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COMPLIANCE E AS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS Em 2013 foi editada a Lei 12.846/2013, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Esse diploma legal ficou conhecido como Lei Anticorrupção. Pode-se afirmar sem receio de errar que, antes da edição da lei, os significados das palavras compliance e conformidade eram conhecidos de poucos. Apenas as empresas que negociavam com países estrangeiros como Estados Unidos e alguns países do bloco Europeu é que costumavam constituir áreas de Compliance em suas empresas. Mesmo que estes e outros conceitos, como governança e accountability, já fossem discutidos e estudados nos meios acadêmicos, foi só no início dessa década que o Brasil começou a respirar os novos ares da conformidade em seus negócios. O Compliance tem relação estreita com as ideias de governança, ética, gestão de riscos, sustentabilidade e integridade. Busca-se reduzir a incidência dos desvios de conduta e as ocorrências de práticas de corrupção, evitando que o interesse público seja substituído pelos interesses privados e que, em consequência de atos antirrepublicanos, os custos sejam majorados e os objetivos não sejam concretizados, prejudicando a eficiência e a eficácia administrativas. Compliance e Programa de Integridade Compliance é responsável pelo cumprimento de todas as regras internas, além das determinações dos órgãos reguladores. É uma área bastante ampla, que pode ser dividida em outras menores para um trabalho mais específico. Uma destas áreas menores é, justamente, a responsável pelo Programa de Integridade, que garante que a empresa siga de maneira correta os procedimentos voltados ao combate à corrupção, já que, com a edição da Lei nº 12.846/2013, passou a ser responsabilizada pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira ( art. 1º) O Programa de Integridade é um “braço” do Programa de Compliance, já que também visa o cumprimento de regras internas e externas, porém específicas para o combate à corrupção e “consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta” ( art. 41, Dec. 8420/2015) Os Pilares do Programa de Integridade Para o sucesso do programa é necessário o desenvolvimento de cinco ações, que devem ser realizadas simultaneamente, de forma integrada. Elas funcionam como os pilares de uma construção, em que quando não existe um, a construção não para em pé. São eles: 1. Comprometimento e apoio da alta direção: é fundamental, para o sucesso do programa, o apoio total daqueles que ocupam o topo da hierarquia da empresa. Começa por eles a vivência de uma cultura ética, de respeito às leis e às determinações do Programa de Integridade. Os Pilares do Programa de Integridade 2. Instância Responsável: o programa necessita de um grupo de pessoas voltadas para esta função, com total autonomia e independência para realizar suas atividades, tendo acesso a todos os campos da empresa (inclusive os de direção), sem deixar de contar com recursos humanos, materiais e financeiros. 3. Análise de perfil e riscos: a empresa precisa se entender, conhecer seus processos e estrutura organizacional. Desta forma, pode realizar uma avaliação de riscos ligada ao mercado no qual atua, mantendo um mapeamento periódico destes. Os Pilares do Programa de Integridade 4. Estruturação das regras e instrumentos: a partir do conhecimento de seu perfil e de seus riscos, a empresa deve elaborar ou atualizar o código de ética (valores e princípios da empresa) e o código de conduta (regras a serem seguidas pelos funcionários do empreendimento). Além disso, deve implantar políticas e procedimentos de prevenção de irregularidades, aliado a um plano de comunicação e treinamento. 5. Estratégias de monitoramento contínuo: é preciso garantir a aplicabilidade do programa. Para isso, recomenda-se uma rotina que atue de maneira integrada com outras áreas como recursos humanos, departamento jurídico, auditoria interna e departamento contábil-financeiro. É importante reafirmar que a realização de todas as etapas deve ser feita de forma integrada, pois o programa não se realiza com a ausência de um dos pilares, ou a atuação isolada de um deles. O caminho deve ser trilhado de forma coletiva. Todavia, a implantação desses pilares deve ser feita respeitando-se as características específicas de cada empresa. Não é possível ter um Programa de Integridade genérico, ele precisa atender todas as necessidades de cada empresa. Atos lesivos