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Livro Didático Digital Unidade 4 Direito Tributário Diretor Executivo DAVID LIRA STEPHEN BARROS Gerente Editorial ALESSANDRA VANESSA FERREIRA DOS SANTOS Projeto Gráfico TIAGO DA ROCHA Autoria PROF. ESP. MASSARU CORACINI OKADA AUTORIA Prof. Esp. Massaru Coracini Okada Olá querido aluno, seja muito bem-vindo (a) a nossa instituição! É com satisfação que iniciamos mais um semestre letivo, e, neste caso iniciaremos a disciplina de Direito Tributário. Meu nome é Massaru Coracini Okada, sou formado em Direito pela Universidade de Gurupi – UNIRG -; e, especialista em Direito Comercial e Tributário pela Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas de Marabá – FACIMAB. Atuei junto a Diretoria de Contencioso Administrativo Tributário da Secretaria Municipal de Gurupi, Estado do Tocantins; Procuradoria Geral do Município de Gurupi, Estado do Tocantins; Diretoria Jurídica da Agência Tocantinense de Saneamento – ATS -; e, atualmente na Procuradoria Jurídica da Fundação UNIRG, e, na advocacia privada. Com experiência prática tanto pela Administração Pública, como, na Advocacia Privada, venho com imensa alegria contribuir com vocês, com o conhecimento adquirido ao longo da minha vivência prática profissional. Por esta razão, fui convidado pela Editora Telesapiens a integrar seu elenco de autores independentes. Muito contente em participar desta etapa de muito estudo e trabalho. Conte comigo! ICONOGRÁFICOS Olá. Esses ícones irão aparecer em sua trilha de aprendizagem toda vez que: OBJETIVO: para o início do desenvolvimento de uma nova competência; DEFINIÇÃO: houver necessidade de apresentar um novo conceito; NOTA: quando necessárias observações ou complementações para o seu conhecimento; IMPORTANTE: as observações escritas tiveram que ser priorizadas para você; EXPLICANDO MELHOR: algo precisa ser melhor explicado ou detalhado; VOCÊ SABIA? curiosidades e indagações lúdicas sobre o tema em estudo, se forem necessárias; SAIBA MAIS: textos, referências bibliográficas e links para aprofundamento do seu conhecimento; REFLITA: se houver a necessidade de chamar a atenção sobre algo a ser refletido ou discutido; ACESSE: se for preciso acessar um ou mais sites para fazer download, assistir vídeos, ler textos, ouvir podcast; RESUMINDO: quando for preciso fazer um resumo acumulativo das últimas abordagens; ATIVIDADES: quando alguma atividade de autoaprendizagem for aplicada; TESTANDO: quando uma competência for concluída e questões forem explicadas; SUMÁRIO Contencioso Tributário................................................................................................................. 12 Aspectos Gerais................................................................................................................................ 12 Espécies de Contencioso Tributário .................................................................................. 16 Princípios Jurídicos do Direito Processual Tributário................... 19 Princípios Gerais ............................................................................................................................... 21 Princípios Inerentes ao Contencioso Administrativo e Judicial .....................27 Contencioso Administrativo Tributário ..............................................32 Noções Preliminares .....................................................................................................................32 Do lançamento tributário ...........................................................................................................34 Do Processo Administrativo Fiscal .................................................................................... 40 Contencioso Judicial Tributário .............................................................46 Noções Gerais ................................................................................................................................. 46 Ações provenientes do Fisco ................................................................................................47 Ações pertinentes ao Sujeito Passivo/Contribuinte .............................................. 51 9 UNIDADE 04 Direito Tributário 10 INTRODUÇÃO O presente E-book, referente à Unidade IV, foi elaborado com fito de trazer aos alunos a conclusão do conteúdo da disciplina de Direito Tributário. Será apresentada nesta Unidade a aplicação prática da de toda teoria trabalhada nas Unidades anteriores. Concluiremos a disciplina abordando os conteúdos relacionados ao Contencioso Tributário, sendo dividido entre Contencioso Administrativo Tributário, e, Contencioso Judicial Tributário. Neste momento, será tratado mais especificamente sobre as responsabilizações por descumprimentos e violações das normas tributárias. Será o momento em que o aluno (a) perceberá a instrumentalização processual, Administrativo ou Judicial de matéria tributária. É o estudo baseado neste conteúdo, aliado as aulas expositivas, que farão o aluno compreender a sistemática do Direito Tributário, e, possibilitar que sejam desenvolvidas progressões no entendimento, bem como, a capacitação para o exercício da vivência prática no ramo. Bons Estudos! Direito Tributário 11 OBJETIVOS Olá. Seja muito bem-vindo à Unidade 4. Nosso objetivo é auxiliar você no atingir até o término desta etapa de estudos, a compreensão quanto à instrumentalização processual tributário, nos seguintes quesitos: 1.Contencioso Tributário: Aspectos Gerais e Espécies; 2. Princípios Jurídicos do Direito Processual Tributário; 3. Contencioso Administrativo Tributário; 4. Contencioso Judicial Tributário. Então? Preparado para uma viagem sem volta rumo ao conhecimento? Ao trabalho! Direito Tributário 12 Direito Tributário Contencioso Tributário Aspectos Gerais Ao contribuinte lhe é assegurado o direito de defesa em sede processual, na hipótese em que a ele é imputado ônus tributários, seja por autuação por fiscalização do fisco, ou, bem como, por própria constituição do crédito e sua cobrança por força judicial. A este aspecto, o contribuinte possui o mecanismo do Contencioso Tributário para que possa se defender de eventuais inconsistências fiscais a seu desfavor em face do Ente Federativo que lhe cobra. O termo contencioso, deriva do latim contentiosus, de contendere, ou seja, está sujeitado a litígio ou disputa, relativo a contenção ou contenda. Basicamente, a origem da palavra contenciosa já nos traz a sua definição que seja uma relação ou litígio, conflito e embate que é submetida a uma decisão jurisdicional. Neste diapasão, Contencioso Tributário nos remete a tudo aquilo que possa ser fator nuclear de disputa em matéria tributária, em âmbito administrativo, e/ou, judicial que necessite a uma apreciação jurisdicional. DEFINIÇÃO: O processo tributário, neste sentido, é meio de defesa garantido pela Constituição Federal e legislações vigentes em favor dos contribuintes em face de oposição do Ente Federativo correspondente. A esta instrumentalização de processo, de defesa do contribuinte, definimos como contencioso tributário, e, é sobre ele que passaremos a discorrer na presente competência. 13Direito Tributário Temos como referência normativo, o Decreto Nº. 70.235/72, vejamos: SAIBA MAIS: Dispõe sobre o processo administrativo fiscal, e dá outras providências. Art. 1° Este Decreto rege o processo administrativo de determinação e exigência dos créditos tributários da União e o de consulta sobre a aplicação da legislação tributária federal. Art. 2º Os atos e termos processuais, quando a lei não prescrever forma determinada, conterão somente o indispensável à sua finalidade, sem espaço em branco, e sem entrelinhas, rasuras ou emendas não ressalvadas. SAIBA MAIS: Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de:I - Impugnação do sujeito passivo; II - Recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149. Podemos perceber alicerçado discretamente nos artigos do Código Tributário Nacional, as referências quanto ao contencioso tributário, vejamos: 14 Direito Tributário SAIBA MAIS: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; VI – o parcelamento. Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I - o pagamento; II - a compensação; III - a transação; IV - remissão; V - a prescrição e a decadência; VI - a conversão de depósito em renda; VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º; VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164; IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; X - a decisão judicial passada em julgado. Assim leciona Hugo de Brito Machado (2018, p. 20): Em todos esses casos, o simples disciplinamento de condutas através de normas jurídicas não se mostra suficiente para pôr fim aos conflitos de interesses. Impõe-se a adoção de um mecanismo próprio para garantir a efetividade, no caso concreto, do direito previsto mas não observado. Esse mecanismo, composto de uma série de atos que culminam, se necessário for, na aplicação forçada do direito violado, é denominado processo. Pontes de Miranda corrobora com o entendimento (1969, p. 43): 15Direito Tributário O processo nada mais é do que o corretivo da imperfeita realização automática do Direito objetivo. Com a criação do Estado, a este foi atribuído quase que exclusivamente o uso legítimo da força, e, por conseguinte, do exercício da função jurisdicional, entendida como a incumbência de resolver de forma definitiva os conflitos de interesses, nos termos do devido processo legal, dizendo o direito aplicável ao caso concreto, resguardando-o de danos iminentes, ou, se for o caso, aplicando-o forçadamente. Dito alhures, o contencioso tributário é um mecanismo importante para prevenir o que o Ente Federativo possa prejudicar o contribuinte mediante cobrança indevida, ou abusiva de multas, tributos e juros originados de autuações promovidas por alguns órgãos fiscalizadores. Nesse sentido, esse processo tem como objetivo elaborar ações que visam a anular e/ou minimizar impactos impostas ao contribuinte. EXPLICANDO MELHOR: Nossa legislação tributária, atualmente ampla e comporta uma série de interpretações diferenciadas por parte de contribuinte se Entes Federativos. Isto posto, diante de tamanha complexidade da aplicação das normativas tributárias nos casos concretos, podendo às vezes, ocorrer abusividades pelo Ente Federativos que são necessários a oportunidade de discussão da matéria tributária quanto a sua legalidade e a constitucionalidade de tributos. 16 Direito Tributário Nesse ponto, em especial, é que surge a necessidade do contribuinte questionar possíveis autuações realizadas pelos Entes Federativos, garantindo, assim, que seja resguardado a ela o direito constitucional ao contraditório e a ampla defesa. Ou seja, o contencioso fiscal pode ocorrer em diversas situações, entre elas, o entendimento equivocado de determinados Entes Fiscais sobre a aplicação da norma tributária ao caso concreto. Isso ocorre, pois, por mais que os Entes Públicos seja dotados de capacidade e competência, por meio de seus técnicos e fiscais, pode ocorrer que cometam erros na interpretação legislativa no momento da constituição, homologação, e, lançamento de crédito tributário, podendo ocasionar prejuízos de difícil reparação ou irreparáveis aos contribuintes. Espécies de Contencioso Tributário Conforme trabalho anteriormente, o contencioso tributário é a instrumentalização do processo no âmbito do Direito Tributário, onde o Contribuinte possuirá a oportunidade de discutir administrativamente ou judicialmente sobre eventuais equívocos quanto a lançamento, homologação, e constituição de créditos tributários, entre outras hipóteses. 17Direito Tributário EXPLICANDO MELHOR: Neste sentido, o Contencioso Tributário é dividido em duas espécies, o Contencioso Administrativo Tributário, e, o Contencioso Judicial tributário. O primeiro ocorre sempre no âmbito das repartições públicas, os Entes Federativos responsáveis pela fiscalização e recolhimento do tributo que está sendo ora questionado. Não há intervenção do Poder Judiciário neste momento, entretanto, haverá repartição competente que processará e julgará em âmbito administrativo o litígio fiscal. Já na segunda hipótese, ocorre no momento em que não há possibilidade de solução em âmbito administrativo, necessitando neste sentido, da intervenção judicial para solucionar eventuais lides. Compreendemos o Contencioso Administrativo Tributário como decisões singulares ou de colegiado exaradas por órgãos administrativos competentes que processam e julgam as demandas administrativas fiscais, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal, E municípios como sequência lógica dos atos administrativos tributários, assim conceitua Hely Lopes Meirelles (1990, p. 133): IMPORTANTE: Toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si próprias. 18 Direito Tributário Por outro lado, Candido Rangel Dinamarco (2003, p. 37), leciona quanto ao Contencioso Judicial Tributário, sendo: É a série encadeada de atos por meio da qual o Estado-Juiz presta a tutela jurisdicional, solucionando definitivamente, porque em última instância, os conflitos havidos entre o Estado-Fisco e os contribuintes através da aplicação do direito ao caso concreto. Esse processo é disciplinado por normas jurídicas, cujo conjunto chamamos Direito Processual, e que têm por finalidade: (a) assegurar a efetividade da tutela buscada; (b) permitir a participação dos interessados; e (c) definir e delimitar a atuação dos juízes, impondo-lhes deveres e impedindo-lhes a prática de excessos e abusos. Neste sentido, após introdução deste conteúdo, passaremos a nos aprofundar na competência de Contencioso Tributário nas suas espécies, bem como, juntos aos princípios jurídicos do direito processual tributário. 19Direito Tributário Princípios Jurídicos do Direito Processual Tributário Temos como princípios jurídicos do direito processual tributário como preceitos basilares para a regular tramitação do Contencioso Tributário, bem como, resguardar as partes que figuram na relação jurídica tributária. São institutos que visam servir de freio e contra peso diante do Poder e Competência de Tributar dos Entes Federativos, Sujeito Ativo, em face da obrigação de recolhimento do Contribuinte, Sujeito Passivo. RESUMINDO: Estudamos na Unidade I, sobre os Princípios Constitucionais Tributários, aqueles responsáveis por regular as Limitações do Ente Federativo quanto ao poder e atribuições de tributar, são restrições constitucionais impostas as entidades dotadas da outorga constitucional do Poder de Tributar. Os princípios limitadores ao poder de tributar estão contidos nos artigos 150 a 152 da Carta Magna, sedo os principais: Princípio da Legalidade Tributária, Princípio da Isonomia, Princípio da Irretroatividade, Princípio da Anterioridade, Princípio da Proibição do confisco, Princípio da não limitação ao tráfego de pessoas e bens.20 Direito Tributário RESUMINDO: Em seguida, na Unidade III, estudamos sobre a Punibilidade em matéria de Direito Tributário, possuindo alicerce nos princípios como medida limitadora aos Entes Federativos. Novamente temos mecanismos mediante os princípios constitucionais para que limites os Entes Federativos de estarem em posição desigual para com os Contribuintes. Neste sentido, forame estudados quatro princípios principais que são responsáveis por regular a relação jurídica tributário, no caso especificamente quanto à punibilidade da matéria no campo da infração tributária. São eles: a) Princípio da Legalidade; b) Princípio do Contraditório e ampla defesa; c) princípio da retroatividade benigna; e, d) princípio da interpretação benevolente. Agora, é chegado o momento em que trabalharemos novamente com os princípios constitucionais, agora no âmbito do Contencioso Tributário, seja ela administrativa ou judicial, podendo ainda, ser referenciada como princípios gerais; e, Princípios Específicos do Processo. Como Princípios Gerais, podemos compreender como preceitos que regulem a generalidade do Contencioso Tributário, sendo possível a sua aplicação e vetorização tanto no Contencioso Administrativo Tributário, como também, no Contencioso Judicial Tributário como base de instrumentalização e legalidade dos atos administrativos vinculados ao procedimento. Temos como exemplo os seguintes princípios: a) Princípio da Justiça; b) Princípio da Segurança Jurídica; c) Princípio da Isonomia; d) Princípio da Legalidade; e) Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade; 21Direito Tributário f) Princípio da Publicidade. Noutra vertente, quanto aos princípios específicos do Processo, aqui serão regulados princípios próprios para cada espécie de Contencioso Tributário, sendo respeitadas suas particularidades em sua competência procedimental. São: a) Princípios inerentes aos processos administrativos; b) Princípios inerentes aos processos Judiciais. Conforme será demonstrado, há subespécies dentro destas duas vertentes que serão trabalhos em tópicos próprios. Princípios Gerais Conforme apresentado no item anterior, temos como princípios gerais do Contencioso Tributário, matéria a fim de regular de forme generalista todo procedimento atrelado a matéria tributária, seja ela em âmbito administrativo ou judicial. Desta forma, trataremos dos seguinte princípios: a) Princípio da Justiça; b) Princípio da Segurança Jurídica; c) Princípio da Isonomia; d) Princípio da Legalidade; e) Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade; f) Princípio da Publicidade. DEFINIÇÃO: Pelo Princípio da Justiça é o fator nuclear em se tratando de matéria de princípios do contencioso tributário, é o princípio que elabora e norteia todo um Ordenamento Jurídico. É a partir deste princípio que se tem orientação e elaboração dos demais princípios e normativas. A sua subjetividade é aflorada quanto ao seu senso. 