades amplas de terceirização, nascendo ainda as complexas fraudes e a chamada ‘pejotização’ do trabalho. O referido jargão de “pejotização” é cunhado devido as fraudes nos contratos de trabalho e a imposição de empregadores em não firmarem contratos normais e optarem por terceirizados para evitar os pagamentos de verbas trabalhistas. De Souza (2019) expõe que este jargão de “pejotização” nasce na comunidade jurídica para se referir as fraudes dos empregadores que informam aos seus empregados para constituir pessoas jurídicas e firmarem contratos de terceirização que sejam claras violações aos contratos de trabalho. De Souza (2019) informa que essas criações de pessoas jurídicas para evitar os contratos de trabalho e as consequentes obrigações trabalhistas acarretam em uma fraude endemia, especialmente comum em zonas de interior onde a fiscalização de tais questões trabalhistas é menor. Tal questão é de conhecimento do pensamentodoutrinário pátrio, tal como expõe Delgado (2019, p. 438) em seus estudos sobre as simulações nos contratos de trabalho e o impacto de tal questão nas relações jurídicas: A dinâmica judicial trabalhista também registra a ocorrência de uma situação fático-jurídica curiosa: trata-se da utilização do contrato de sociedade (por cotas de responsabilidade limitada ou outra modalidade societária existente) como instrumento simulatório, voltado a transparecer, formalmente, uma situação fático-jurídica de natureza civil/comercial, embora ocultando uma efetiva relação empregatícia. [...] Figura curiosa de formalização de pessoa jurídica, embora em torno de uma única pessoa natural, surgiu com a Lei de Direito Tributário n. 11.196, de 21.11.2005, em seu art. 129. Ali se permite que a pessoa física se estruture como entidade jurídica formal, de maneira a assim prestar seus serviços ao mercado socioeconômico, nos moldes de uma pessoa jurídica (DELGADO, 2019, p. 437) A pejotização é um problema que gera diversas complexidades para a vida do empregado e gera a precariedade de seus direitos, especialmente impactando seus direitos e garantias trabalhistas, bem como impactando sua previdência e até 19 bem estar. Tal fenômeno é claramente de grande impacto para as relações trabalhistas e obviamente é tema de estudo jurídico, sendo entendido que ante a simulação ou esta dita tentativa do empregador em se esquivar das obrigações trabalhistas deverá sobrevir a relação de emprego normal, desconsiderando então a relação contratual da tomadora de serviços; corroborando este entendimento os estudos de Delgado (2019, p. 438): Em tais situações simulatórias (denominadas pela prática trabalhista de pejotização, neologismo que se reporta à expressão pessoa jurídica, identificada pelas iniciais P.J.), há que prevalecer o contrato que efetivamente rege a relação jurídica real entre as partes, desconsiderando-se a simulação evidenciada Vale ainda observar que é plenamente aplicável a norma do artigo 9º da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas) nestes contratos de prestação de serviço por serem vontades de fraudar, burlar, ou desvirtuar a aplicação da própria CLT “Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.” (BRASIL, 1943) Sobre a referida “pejotização” De Souza (2019) expõe que tal questão pode ser uma clara violação do princípio de vedação ao retrocesso social, este que se trata de um princípio implícito do ordenamento brasileiro e que visa a proteção e avanço da sociedade; sendo ainda este princípio o protetor dos direitos adquiridos. Por ser a terceirização uma flexibilização das relações de trabalho e dos direitos dos trabalhadores é possível que este fato possa vir a violar o princípio da vedação de retrocesso social, porém é necessário observar a outra face e entender se tal questão traz benefícios para o mercado de trabalho ou para o trabalhador. Sobre os benefícios Nelson e Braga (2019) expõem a possibilidade de agilizar as necessidades públicas ao mesmo passo que gera economia na prestação do serviço para a população, isso pois, tal terceirização de certos serviços permite prestar o serviço sem a abertura de concursos públicos extremamente burocráticos e com menores custos para os cofres públicos; possibilitando ainda a mudança facilitada de serviços não satisfatório. Observando os pontos de constitucionalidade da norma, é claro que a terceirização de serviços meio podem ser feitas e até que auxiliam a administração pública, bem como se tornam um importante mecanismo de geração de empregos ao 20 gerar empresas de prestação de serviços. Conforme leciona Leite (2018) a terceirização das atividades meio parece ser amplamente benéfica e podendo até ser feita de forma indiscriminada, porém com certas ressalvas, vez que necessitam de especial atenção para as atividades que são terceirizadas e para a responsabilidade dos direitos trabalhistas que não podem ser repassados a administração pública e sequer violados por meio de fraudes. Leite (2018) expõe especialmente que a terceirização é um claro instrumento de políticas neoliberais que visam gerar benefícios para empresas que venham a necessitar de mais competitividade de mercado e serviços que não sejam seu objetivo como é o caso da vigilância de seus negócios. Assim, criando a terceirização a empresa transfere a responsabilidade e pode se ocupar com suas atividades fim. Conforme salienta Viana (2019), em seus estudos sobre o entendimento da terceirização, este fenômeno vem sendo difundido no Brasil de forma a extrapolar os direitos conquistados ao longo de séculos de desenvolvimento dos direitos dos trabalhos e assim violando-os. O autor informa que os direitos preconizados na norma brasileira vem sendo violados e figurando uma terceirização agressiva que se assemelha a de países extremamente liberais onde os trabalhadores estão acostumados a negociar por melhores condições. No Brasil, em razão dos direitos garantidos, o trabalhador não é acostumado a vigiar com grande cautela por seus direitos e assim podendo ser lezado em uma negociação na