contra a Administração na Lei nº12.846/2013 A Lei 12.846/2013, Lei Anticorrupção, veio para mudar a cultura das empresas, responsabilizando-as por práticas ilegais lesivas à Administração Pública, independentemente da comprovação do conhecimento ou conivência de seus diretores ou donos. Por meio dela, diversas medidas começaram a ser tomadas, como o desenvolvimento de áreas, dentro de uma empresa, para combater a realização de ações ilícitas Isso ocorre para que a companhia não seja punida, já que o valor pode ser bem alto (de 0,1% até 20% de seu faturamento bruto). Além da prevenção, se for encontrado algum ato irregular, a empresa pode ter uma redução da sanção, caso tenha implantado um programa de combate a estes atos. A lei 12.846/2013 estabeleceu, em seu artigo 5º, inciso IV, quais são atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, no tocante a licitações e contratos: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público; b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público; c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública; OS CASOS DOS METRÔS SP- DF-MG Em dezembro de 2018, a Superintendência-Geral do Cade solicitou a condenação de 16 empresas acusadas de envolvimento no esquema de fraude nas licitações dos metrôs de São Paulo, Rio de Janeiro, Distrito Federal e Minas Gerais . Parecer do órgão divulgado na ocasião apontava que as empresas envolvidas no suposto cartel e os funcionários suspeitos de operar o esquema interferiram no resultado das licitações nessas quatro unidades da federação. De acordo com CADE, as companhias alvo do processo dividiram concorrências e combinaram valores das propostas. Ainda segundo as investigações, as fraudes incluíram institutos formalmente legais, como a formação de consórcio e a subcontratação, para dar uma aparência de competição ao cartel. O caso começou a ser investigado a partir da celebração de um acordo de leniência entre o Cade e a empresa alemã Siemens. Seis ex-executivos da companhia da Alemanha colaboraram com as investigações. No acordo, os representantes da multinacional alemã revelaram que os contatos entre as empresas que disputavam as licitações de trens e metrôs ocorriam, pelo menos, desde 1998. O objetivo desta aproximação, conforme os delatores da Siemens, era eliminar a competição em licitações públicas de projetos do sistema ferroviário. Metro SP Os contatos ilícitos começaramem 1998, no processo de licitação da Linha 5 do Metrô de São Paulo. Na época, as empresas Siemens, Siemens AG, Alstom, Alstom Transport, DaimlerChrysler (atualmente Bombardier), CAF, Mitsui e TTrans teriam combinado dividir a concorrência da licitação. Outros processos fraudulentos foram identificados pelo Cade em 2000, 2007.2008, 2009, 2011 e 2013 nas licitações para manutenção de trens da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM). Metro-DF O Cade identificou que, em 2005, houve acordo entre consórcios no projeto de manutenção da Companhia do Metropolitano do Distrito Federal. O acordo entre o Consórcio Metrô Planalto (Alstom, IESA e TC/BR) e o Consórcio Metroman (Siemens e Serveng) tinha como objetivo dividir o projeto com subcontratação do consórcio perdedor pelo consórcio vencedor. As empresas também supostamente acordaram que os preços a serem apresentados na licitação. Metro de Belo Horizonte Segundo as investigações, em 2012, CAF e Alstom também dividiram licitações destinadas à aquisição de trens para os metrôs para a Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU) de Belo Horizonte. As empresas participaram das licitações, de acordo com o Cade, como um consórcio e definiram que a CAF Brasil Indústria e Comércio ficaria com a maior parte do projeto da CBTU. O CASO DO METRO-RJ LINHA 4 Em 2017 o Ministério Publico Federal acusou a Construtora Odebrecht de ter criado um atalho para driblar a lei e assumir a construção da Linha 4 do Metrô do Rio sem disputar licitação. A manobra, que consistiu em comprar a participação de uma empresa no consórcio construtor, o Rio Barra, dois meses antes do início das obras. O objeto do contrato é “a exploração, precedida de obra pública pelo consórcio Concessionário, dos serviços públicos de transporte metroviário de passageiros da linha 4”. A Odebrecht entrou no consórcio 11 anos após a licitação da obra, feita em 1998, na gestão Marcello Alencar. Naquela ocasião as obras estavam paradas há mais de uma década, e o mais correto seria que o Governo do Rio de Janeiro tivesse