22 Direito Tributário Segundo Hugo de Brito Machado (2018, p.33): Quanto ao conteúdo do princípio da justiça, em torno do qual gravitam inúmeras controvérsias doutrinárias, este se encontra em grande parte explicitado em outros princípios constitucionais como o da proteção à vida, da dignidade da pessoa humana e da isonomia. Ademais, é importante destacar que somente uma injustiça evidente e incontroversa autoriza a prevalência absoluta do princípio da justiça sobre o da segurança, prevalência esta que ensejaria o expresso afastamento da regra ou do ato injusto (embora aparentemente válido sob o aspecto formal, e ainda à luz de outras normas). Nesse caso, a injustiça seria evidente e chocaria a todos os membros da comunidade, dispensando maiores digressões quanto ao seu conteúdo. NOTA: Compreendemos desta forma, que se trata deste princípio a compreensão da criação e aplicação do Ordenamento Jurídico Tributário, este, completo e amplo. É o norteio ao legislador e ao intérprete que compõe a relação jurídica tributária. O Princípio da Segurança Jurídica nada mais é que o regulador do alcance de decisões e atos administrativos. Por meio deste princípio que nos é possibilitado a convivência harmônica de medidas administrativas e judiciais. Tal princípio limita a imprevisibilidade e instabilidade das relações, como próprio nome diz nos apresenta a segurança atribuída às relações existentes. Possui amplo amparo Constitucional no caput, do art. 5º da Carta Magna, vejamos: 23Direito Tributário Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Neste prisma, aplicado a matéria tributária, o Princípio da Segurança Jurídica de forma geral, é o sustentáculo a existência dos procedimentos regulares, seja, eles quantos aos prazos legais, procedimento fiscalizatório, institutos da prescrição e decadência, lançamento, homologação e constituição de créditos tributários, e afins. O Princípio da Isonomia, bastante presente no campo de atuação do Direito Público é em suma, o regramento de que as determinações constitucionais, e, legais, devem ser aplicadas sem distinção de pessoas, possuindo aplicação indistintamente às partes envolvidas na relação jurídica tributária. Possui também precisão no art. 5º da Carta Magna de 1988. No que tange ao Contencioso Tributário, o referido princípio é abarcado de fato a todos os envolvidos na relação processual administrativa ou judicial. Aqui se evita e coíbe surgimento de condições diferenciadas em situações que favoreçam um contribuinte em face de outros, ou ainda, favorecimento do Ente Federativo em face do Contribuinte. Conclui ainda, Hugo de Brito Machado, (2018, p. 36): 24 Direito Tributário IMPORTANTE: É importante ter em mente que o “tratamento desigual para os desiguais” não é uma válvula de escape para arbitrariedades, mas sim, como visto acima, uma solução racional diretamente relacionada com um propósito legítimo. Por isso mesmo, é evidente que a condição “diferenciada” da Fazenda Pública não é suficiente para validar todos os privilégios que eventualmente se lhe concedem, tais como diminuição e até dispensa de honorários advocatícios de sucumbência, recursos que lhe são privativos etc. Quanto ao Princípio de Legalidade, estritamente vinculado ao Direito Tributário, e, exaustivamente tratado nas unidades anteriores, é a garantia de que somente por Lei o contribuinte terá obrigação a ser atendida, e, o Ente Federativo atribuições ao poder de fiscalizar e arrecadar. Possui previsão expressa na Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, II. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. 25Direito Tributário REFLITA: Dito alhures, o Princípio da Legalidade é um limitador de atos e obrigações para as partes que englobam a relação jurídica tributária processual, tanto em âmbito administrativo como judicial. É por meio deste preceito que são garantidos a regularidade e segurança quanto aos procedimentos de fiscalização, arrecadação, processamento e julgamento das relações tributárias. Temos ainda, os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade como viés processual no nosso Ordenamento Jurídico. São por estes princípios que fixam os atos administrativos a ponto de que não tomem medidas abusivas e desarrazoáveis. O Princípio da Razoabilidade visa que os atos administrativos e judiciais aqui devam estar em conformidade harmônica com o senso comum, a legitimidade, aos valoressociais, não apenas na estrita aplicação legal diante do caso concreto. Quanto ao Princípio da Proporcionalidade, se faz da balança com demais preceitos constitucionais a fim de regular uma relação mais justa e isonômica. NOTA: Não se diz aqui, em desrespeito ao princípio da legalidade, contudo, dentro do que a normativa instruiu, necessita-se do alicerce dos Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade para que sejam aplicadas medidas coerentes à realidade fática. 26 Direito Tributário Por fim, o Princípio da Publicidade, como próprio nome diz, é necessário que torne público os atos praticados, é fator determinante para as relações Administrativas, vinculado ao Direito Público. Trata-se de princípio de tamanha relevância, pois, na sua ausência ou desrespeito é capaz de tornar nulos os atos sequencias ao vício. Trata-se de princípio direcionado a representação popular. O Estado não é pertencente do governante, e sim, de seu povo, por esta razão tamanha importância deste princípio pois, resguarda os interesses sociais. Possui amparo constitucional em diversos momentos, sendo: Art. 1º, II; Art. 5º; Art. 37, vejamos: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 27Direito Tributário IMPORTANTE: Fica evidenciada a importância deste preceito no âmbito do Contencioso Tributário de forma ampla, pois, viabiliza a participação social nos atos praticados. Neste sentido, é a referência jurisprudencial do SRJ quanto a declaração de nulidade de processo administrativo em desrespeito ao referido princípio: Administrativo – Direito de defesa – Impossibilidade de acesso aos autos – Ineficácia. I – No processo administrativo, a intimação para a defesa visa três objetivos: fixar o início do prazo; delimitar a matéria a ser impugnada e, finalmente, determinar o local em que se encontram os autos, para exame. II – É ineficaz a intimação, se o intimado não tem acesso aos autos porque eles foram remetidos a outro local que não aquele indicado. Neste sentido, concluímos a apresentação dos Princípios Gerais do Contencioso Tributário, passando a seguir, ao estudo dos princípios específicos de cada espécie de Contencioso Tributário. Princípios Inerentes ao Contencioso Administrativo e Judicial Superados o entendimento quanto aos princípios gerais do Contencioso Tributário, passaremos neste momento aos estudos dos princípios específicos para o Contencioso Administrativo e Judicial. Necessário ainda, que o estudo seja acompanhando da compreensão da matéria anterior. Temos como princípios da instrumentalização processual administrativo e tributário os seguintes princípios: a) Princípio do Devido Processo Legal; 28 Direito Tributário b) Ampla Defesa e do Contraditório; c) Princípio do Duplo Grau de Jurisdição; d) Princípio da Devida Fundamentação das Decisões. O Princípio do Devido Processo Legal, presente nas matérias Processuais do nosso ordenamento jurídico, regular que ninguém será privado ou penalizado sem que, seja submetido ao crivo de um processo legal. Possui fundamentação no art. 5º, LIV da Constituição Federal, vejamos: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; Hugo de Brito Machado (2018, p. 51) preceitua ainda: A doutrina costuma atribuir dois sentidos à expressão, um formal e outro substancial. Pelo devido processo legal formal entende-se que ninguém poderá ser privado da liberdade ou de seus bens senão através de um processo que se desenvolva com observância a normas legais preestabelecidas. Não se discute, contudo, o conteúdo dessas normas: basta que disciplinem o processo para que reste atendido o princípio. IMPORTANTE: Entende-se, portanto, que o referido princípio garante as partes da relação tributária, que deva existir um processo legal, seja administrativo ou tributário a fim de que tenha atendido a lide proposta, sem que, seja por meio de mero procedimento ou ato de Gestão. 