busca por seu sustento mínimo. Os estudos de Viana (2019) ainda demonstram que a norma de terceirização necessita de limites que ficam à mercê do caso em concreto e das disputas judiciais. Para o referido autor é necessário que a norma seja ajustada e limites sejam criados, ao ponto que sejam claramente delimitadas as terceirizações legais e constitucionais, como nas atividades meio, existindo ainda a necessidade de vedar as possibilidades de contratos de terceirização inconstitucionais. É de se perceber que a norma de terceirização se escora na possibilidade do trabalho temporário e da prestação de serviços por pessoas jurídicas que tomem para si a responsabilidade trabalhista. A falta de uma norma ampla e especifica que discorra sobre a terceirização cria lacunas complexas que mascaram de legalidade as ações que sejam inconstitucionais e assim restando para o judiciário a proteção do trabalhador. 21 Em outro lado vale demonstras a complexidade da terceirização em existir até grandes benefícios como a adequação do direito brasileiro aos modernos entendimentos globalizados e a flexibilização dos contratos de trabalho. Tal globalização e flexibilização geram impactos econômicos e até sociais, como a atratividade de grandes multinacionais e os incentivos a incorporadoras que se especializam em atividades meio. Corroborando o acima exposto, os estudos de Mendes (2019), Viana (2019) e Nelson e Braga (2019) que expõem a possibilidade, mesmo que branda, de geração de novos empregos e a inovação na política de incentivo a geração de empregos e auxílio a empresas. Fica delimitado então que as normas atuais que permitem a terceirização detém grande complexidade e passam a permitir uma série de violações de direitos, preceitos constitucionais e princípios de extrema importância, porém a norma de terceirização não é de todo má e pode permitir benefícios para o empregado e amplamente para as empresas. CONSIDERAÇÕES FINAIS O ramo jurídico do direito do trabalho é de uma grande complexidade e indissociável do estudo histórico e das complexidades sociais existentes em um povo, especialmente se destacando estes contextos histórico e social no ordenamento brasileiro. Sendo o ordenamento trabalhista brasileiro notável de complexidade em seu histórico e especialmente nas inovações trazidas por parte das reformas dos períodos contemporâneos. As complexidades da terceirização são atreladas a seu histórico conturbado, falta de normas que disciplinem sobre a matéria e uma vontade dos desejos de entidades privadas em aplicar uma forma de relação trabalhista não compatível com as normas pátrias.A terceirização e sua complexidade se acentuam com as interpretações das normas de trabalho temporário e com a reforma trabalhista que tratou de vislumbrar certas possibilidades de terceirização, porém sem impor limites para a terceirização e assim acarretando em más aplicações desta relação e flagrantes 22 violações da constituição. A inconstitucionalidade da terceirização é, em parte, existente e presentes principalmente na terceirização que se importa com as atividades fim de uma empresa, bem como se demonstrando na administração pública. Ocorre que, após a reforma trabalhista e a série de mudanças trabalhistas em 2017, existe a possibilidade de terceirização plenamente legal. Uma questão de grande problema é a precarização do trabalho e a violação dos direitos do trabalhador que são presentes na terceirização, existindo uma possível violação do princípio da vedação do retrocesso social, em razão da terceirização permitir a transposição de responsabilidades trabalhistas. Uma clara questão que demonstra a precarização advinda com a terceirização é a pejotização, sendo uma clara violação dos direitos trabalhista e uma fraude que busca inviabilizar direitos essenciais como a estabilidade e diversos outros direitos presentes na CLT. Embora possam existir certos benefícios da terceirização e até possibilidades de uma terceirização legalizada, que auxilia a geração de empregos ou o desenvolvimento de uma empresa, as complexidades existentes na terceirização parecem pesar na balança e apontar para uma violação de direitos, precarização ou até violação de preceitos constitucionais. Resta observar ainda que a terceirização necessita de ampla fiscalização do poder público e até do próprio trabalhador para assegurar a garantia de seus direitos. Apenas no caso em concreto se pode perceber a legalidade ou não da norma, porém podendo se afirmar claramente que as possibilidades de terceirização se assentam no limiar da legalidade. REFERÊNCIAS BASILE, César Reinaldo Offa. Direito do trabalho: teoria geral a segurança e saúde / César Reinaldo Offa Basile. – 5. ed. – São Paulo: Saraiva, 2012. CASSAR, Vólia Bomfim. Resumo de direito do trabalho / Vólia Bomfim Cassar. – 6. ed., rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018. DE SOUZA, NÍVIA RODRIGUES. Pejotização como fraude à relação de emprego. ANAIS ELETRÔNICO CIC, v. 17, n. 17, 2019. Disponível em: http://www.fasb.edu.br/revista/index.php/cic/article/view/393. Acesso em 25 jul. 2020 23 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores —Mauricio Godinho Delgado. — 18. ed.— São Paulo: LTr, 2019. FERRARI, Irany. História do trabalho, do direito do trabalho e da justiça do trabalho / Irany Ferrari, Amauri Mascaro Nascimento, Ives Gandra da Silva Martins Filho. – 3. ed. – São Paulo: LTr, 2011. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho / Carlos Henrique Bezerra Leite. – 9. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018. MENDES, Lorena Lopes Freire. Terceirização na administração pública: a fiscalização como dever jurídico do poder público contratante. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3. Região. Belo Horizonte, v. 65, n. 99, p. 311-350, jan./jun. 2019. Disponível em: http://as1.trt3.jus.br/bd-trt3/handle/11103/48773. Acesso em 29 jul. 2020. NELSON, Rocco Antônio Rangel Rosso; BRAGA, Cristina Alves da Silva. 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