instaurado um novo processo licitatório, pois seria necessária uma atualização do projeto do orçamento. Contudo, foi permitido à Odebrecht substituísse a Constran S.A no Consórcio Rio Barra S/A, que ela formava ao lado da Queiróz Galvão e Trans Sistemas de Transportes S/A, e participasse da construção da Linha 4, após supostamente pagar R$ 11 milhões à Constran S.A. Em delação premiada, o então vice-presidente da Odebrecht Benedicto Júnior contou que, além de comprar a participação da Constran S.A, também foi obrigado a pagar propina ao ex-governador e ao ex-secretário de Transportes. Além das irregularidades encontradas na execução das obras e na fiscalização, o MP-RJ identificou as alterações contratuais nos quatro aditivos como sendo os instrumentos para o direcionamento das subcontratações e para o superfaturamento. O primeiro deles ocorreu em fevereiro de 2010, ano eleitoral, dois meses depois da troca de empresas que formavam a Concessionária Rio Barra S/A. Os promotores identificaram problemas na mudança de traçado, na metodologia de escavação e na antecipação dos pagamentos. Também sustentam que o governo estadual aumentou o aporte de recursos, inicialmente previsto para 43% do total da obra, para 89%. Também foi verificada nova antecipação de valores pelo Estado para compra do equipamento conhecido como "Tatuzão" e ficou registrado, por fim, aumento de 675% dos aportes de recursos do Estado na obra, aumentando o custo para o erário em quase 9 vezes, passando de mais de R$ 880 milhões na contratação original em 1998 para R$ 9,2 bilhões, em 2011. R$ 4.402.845.208,53 + 25% (R$1.100.711.302,13) = R$ 5.503.556.510,66 Valor total do prejuízo ao erário : R$ 4.246.798.999,33 Empresa Ato Lesivo Siemens , Siemens AG, Alstom, Alstom Transport, DaimlerChrysler, CAF, Mitsui e TTrans art. 5º , Inciso IV, alínea "a" - frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público; Consórcio Metrô Planalto (Alstom, IESA e TC/BR) art. 5º , Inciso IV, alíneas "a" e "d"-fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente Consórcio Metroman (Siemens e Serveng) art. 5º , Inciso IV, alíneas "a" e "d"-fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente CAF e Alstom art. 5º , Inciso IV, alíneas "a" e "d"-fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente Empresa Ato Lesivo Odebrecht art. 5º , inciso I ( prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada) ; Inciso IV, alíneas "a" (frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público); "c" ( afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo); "d" ( fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente) "e"( criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo); "f" (obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais); "g"(manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;) Constran S.A art. 5º , Inciso IV, alínea "f" obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; Queiróz Galvão art. 5º , Inciso IV, alíneas "d" ( fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente); "f" (obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; "g"(manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;) Trans Sistemas de Transportes S/A art. 5º , Inciso IV, alíneas "d" ( fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente); "f" (obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; "g"(manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;) O CASO DO TRT-SP O escândalo de superfaturamento na construção da sede do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) de São Paulo veio à tona em 1998. Procuradores da República que atuaram no caso identificaram desvio, na ocasião, de R$ 169 milhões – atualizado, o montante alcança cerca de R$ 1 bilhão, segundo a Procuradoria. Auditoria do Ministério Público feita na época apontou que 64% da obra estavam concluídos após seis anos da licitação enquanto todo o recurso previsto para a construção já havia sido liberado. Janeiro de 1992 - O TRT, presidido pelo juiz Nicolau, abre licitação para a construção do fórum. Março de 1992 - A Incal Alumínio sai vencedora, com o valor da obra de cerca de US$ 140 milhões. Monteiro de Barros transfere a obra para a Incal Incorporações. Abril de 1992 - Monteiro de Barros constitui uma construtora, a Ikal. O TRT libera US$ 22 milhões 5 meses antes do início da obra. Novembro de 1992 - Auditoria do TCU de São Paulo recomenda anulação da concorrência. Fevereiro de 1994 - Obras têm início. Foram feitas várias liberações