29Direito Tributário Neste sentido, vem para corroborar o Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório, que, nada mais é que a instrumentalização propriamente dita do devido processo. Aqui, não é necessário apenas que seja instruído um processo legal, mas, necessário ainda, que seja oportunizado todos os meios de defesa possível e a apresentação dos mesmos. Possui previsão Constitucional no art. 5º, LV: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Pelo presente princípio é assegurado as partes que não seja prevalecido um equívoco processual, uma abusividade unilateral, um desrespeito aos direitos e garantias constitucionais aos contribuintes. É por estes pilares que é assegurado a possibilidade de discussão de matéria, possibilitando ao contribuinte menos favorecido em face do poder Estatal. Quanto ao Princípio do Duplo Grau de Jurisdição é a possibilidade da parte que restou insatisfeita com a decisão imputada em buscar uma instância superior competente para rediscutir a matéria, desde que, atendidos os requisitos para tal. Leciona Cândido Rangel Dinamarco (2003, p. 241): Sem que haja uma autêntica garantia do duplo grau de jurisdição, poder-se-ia pensar na compatibilidade constitucional de disposições legais que o excluíssem, criando bolsões de irrecorribilidade. Casos assim extremos transgrediriam o essencial fundamento político do duplo grau, que em si mesmo é projeção de um dos pilares do regime democrático, abrindo caminho para o arbítrio do juiz não sujeito a controle algum (Const. Art. 5º, § 2º). Além disso, uma disposição dessa ordem seria incompatível com os padrões do devido processo legal – esse, sim, garantido constitucionalmente. 30 Direito Tributário NOTA: Aqui temos a garantia de que a parte vencida em determinado litígio possa contra argumentar em face de decisão denegatória total ou parcialmente, mediante um corpo colegiado de instancia superior, podendo ser mantida a decisão, ou reformada. Por fim, o complementando toda instrumentalização do processo contencioso tributário, aliado aos princípios gerais, tem o Princípio da Devida Fundamentação das Decisões, este que, como ato administrativo, para que surte os efeitos legais a ele vinculados, necessário que as decisões administrativos, e/ou judiciais sejam pautadas de base legal. Em caso de ausência ou supressão e fundamentação legal para o atoda decisão administrativa ou judicial, esta será passível de nulidade, ou seja, a referida decisão eivada de nulidade não surtirá efeitos no campo prático existencial. Conforme leciona Hugo de Brito Machado (2018, p. 57): O juiz não pode ser obrigado a dar o fundamento de toda afirmação que faz ao julgar, e assim sucessivamente, pois isso o conduziria a um regresso ao infinito, tal como o das crianças na fase dos “porquês”. Exige- se a fundamentação suficiente, assim entendida aquela capaz de inverter o ônus argumentativo. Em determinado ponto, atingida a fundamentação suficiente, o juiz já não precisa mais responder por que considera certo fundamento correto, cabendo à parte, em eventual recurso, indicar por que ele não é correto. 31Direito Tributário Corrobora ainda, a Constituição Federal em seu art. 93, IX, vejamos: Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentados todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. Portanto, as decisões proferidas em âmbito administrativo e judicial, mesmo sendo legitimo e capazes de gerar a coisa julgada, e ainda, prerrogativa para manutenção da segurança jurídica, necessita de que em seu teor, habite a devida fundamentação legal pertinente ao de acordo com o caso concreto. Caro aluno (a), neste momento, concluímos a competência geral da Unidade IV, e passaremos logo a adiante a estudarmos de forma propriamente dita sobre o Contencioso Tributário no âmbito Administrativo e Judicial, passaremos a compreender na prática a sua sistemática e funcionalidade. 32 Direito Tributário Contencioso Administrativo Tributário Noções Preliminares Iniciamos aqui o contato inicial com o Contencioso Tributário na prática, mais especificamente com o Contencioso Administrativo Tributário, ou seja, o processamento e julgamento de matéria tributária de competência administrativa podendo ser mediado pela União, Estados, Distrito Federal, e, Municípios. RESUMINDO: A Administração Pública como bem trabalhada das Unidades anteriores, possui a competência outorgada pela Constituição para as Atribuições e Poderes para Tributar. Não obstante a isso, passa a Administração Pública no dever de acompanhar mediante Administração Tributária a fiscalização e a competente arrecadação dos tributos instituídos. Por fim, na Unidade anterior trabalhamos com o sistema de punibilidade em matéria tributária. Neste diapasão, com o conceito teórico lapidado em momento oportuno, é o momento de adornar o conhecimento adquirido com a matéria processual tributária, ou seja, a aplicação de toda teoria trabalhada anteriormente em âmbito da instrumentação processual. Nesta competência trabalharemos o conhecimento quanto ao processamento e julgamento em matéria tributária, entre a relação jurídica tributário dos Sujeitos Ativos e Passivos, desde o lançamento do crédito tributário, bem como, o procedimento administrativo fiscal. Hugo de Brito Machado (2018, p. 77) relata da relevância do Contencioso Administrativo Tributário: 33Direito Tributário Na esfera da Administração Tributária, e dos processos que em seu âmbito se desenvolvem, não é diferente. Têm-se os meros procedimentos administrativos, nos quais podemos incluir o procedimento de fiscalização, de reconhecimento de uma imunidade ou de uma isenção etc.; e os processos administrativos propriamente ditos, contenciosos, dentre os quais assume maior relevância o processo de impugnação do lançamento tributário. Tanto o mero procedimento, como especialmente o processo administrativo contencioso é de inegável importância para o adequado equacionamento das relações entre o Estado arrecadador de tributos (Fisco) e os contribuintes e responsáveis submetidos à respectiva exigência de seu pagamento. NOTA: Neste sentido, para que possamos analisar e estudar o Contencioso Administrativo Tributário necessitamos compreender dois momentos distintos desta espécie de Contencioso Tributário. O momento pré-processual que é o lançamento tributário, matéria que, posteriormente será o objeto de discussão no Processo Administrativo Fiscal propriamente dito. 34 Direito Tributário Do lançamento tributário RESUMINDO: Para que possamos compreender o instituto do lançamento tributário, necessário retroceder as reflexões anteriores quanto à obrigação tributária, e, o crédito tributário. A obrigação tributária, elencada no art. 113 do CTN, incide quanto o Contribuinte, mediante expressão previsão legal, insurge sobre o fato gerador no que tange no dever de pagar respectivo tributo ou multa. Aqui é garantida a determinado Ente Federativo, o direito de fiscalizar e arrecadar o tributo junto ao Sujeito Passivo. O Crédito tributário é o momento da consolidação do Tributo devido entre a relação do Sujeito Passivo e Ativo. Ocorre a consolidação do crédito tributário em ato posterior a geração da obrigação tributária, bem como, lançamento e homologação do referido tributo. DEFINIÇÃO: Neste sentido, podemos visualizar o Lançamento Tributário como momento administrativo, pelo qual são identificado o Sujeito Ativo e Passivo; e, é verificada a prestação Tributária devida. Neste ato, é o aperfeiçoamento da relação jurídico tributária. É o ato intermediário ao nascimento ao direito potestativo de determinado Ente Federativo em exigir e liquidar determinado tributo em face do Contribuinte; e, a consolidação do crédito tributário. 