de verba e começaram a serfeitos adiantamentos que se estenderam por quatro anos. Junho de 1998 - TRT descobre que há falha no projeto e pede correção. A Incal se dispõe a fazê-la desde que receba por isso. O TRT não paga e obra é paralisada. Auditoria da Receita na Ikal constatou que, até aquele ano, foram desviados R$ 162,28 milhões da verba repassada pelo Tesouro e que apenas R$ 60,34 milhões dos R$ 222,62 milhões transferidos a título de pagamento para a empreiteira foram aplicados na construção. As apurações das irregularidades envolveram o esforço conjunto de diversos órgãos, com destaque para a Comissão Parlamentar de Inquérito do Senado Federal, o Tribunal de Contas da União (TCU), Ministério Público Federal (MP) e os veículos jornalísticos. Ao longo das apurações, foi possível identificar os aspectos vulneráveis na estrutura da Administração Pública do Poder Judiciário e como os responsáveis pelo desvio dos recursos atuaram para tornar possível a ocorrência da fraude. 1. Edital de licitação impreciso e vago: Objeto: aquisição de imóvel, em construção ou a construir, adequado para a instalação de, no mínimo, 79 juntas de conciliação e julgamento na cidade de São Paulo, podendo permitir a ampliação para a instalação posterior de mais 32 juntas a) Definição imprecisa; b) Não delimita as especificações mínimas para a execução do contrato; Além disso, definiu-se preço fixo para a obra, sem parâmetros consistentes. Foi igualmente estipulado que os pagamentos decorrentes do futuro contrato dependeriam de repasses de recursos do Tesouro Nacional, fato que criaria total incerteza por parte da empresa contratada acerca do recebimento dos pagamentos. Segundo o Tribunal de Contas da União, que investigou a execução do contrato, o objeto licitado foi inadequado, pois o caso exigia “dois certames distintos: um para a aquisição do terreno, outro para a realização das obras propriamente ditas. Desse erro inicial, originaram- se diversas outras impropriedades decorrentes da elaboração do contrato, uma vez que esse fora redigido como se a operação fosse uma simples „aquisição‟ [contrato de promessa de compra e venda], e não uma contratação de obra pública, como realmente era O primeiro passo para conformar o esquema de fraude foi exatamente a elaboração de edital com características que afastariam eventuais empresas desconhecedoras –ou excluídas– do esquema de fraude que se perpetrava. Essa conclusão é compartilhada no citado Relatório Final da CPI, que assim consignou: “É evidente que, no momento da assinatura do contrato, muitas das cláusulas que afastaram alguns concorrentes foram retiradas do contrato. Isso é algo extremamente grave porque muitas empresas não participaram da licitação por causa daquelas cláusulas.” 2. Falta de qualificação técnica e econômica da empresa contratada A licitação foi vencida pela empresa Incal - Indústria e Comércio de Alumínio mas, em razão de arranjos societários o contrato para a execução da obra – que compreendia, além da construção do edifício, a venda do imóvel onde ocorreria a construção – acabou por ser adjudicado a uma empresa que sequer participou da concorrência, a Incal Incorporações. Outro aspecto que chamou a atenção foi que o objeto do contrato, cujo valor aproximado era de US$ 140 milhões, foi adjudicado a empresa cujo capital social era de cerca de US$ 70. Ainda segundo o Relatório da CPI do Judiciário, havia indícios de que a Incal Alumínio foi constituída apenas para que pudessem participar indiretamente os Grupos Monteiro de Barros e OK na licitação. 3. Pagamentos sem a contrapartida em serviços Segundo apontado nas investigações conduzidas pelo TCU, pactuou-se “a liberação de parcelas em datas específicas, independentemente da realização de medições físicas dos serviços realizados, contrariando praxe comum nos contratos de obras públicas, o que estaria a caracterizar o pagamento antecipado dos serviços.” O contrato já iniciou com antecipação de pagamentos, sem prestação prévia dos serviços. Desses pagamentos, cerca de US$ 22 milhões, foram antecipados antes do início da obra para a compra do terreno. Não obstante, apenas pouco mais de sete milhões de dólares foram necessários à aquisição do terreno. Na escritura de compra e venda do terreno, constaram apenas cerca de US$ 4 milhões. As apurações feitas pelo TCU, concluíramque o custo do imóvel adquirido foi cerca de 20% superior aos valores de mercado de mercado. 