35Direito Tributário Temos como definição legal o art. 142 do CTN que diz: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Passamos a compreender este procedimento de lançamento como fator determinando para discussão constitucional e legal no âmbito administrativo tributário, com o fito de reverter ou evitar lesão ao contribuinte no que tange a constituição do crédito tributário. Superados o entendimento geral sobre o Lançamento Tributário, necessário que passemos para o conhecimento das suas espécies, sendo: a) Lançamento por declaração; b) lançamento por homologação. c) lançamento por ofício; d) Lançamento pela Justiça do Trabalho E.C. Nº. 20/1998. A modalidade de lançamento, por meio de Declaração é tida como rara atualmente no nosso ordenamento jurídico, tem previsão em dois impostos o ITBI, e, o ITCD. A luz do art. 147 do CTN, figura no momento em que o contribuinte, apresenta informações ao Ente Federativo, na qualidade de fiscalizador, sendo, posterior a este ato, realizado o lançamento e notificação para a competente arrecadação. 36 Direito Tributário SAIBA MAIS: Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. Neste sentido, de forma objetiva e clara, o Sujeito Passivo da relação tributária, apresenta ao Ente Federativo correspondente a titularidade do poder e atribuição tributária informações sobre a matéria de fato, indispensável a à sua efetivação, sendo analisada e posteriormente caso for, homologado pela autoridade administrativa. Poderá neste interim a autoridade administrativa corrigir eventuais erros apurados na análise, como também, arbitrar valor correspondendo que seja o imposto no caso concreto. São exemplos de lançamento por homologação,os seguintes tributos: CSLL, IR, IPI, ICMS, COFINS, dentre outros. Exemplo: Determinado contribuinte, declara as informações necessárias a que determinado Estado membro efetue o lançamento do ITCMD, mas, em análise in loco, percebe-se que o preço atribuído ao valor do imóvel é abaixo da realidade fática, amplamente desconexa com o valor mercadológico. Neste sentido, poderá a autoridade administrativa arbitrar valor real. A segunda modalidade de lançamento é por Homologação, aqui, difere-se do lançamento por declaração, pois, ao contribuinte é imputado o ônus de realizar toda uma atividade de apurar os dados necessários à formalização do crédito tributário, por consequência, o contribuinte realiza o pagamento do tributo anteriormente à manifestação do Ente Federativo competente. Aqui a similaridade com o instituto anterior, a autoridade administrativa, posteriormente ao levantamento das atividades 37Direito Tributário embrionárias do fato gerador, bem como, o recolhimento do tributo devido processará a análise quanto a homologação ou não das informações e recolhimento prestado pelo contribuinte. Neste sentido, entende a clássica Doutrina de Geraldo Ataliba (1969, p. 287 e 288): O lançamento por homologação – impropriamente chamado auto lançamento – ocorre quando a lei atribuiu ao sujeito passivo a incumbência de todo o preparo material e técnico do ato, que, destarte, se reduz a uma simples homologação. O lançamento persiste sendo ato privativo do fiscal. O contribuinte é mero preparador. O lançamento, propriamente dito, no caso, consiste na homologação. Corrobora ainda, Hugo de Brito Machado (2018, p. 80): Homologação é “aprovação, ratificação ou confirmação, por autoridade judicial ou administrativa, de certos atos particulares, a fim de que possa investir-se de força executória ou apresentar-se com validade jurídica”. 9 Desse modo, facilmente se compreende que, na modalidade de lançamento de que se cuida, o sujeito passivo realiza os atos necessários à constituição do crédito tributário, efetuando o pagamento respectivo, mas submetendo tais atos à aprovação, ratificação ou confirmação da autoridade competente. Homologada a atividade, esta passa a considerar-se como tendo sido desempenhada pela autoridade competente para lançar. Exemplo: Determinado contribuinte, informa ao fisco toda sua renda auferida no curso do exercício financeiro seguinte. Sob este prisma, ressalvados as incidências legais de recolhimento do Imposto de Renda, o próprio contribuinte, com a base de cálculo que entende correto aplica a alíquota correspondente ao seu caso, e, consequente recolhe o referente tributo. Passará posteriormente ao fisco a incumbência de analisar a informação e recolhimento prestado para podendo homologar, abrir diligencia, rejeitar. Portanto, o lançamento por homologação é a apresentação das atividades que deram causa a determinado fato gerador, o competente recolhimento prévio do tributo, para, posterior análise do fisco quanto 38 Direito Tributário à homologação ou não das declarações apresentadas. O Contribuinte informa a obrigação tributária gerada, bem como, o crédito tributário ocasionado desta relação, e, apresenta ao fisco. Passamos para terceira hipótese de lançamento, por ofício, aqui é a vez de a Autoridade Administrativa lançar o referido tributo, sem que, haja necessidade de qualquer participação ou manifestação do contribuinte. Possui previsão legal no art. 149 do CTN, vejamos: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - Quando a lei assim o determine; II - Quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III - Quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV - Quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V - Quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - Quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII - Quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - Quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; 39Direito Tributário IX - Quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Exemplo: Temos como exemplo de lançamento por ofício o IPTU, este a autoridade administrativa já possuindo a base de cálculo do fato gerador, tão somente lhe aplica a alíquota do referido imposto e notifica o contribuinte para o devido recolhimento. Não obstante a isso, entende-se que, todo tributo pode ser lançado de ofício. Podemos vislumbrar que nos casos de lançamento por declaração ou homologação que tenha sido rejeitada pela autoridade administrativa, a ele poderá recair a hipótese de arbitramento do tributo a ser pago, sendo, portanto, uma espécie de lançamento por ofício da autoridade administrativa. Exemplo: Determinado município, possui planta de valores devidamente atualizada e aprovada nos termos da lei. Com base na planta de valores, é atribuída a alíquota para recolhimento do Imposto. Neste caso o Sujeito Ativo apenas notifica o Sujeito Passivo para proceder com o recolhimento do Imposto com base no valor base do imóvel. Por fim, temos a modalidade de lançamento via a Justiça Trabalhista, a mais recente modalidade lançada no âmbito do Direito Tributário. Aqui permeia uma enorme controvérsia teórica. Possui previsão legal no art. 114, VIII da CF/88. Vejamos: Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir. Aqui será o lançamento por meio de decisão judicial do juiz competente do Trabalho. No dispositivo, caso for, o magistrado percebendo que houve a incidência do fato gerador terá atribuições para que lance via sentença a obrigação ao recolhimento. 40 Direito Tributário REFLITA: A controvérsia doutrinária permeia no sentido de que o Juiz do Trabalho em tese não realiza o lançamento, porém, tão somente faz cumprir obrigação tributária já existente. Outra banda, entende que o ato do juiz determinar o recolhimento de tributo gerado e não pago caracteriza na modulação deste entendimento, fazendo com que o lançamento seja, mesmo que, indiretamente feito pelo Juiz do Trabalho. Do Processo Administrativo Fiscal Compreendendo a importância do instituto do lançamento tributário, uma vez regularmente cientificado o Sujeito Passivo do seu ato, torna-se exigível e liquido o valor do tributo, e, em tese restando inalterado seu lançamento. Ocorre que, a ressalva é cabida aqui, com amparo legal, para que, insatisfeito o contribuinte, com lançamento equivocado ou abusivo, poderá opor manifestação administrativa para que a Autoridade Administrativa reveja o ato praticado, podendo, caso for, alterar o referido lançamento. Há guarida legal, inicialmente no art. 145 do CTN quanto à existência do Processo Administrativo Fiscal, o processo propriamente dito do Contencioso Administrativo Tributário, veja: 41Direito Tributário Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeitopassivo só pode ser alterado em virtude de: I - impugnação do sujeito passivo; II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149. Ainda, percebemos mediante o art. 10 do Decreto Nº. 70.235/72 a orientação procedimental para a instrução processual: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - c; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. EXPLICANDO MELHOR: Neste sentido, compreendemos que, o ato administrativo do lançamento fiscal, nas suas modalidades, detém legitimidade e competência para constituir direito potestativo do Estado em exigir e liquidar determinado tributo, podendo, entretanto, mediante manifestação do Sujeito Passivo, em Processo Administrativo Fiscal, ter revisto o ato administrativo do lançamento tributário. Percebemos ainda, as formas de alteração quanto ao lançamento tributário no âmbito administrativo, sendo pelos instrumentos: a) Impugnação do Sujeito Passivo; b) Recurso de ofício. 