4. Pagamentos a agentes públicos A CPI do Judiciário, acessando informações bancárias dos envolvidos, apurou diversos pagamentos inexplicados feitos pela Corretora Split ao Juiz Nicolau dos Santos Neto, então Presidente do TRT/SP, e vice-versa. A CPI descobriu, ainda, o envolvimento do Grupo Monteiro de Barros na compra do apartamento em Miami, que pertencia a uma empresa do Juiz Nicolau dos Santos Neto. Outra prova obtida pela CPI, sobre os pagamentos feitos ao Juiz Nicolau dos Santos relacionados às obras do TRT/SP são os depósitos feitos em contas do magistrado na Suíça. 5- Fraude na fiscalização da obra (superfaturamento de serviços) Somente após determinação do TCU, o TRT da 2ª Região (ou TRT/SP) contratou, em 1993, o Engenheiro Antonio Carlos Gama e Silva, para fazer as medições da obra, previamente aos pagamentos. As medições realizadas por esse engenheiro indicavam, em janeiro de 1998 –quando foi paralisada– , cerca de 98% de conclusão da obra. No entanto, levantamentos periciais, in loco, demonstraram que aquele percentual era muitíssimo superior ao efetivamente executado. Outra fraude apurada nas medições dos serviços executados foi a falsificação de rubricas do Engenheiro Gilberto Morand Paixão em laudos referentes às obras do TRT/SP, fato noticiado nos Acórdãos 163/2001 e 301/2001, ambos do Plenário do TCU. A CPI do Judiciário, por meio do acesso a extratos bancários, de depósitos diversos feitos pelo Grupo Monteiro de Barros em conta bancária do Engenheiro Gama e Silva. Segundo o Relatório da CPI, foram pagos cerca de “US$ 42 mil dólares [ao engenheiro] ao longo de toda essa obra, nos anos de 93 e 94, demonstrando que, ao mesmo tempo que ele fiscalizava uma empresa, ele recebia recursos dessas empresa.” 6 Aditivos contratuais indevidos Outro meio de fraude apurado no esquema, desta feita pelo TCU, foi a realização de aditivos contratuais para a elevação dos valores devidos à contratada, sob o pretexto de busca de reequilíbrio econômico financeiro da avença sem que tivesse sido evidenciado o desequilíbrio necessário à repactuação. 7- Falhas graves nos projetos de construção e dificuldades para a mensuração do real valor da obra A ausência ou insuficiência do projeto básico, e da ausência de projeto executivo, refletiram na impossibilidade de medir-se o real valor da obra. O que também dificutou calcular o débito a favor do Erário. Mas o TCU com a ajuda da CAIXA conseguiram calcular o valor da obra, no estado em que se encontrava, subtraindo-o do somatório dos valores pagos pelo TRT/SP. Obteve, assim, um valor histórico de R$ 169 milhões que foi o débito imputado aos responsáveis. Fatores que permitiram o desenvolvimento do esquema: • ausência ou insuficiência de controle prévio ou concomitante do procedimento licitatório, eivado das seguintes anomalias: elaboração de edital impreciso e com cláusulas desvantajosas ao futuro contratado, que afastaram concorrentes, reduzindo- os ao grupo de empresas em conluio; definição de objeto inadequado e obscuro, contrário às disposições legais e ao interesse público (confusão entre licitações para aquisição de terreno e de obra pública); incompletude do projeto básico; • ausência ou insuficiência de fiscalização concomitante da obra, ensejando medições fraudulentas, pagamentos indevidos e antecipados, desvio de recursos etc.; • falhas no controle de remessas de divisas ao exterior, mediante a sistemática das contas CC5,facilitando a lavagem do dinheiro desviado; • impossibilidade de acesso, pelo TCU, a informações protegidas por sigilo, em especial as referentes a extratos bancários, tendo em vista que a fiscalização efetuada em 1992 chegou a apontar várias irregularidades na licitação, no contrato e na execução contratual, porém, em face da complexidade da obra e da ausência de provas mais contundentes, a fiscalização não atingiu a eficácia esperada. Se fosse hoje, a INCAL e suas “controladoras” teriam cometido os seguintes atos lesivos à Administração relacionados à licitação: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público; b) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; c) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; d)obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; e)manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública; Além destes, as empresas também teriam praticado os atos lesivos previstos nos incisos I e II do art. 5º : I. prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; II. comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;