42 Direito Tributário NOTA: Não podemos confundir aqui, dois institutos jurídicos pertinentes à matéria abordada. A anulação e a revogação. A primeira é uma providência que a Autoridade Administrativa ou o Poder Judiciário possuem para excluir um ato administrativo ilegal. Em outro plano, a Revogação, com o mesmo efeito, porém, não nas mesmas circunstancias, não ataca ato ilegal, porém, o fator nuclear aqui versa sobre a importunidade da exigibilidade do tributo. RESUMINDO: Para compreender melhor, relembrando matéria de Direito Administrativo, no âmbito da Administração Pública possuímos os atos vinculados e discricionários. O Ato Vinculado é o ato pelo qual deve ser respeitada uma obrigatoriedade de ações, não podendo, por conveniência de a autoridade ser adotada outro caminho. O Ato Discricionário é o ato pelo qual, possibilita a Autoridade Administrativa, por conveniência e oportunidade, tomar medidas que lhe são cabíveis a depender das circunstancias. Nestes termos, a revogação, aqui tratado quanto ao tributo, só seria permitida para os atos de natureza discricionários; cabendo aos atos vinculados de lançamento tributário o de anulação. 43Direito Tributário Neste diapasão, a luz do art. 145 do CTN, percebemos que o ato é vinculado, não podendo a autoridade administrativa agir de forma divergente do que a lei traz, neste sentido, para que seja alterado o lançamento tributário, conforme texto legal, somente será procedido por anulação de ato administrativo, pois, não se trata aqui de ato discricionário, passível de revogação de ato. Adiante, analisaremos as hipóteses de alteração do lançamento tributário no âmbito do Contencioso Administrativo Tributário. a) Impugnação do Sujeito Passivo Temos a primeira hipótese de anulação do lançamento tributário previsto no art. 145 do CTN, sendo a Impugnação do Sujeito Passivo. Aqui é o momento da manifestação inicial do Sujeito Passivo, posterior à notificação pela Autoridade Administrativa quanto ao lançamento de determinado tributo. Notificação será ofertada prazo legal para que o Contribuinte apresente sua impugnação, tendo suspensa a exigibilidade do referido lançamento até decisão terminativa. Temos aqui, ainda, a incidência do art. 151 do CTN, que trata quanto à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na hipótese de impugnação do Sujeito Passivo: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo. Neste ato, o Sujeito Passivo alegará as razões de fato e de direito a fim de buscar anular o lançamento tributário em desacordo parcial ou totalmente dependendo da situação. A depender ainda, a análise e forma de homologação ou rejeição dos lançamentos em suas espécies. Visualizando equívoco por parte da Autoridade Administrativa, poderá o Sujeito Passivo apresentar as razões pertinentes para que seja primeiramente suspensa a exigibilidade, para, no mérito possibilitar a anulação do lançamento. 44 Direito Tributário SAIBA MAIS: Percebemos neste sentido, que a impugnação do contribuinte, em primeiro momento possui força de suspender a exigibilidade do tributo, podendo, tão somente a Autoridade Administrativa, constituir o crédito posterior à satisfação do duplo grau de jurisdição administrativa. Por fim, haverá hipótese de a Autoridade Administrativa acatar total, parcialmente ou denegar as manifestações da impugnação. Neste sentido, haveria postulação em instância administrativa superior para apreciação de reexame de matéria. Exemplo: Determinado contribuinte é notificado sobre lançamento de Tributo. O Contribuinte, mediante análise e apresentação de informações, teve a base de cálculo sobre o fato gerador, e, sobre ela recolheu conforme a alíquota do tributo. A Autoridade Administrativa, por erro na análise das informações apresentadas, entender que houve recolhimento a menor, e, neste sentido, arbitrou a alíquota referente à diferença. Pautado da legalidade, o contribuinte no prazo legal, de forma tempestiva, apresenta as razões de fato e de direito na forma de impugnação. Da decisão da Autoridade Administrativa que nega a impugnação do Contribuinte, caberá o recurso voluntário do Sujeito Passivo. Ao final, refutando as impugnações e recursos voluntários do contribuinte, será consolidado do crédito tributário, e, gerado a Certidão de Dívida Ativa, objeto futuro de execuções fiscais. b) Recurso de Ofício O Recurso de Ofício é ato praticado pela Autoridade Administrativa, representante do Ente Federativo que imputa a obrigação tributária o determinado contribuinte. Aqui é o instrumento pela qual a Autoridade Administrativa, interpõe o recurso na hipótese de acolhimento total ou 45Direito Tributário parcial da impugnação do contribuinte, fazendo com que, o Processo Administrativo Fiscal suba para a instância superior. É o Recurso interposto pela administração pública de forma obrigatória, com natureza de reexame necessário da matéria, pois, a decisão de primeira instância foi em tese prejudicial para o Ente Federativo. Exemplo: Um Contribuinte, apresenta impugnação a lançamento de determinado Tributo, e, neste prisma, a Autoridade Administrativa de primeira instância acolhe as razões apresentadas, e, consequentemente anula o lançamento. Por ter características negativas à receita para a Administração Pública, de ofício a Autoridade Administrativa remete o Processo Administrativo Fiscal para instancia superior para reexame necessário de matéria. Aqui estamos diante de uma anulação de lançamento tributário, em sede de primeira instância, a qual a Administração Publica necessita de um reexame de matéria a fim de pautada de legalidade e constitucionalidade, eventualmente possa buscar a reforma da decisão favorável ao contribuinte, e posteriormente venha a validar o lançamento tributário. 46 Direito Tributário Contencioso Judicial Tributário Noções Gerais O Contencioso Judicial Tributário, atribuído a demandas judiciais para tratar questões tributárias é um mecanismo a inafastabilidade do poder judiciário em favor do contribuinte, e, também da Autoridade Administrativa. Aqui, não mais reside a figura da Administração Pública mediante, fiscalizando, processando e julgando; neste sentido, figura a imagem do Estado-Juiz que atenderá a tutela jurisdicional pretendida. É um processo judicial, ressalvadas as suas particularidades e competências, o mesmo procedimento de um processo civil habitual, posta a lide em questão, legitimidade ativa, passiva, causa depedir e dos pedidos. Assevera neste sentido, Hugo de Brito Machado (2018, p. 251): SAIBA MAIS: Note-se que o processo judicial tributário é, em quase toda a sua extensão, o mesmo processo civil no qual são solucionadas as lides de uma maneira geral. Não há um processo e um Direito Processual específicos, como ocorre, por exemplo, no âmbito do Processo Penal, mas apenas o processo e o Direito Processual Civil aplicados à solução de conflitos verificados nas relações jurídicas tributárias. Aqui são discutidas questões que, em grande parte, não foram possíveis a solução via Processo Administrativo Fiscal, bem como, podendo ainda, ser matéria de discussão originária, sem que tenha atravessado o crivo processual administrativo, ou ainda, a ausência de manifestação nesta fase. 47Direito Tributário NOTA: Neste procedimento contencioso, a Autoridade Administrava poderá vir a cobrar crédito tributário, lançado, homologado e devidamente constituído; e, o Contribuinte poderá discutir a legalidade ou constitucionalidade quanto à constituição do crédito tributário. Neste sentido, diferente da via Administrativa, o Contencioso Judicial possui uma gama mais ampla de manifestações das partes quanto à discussão judicial da matéria tributária competente, passaremos a analisar a seguir, de forma sucinta as espécies de ações do contencioso tributário diante da vasta peculiaridade. Ações provenientes do Fisco Por ações provenientes do fisco, compreendemos a princípio as ações propostas por interesse da Administração Pública com a finalidade de ter sua tutela jurisdicional atendida, qual seja, o cumprimento das obrigações tributárias. Neste sentido, a Administração Pública, buscará a satisfação de seus interesses mediante ação judicial pertinente de acordo com a tutela pretendida, neste sentido temos as seguintes ações: a) Execução Fiscal; e, b) Cautelar Fiscal. a) Execução Fiscal A execução fiscal possui previsão legal na Lei Nº. 6.830,80, e, trata- se de processo em que a Administração Pública visa à satisfação de crédito tributário por quantia certa, fundado em título extrajudicial. Possui requisito por verbas tributárias, e, não tributárias, conforme disposição do art. 2º da referida lei. 48 Direito Tributário Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. SAIBA MAIS: Aqui, não se discute questões de lançamento de crédito tributário, e, tão somente a via de cobrança judicial pertinente para a satisfação de um crédito já consolidado, porém, não adimplido. O requisito aqui, como título executivo extrajudicial é a Certidão de Dívida Ativa, constituída ao fim do Processo Administrativo Fiscal. Neste sentido, preceitua quanto a natureza da Ação de Execução Fiscal, Francesco Carnelutti (2000, p. 294): [...] não nos encontramos mais perante duas partes que reciprocamente disputam entre si a razão e um juiz que busca qual das duas a tenha na verdade, e sim perante uma parte que quer ter uma coisa e outra que não a quer dar, enquanto que o órgão do processo retira a esta para ser dada àquela. 49Direito Tributário NOTA: Certidão de Dívida Ativa corresponde a título executivo extrajudicial, correspondente a crédito tributário ou não, esta que, foi devidamente consolidada por Autoridade Administrativa competente, liquida e exigível, porém, não adimplida pelo Sujeito Passivo. IMPORTANTE: Não obstante a Execução Fiscal ser regido por lei própria é aplicado também, de forma conjunta e não conflitante, o Código Processual Civil. Neste sentido, compreende-se que a Execução Fiscal é medida judicial tomado pelo Fisco a fim de ter satisfeito crédito tributário ou não, devidamente constituído, porém, não adimplido. Mediante esta ação a Administração Publica, força via Processo Judicial o adimplemento, bem como, as garantias para satisfação do crédito a luz do Código Processualista. b) Cautelar Fiscal Trata-se de Ação com finalidade cautelar, a qual a Administração Pública visa atender o adimplemento de determinado crédito tributário lançado, com finalidade específica de indispor os bens do sujeito passivo da relação tributária. Bastante semelhante a Ação Cautelar de Arresto, no âmbito Processual Civil. Atualmente é visto como exceção na aplicação, sendo investidas para atender processo de conhecimento ou execução; sendo de forma preparatória ou incidental. É regida pela Lei Nº. 8.397/92, vejamos: 50 Direito Tributário Art. 1° O procedimento cautelar fiscal poderá ser instaurado após a constituição do crédito, inclusive no curso da execução judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias. Em outras palavras, a Ação Cautelar Fiscal, possui o condão de garantir a eficácia, ou resguardar a Administração Pública de forma incidental ou preparatória no que tange a satisfação do crédito tributário, diante de ineficácia da prestação jurisdicional de eventual Execução Fiscal. Traz a baila Hugo de Brito Machado (2018, p. 335), divergência quanto a sua efetividade no campo jurídico, vejamos: A medida é inútil, pois somente poderia ser requerida em face da constituição do crédito tributário, situação que já confere à Fazenda Pública o direito de propor a execução fiscal, e obter a penhora de bens, instrumento incomparavelmente mais adequado e eficaz para garantir o adimplemento da quantia executada. Não obstante a posição doutrinária supracitada, a jurisprudência tem admitido à apresentação da Cautelar Fiscal: [...] A medida cautelar fiscal, ensejadora de indisponibilidade do patrimônio do contribuinte, pode ser intentada mesmo antes da constituição do crédito tributário, nos termos do artigo 2 o , in- ciso V, ‘b’, e inciso VII, da Lei n o 8.397/92 (com a redação dada pela Lei n o 9.532/97) [...]” (REsp 689.472/SE, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 5.10.2006, DJ de 13.11.2006, p. 227). Neste sentido, percebe-se que, mesmo sendo matéria de controvérsia doutrinária e prática, quanto a sua efetividade e eficácia, os Tribunais Superiores tem permitido a tramitação da presente ação a fim de atender a tutela jurisdicional pretendida pela Administração Pública. 51Direito Tributário Ações pertinentes ao Sujeito Passivo/ Contribuinte Diferentemente das Ações de iniciativa da Administração Pública, aqui o Contribuinte propõe ação com fito de buscar a tutela jurisdicional que verse sobre ilegalidade ou inconstitucionalidade de atos administrativos atinentes ao lançamento, homologação e constituição do crédito tributário. NOTA: A legitimidade ativa aqui se trata de Contribuinte que teve em tese, lesado seu direito em relação à incidência, aplicação, fiscalização e exigibilidade de tributos, ou, a ela acessória. A legitimidade passiva versa no Ente Federativo que deu causa a virtual lesão, prejuízo, ou embaraço ao Contribuinte. Como formas usuais de manifestação do contribuinte têm as seguintes ações: a) Embargos à execução; b) Ação anulatória; c) Ação de consignação em pagamento. a) Embargos a Execução Fiscal Trata-se de defesa, em processo autônomo, porém, dependente de eventual execução fiscal proposto pela Administração Pública. Possui o objetivo de anular total ou parcialmente o título executivo, objeto da ação de execução proposta em desfavor do Contribuinte. Em caráter prático, é medido de defesa do Contribuinte, em face de execução fiscal apresentada, que será interposta de forma autônoma a fim de rebater as razões de fato e de direito apresentadas na Execução Fiscal. 52 Direito Tributário É disciplinada na Lei Nº. 6.830/80 no art. 16, vejamos: Art. 16 - O executado ofereceráembargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: I - do depósito; II - da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia; III - da intimação da penhora. § 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução. § 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite. § 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão arguidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos. IMPORTANTE: Percebe-se aqui, que, no ato da oposição dos Embargos a Execução Fiscal, necessária que seja garantido o juízo mediante caução financeira, ou, nomeação de bens a penhora. Tal medida visa à garantia de que, ao final a Administração Pública possa resguardar-se de ter seu direito satisfeito, e, o Contribuinte, mediante boa-fé na apresentação das garantias, de buscar a sua tutela pretendida. No mesmo prazo, no ato da apresentação dos Embargos deverá o Contribuinte alegar todas as razões de fato e de direito, devidamente acompanhadas das provas, documentos e rol de testemunhas capazes de atender o pleito de sua demanda. Existe ainda, no curso deste procedimento, a figura dos Embargos de terceiro, onde, terceiro de boa-fé, atingido por eventual execução fiscal se manifeste quanto à garantia de seu direito. Aqui não será tratado por 53Direito Tributário questões relacionadas diretamente com a origem do débito discutido, e, tão somente visa atender contra reflexos ilegítimos que alcançou terceiro de boa-fé. b) Ação Anulatória Aqui o Contribuinte busca a tutela jurisdicional a fim de atacar lançamento de crédito tributário diante de flagrante nulidade existente. Pode se tratar de matérias referentes a quesitos substanciais; ou, formais. NOTA: Por questões substanciais, entendemos pela inexistência de eventual obrigação tributária. Ainda, neste diapasão, por questões formais entendemos pela formalização do procedimento que originou o crédito tributário, ou seja, incompetência de autoridade; vícios procedimentais; e, vícios na própria condução do Processo Administrativo Fiscal. Pela presente ação, o Contribuinte, mediante sentença, visa declaração de nulidade quanto ao ato administrativo de lançamento de crédito tributário, neste sentido, anulando qualquer exigibilidade e liquidação de crédito anteriormente consolidado. Necessita no presente caso, que o Contribuinte traga elemento necessário e robusto a fim de ter sua tutela apreciada e garantida. É ação de natureza de conhecimento, sendo uma ferramenta ampla de discussão quanto à validade de determinado crédito tributário. Possuirá dilação probatória sendo juntada de documentos, testemunhas, perícias e todos os meios de prova em direito admitidos. 54 Direito Tributário Poderá o contribuinte, em sede de tutela de urgência requerer a suspensão da exigibilidade de determinado crédito, podendo ainda, ao final ter no mérito do processo judicial ter seu direito mantido na liminar, ou, reformado. Será instruída a luz dos requisitos Processuais Civis. Leciona Hugo de Brito Machado (2018, p. 423), a esse respeito: Que o Juiz, ao acolher os embargos, se o faz apenas em parte, não poderá fazer um lançamento tributário em substituição àquele feito pela autoridade competente, que considerou incorreto. Assim, não poderá determinar o prosseguimento da execução pela diferença que considere devida. Portanto, pela ação anulatória, o efeito em sentença pretendido é a declaração de nulidade de lançamento que originou o crédito tributário imposto ao Contribuinte. c) Ação de Consignação em Pagamento Comum nas ações cíveis e trabalhistas, a Ação de Consignação em Pagamento é a busca do contribuinte em demonstrar a boa-fé em recolher um débito tributário, porém, no valor compreendido por legal justo e legal; onde, constatado a oposição do credor no recebimento, ou ainda, em casos de conflito de titularidade. Encontra-se amparada no art. 539 do Código Processual Civil c/c art. 164 do CTN: Art. 539. Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida. Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos: I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória; II - de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal; III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador. 55Direito Tributário NOTA: Percebemos três hipóteses de cabimento para a Ação de Consignação em pagamento. Quanto às posições dos incisos I e II do art. 164 do CTN, o Contribuinte irá figurar no polo ativo da ação. São hipóteses em que em vias normais, ao Contribuinte não lhe foi possível proceder com o regular recolhimento do tributo por oposição do Ente Federativo Competente. Quanto ao inciso III a realidade fática torna-se complexa e delicada. É a situação onde mais de um Ente Federativo busca a satisfação de um tributo com mesmo fato gerador, sendo, tributável somente por um dos Entes Federativos. Percebe-se neste ato, a confusão das Autoridades Administrativas em fiscalizar e arrecadar determinado tributo, e, neste sentido, o Contribuinte valendo-se de da boa-fé, necessita satisfazer o crédito, entretanto, por não haver a decisão de para quem seja devido o tributo, a presente ação resguarda o contribuinte de sanções judiciais e administrativas atrelada ao eventual inadimplemento. Neste sentido, é a decisão apreciada pela 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça: A questão meramente processual constante dos autos tem como suporte fático, para destaque, uma ação de consignação em pagamento de Imposto sobre a Transmissão de Bens Inter Vivos, intentada contra os MUNICÍPIOS DE VITÓRIA E DE SERRA, ambos do Estado do Espírito Santo. Pela disputa de ambos os municípios na arrecadação do ITBI incidente sobre a aquisição de área situada na Praia Mole, tramitou a ação que, após a primeira fase, foi vencida pela empresa autora, com a determinação de depósito do valor questionado, sendo ordenado o prosseguimento da 56 Direito Tributário demanda em relação aos municípios. Impôs o julgador, ainda, honorários de advogado e reembolso das despesas processuais, a serem descontados do valor do depósito. O TJ/ES, contudo, reformou a sentença e postergou a condenação para o final da ação de consignação. [...] É óbvio que, ao final da primeira fase, desobriga-se o autor, se julgada procedente a sua dívida, fazendo jus ao recebimento do que foi obrigado a gastar na Justiça com as custas, bem assim com a verba de patrocínio. Esta condenação se impõe, porque nesta primeira fase extingue-se a relação processual em que figura o autor como parte, aplicando-se então o disposto no art. 20 do CPC. Observe-se que se até mesmo na solução de um incidente se impõe a sucumbência (art. 20, § 1 o , do CPC), quanto mais na finalização de uma demanda. Esta conclusão é a única que se harmoniza com os arts. 898 e 20 do CPC aqui invocados. Não importa que prossiga a ação, em uma segunda etapa, tendo como partes os réus, credores do devedor, que se retira definitivamente do palco judicial. Por fim, concluímos a Unidade IV, e, consequentemente damos como encerrado a disciplina de Direito Tributário para o semestre. Caro aluno (a) trabalhamos arduamente desde as matérias preliminares e basilares do Direito Tributário, percorrendo toda a compreensão da matéria de instituição, fiscalização e arrecadação dos tributos;os tributos propriamente ditos; poderes, atribuições e limitações dos Entes Federativos quanto ao poder de tributar; As punibilidades em matéria tributária; e, neste ato alcançamos o estudo quanto ao Contencioso Tributário. Neste sentido, é com imensa satisfação que concluo esta disciplina, e, após as aplicações de conteúdo avaliativo e expositivo, você aluno (a) caminhará para habilitação na atuação no âmbito do Direito Tributário. Sucesso, e até a próxima! 57Direito Tributário REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ constituição.htm>; BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Institui o Código Tributário Nacional. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, 27 out. 1966. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ l5172.htm>; BRASIL, Decreto Nº. 70.235, de 06 de março de 1972. Dispõe sobre o processo administrativo fiscal, e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D70235cons.htm>; BRASIL, Lei Nº. 6.830 de 22 de setembro de 1980. Dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, e dá outras providencias. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ l6830.htm; BRASIL, Lei Nº. 8.397 de 06 de janeiro de 1992. Institui medida cautelar fiscal e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/L8397.htm; BRASIL, Lei Nº. 13.105 de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015- 2018/2015/lei/l13105.htm; Ac. da 1 a S do STJ – mv – MS 6.045/DF – Rel. para o Ac. Min. Humberto Gomes de Barros – j 26.5.1999 – Impte.: Tales Oscar Castelo Branco; Impdo.: Ministro de Estado da Justiça DJU I 27.9.1999, p. 37 – ementa oficial – Repertório IOB de Jurisprudência n o 22/99, c. 1, p. 630; Voto da Ministra Eliana Calmon, proferido no julgamento do REsp 325.140/ES – j. 16.5.2002 – DJU I de 30.9.2002, p. 220. O acórdão se reporta a artigos do CPC/73, em razão da data em que foi proferido. No CPC/2015, disposições análogas se acham positivadas nos arts. 85 e 548; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituição.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituição.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D70235cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6830.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6830.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8397.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8397.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm 58 Direito Tributário MACHADO, Hugo de Brito. Processo tributário /. – 10. ed. rev e atual. – São Paulo : Atlas, 2018; PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo Civil, 5. ed., atualizada por Sérgio Bermudes, Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 78; Comentários à Constituição de 1967, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 20ª edição atualizada. Malheiros: São Paulo, 1990; DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, 3. ed., São Paulo: Malheiros, 2003, v. 1; ATALIBA, Geraldo, Apontamentos de Ciência das Finanças, Direito Financeiro e Tributário, São Paulo: RT, 1969. CARNELUTTI, Francesco, Sistema de Direito Processual Civil, tradução de Hiltomar Martins Oliveira, São Paulo: Classicbook, 2000, v. 1. Espécies de Contencioso Tributário Contencioso Tributário Aspectos Gerais Princípios Jurídicos do Direito Processual Tributário Princípios Gerais Princípios Inerentes ao Contencioso Administrativo e Judicial Contencioso Administrativo Tributário Noções Preliminares Do lançamento tributário Do Processo Administrativo Fiscal Contencioso Judicial Tributário Noções Gerais Ações provenientes do Fisco Ações pertinentes ao Sujeito Passivo/Contribuinte