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FOCUSCONCURSOS.COM.BR Direito tributário | Material de Apoio Professor Helton Kramer COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA Conceito: Para Paulo de Barros Carvalho a “competência tributária, em síntese, é uma das parcelas entre as prerrogativas legiferantes de que são portadoras as pessoas políticas, consubstanciada na possibilidade de legislar para a produção de normas jurídicas sobre tributos”1. Em outras palavras, é a repartição do poder de tributar, constitucionalmente atribuído aos diversos entes públicos, de modo que cada um tenha o poder de instituir e arrecadar os tributos de sua exclusiva responsabilidade. Salienta Roque Carraza que a Constituição “apontou a hipótese de incidência possível, o sujeito ativo possível, o sujeito passivo passível, a base de cálculo possível e a alíquota possível, das varias espécies e subespécies de tributos. Em síntese, o legislador, ao exercitar a competência tributária, deverá ser fiel à norma-padrão de incidência do tributo, pré-traçada na Constituição”2. Continua Carraza que na verdade não se fala em Poder Tributário (incontestável, absoluto) mas sim competência tributária (disciplinada pelo Direito). Também define as características da competência tributária: a) privatividade; b) indelegabilidade; c) incadubilidade; d) inalterabilidade; e) irrenunciabilidade; f) facultatividade (LRF - obrigatoriedade)3. Uma vez que a competência tributária é indelegável (art. 7º do CTN), apenas determinadas funções são transferíveis, como as de arrecadação ou de fiscalização, que passam de um órgão público para outro, in verbis: Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição. § 1º A atribuição compreende as garantias e os privilégios processuais que competem à pessoa jurídica de direito público que a conferir. § 2º A atribuição pode ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa jurídica de direito público que a tenha conferido. § 3º Não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos. simples função de caixa, que é hoje atribuída aos estabelecimentos bancários. A delegação do ITR foi realizada pela EC-42/03 e a gente encontra essa delegação da capacidade tributária ativa no art. 153, § 4º, III, da Constituição: § 4º - O imposto previsto no inciso VI (que é o ITR, de competência da União) do caput: (Alterado pela EC-000.042- 2003) III - será fiscalizado e cobrado pelos Municípios que assim optarem, na forma da lei, desde que não implique redução do imposto ou qualquer outra forma de renúncia fiscal. Então, o que os Municípios poderão fazer? Fiscalizar e cobrar o ITR. Temos aqui delegação da capacidade tributária ativa. Os municípios podem mudar a alíquota do ITR? Não porque isso diz respeito à capacidade tributária que é indelegável e para mudar esses poderes de tributar só mediante outra Constituição. Então, ITR é exemplo de delegação de capacidade tributária ativa. Em síntese: função legislativa (indelegável) e função administrativa (delegável) 1 http://www.dji.com.br/constituicao_federal/ec042.htm http://www.dji.com.br/constituicao_federal/ec042.htm FOCUSCONCURSOS.COM.BR Direito tributário | Material de Apoio Professor Helton Kramer Espécies de competência: Competência legislativa plena: consiste no poder exclusivo da pessoa jurídica de direito público conforme indicada pela CF, de criar e arrecadar tributos, de acordo com o que dispõe o CTN, art. 6º. Competência comum a todos as esferas de governo (federal, estadual e municipal, e ainda o DF) se refere às taxas e às contribuições de melhoria. Competência residual possibilidade da União, por meio de Lei complementar, instituir outros impostos, desde que não sejam cumulativos e não possuam a mesma base de cálculo e o mesmo fato gerador de outros já previstos. É a determinação do art. 154, I, da CF: Art. 154. A União poderá instituir: I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição; II - na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação. “BIS IN IDEM” e BITRIBUTAÇÃO: Bis in idem significa repetição sobre o mesmo (bis-repetido, in idem-a mesma coisa). É o mesmo poder tributário competente tentar criar um imposto repetido sobre a mesma coisa. P.ex. Estado cobra o IPVA, suponhamos que ele institua o IPAR – imposto sobre automóveis rodantes. Estaríamos claramente diante do bis in iden. Já Bitributação é a hipótese de dois entes políticos tentarem tributar a mesma situação jurídica, por exemplo, a União (ITR) e o Município (IPTU) tentarem tributar a mesma propriedade. Fontes do Direito Tributário Legislação Tributaria: (art. 96 CTN), afirma que a expressão “legislação tributaria” compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Integram a legislação tributaria os seguintes atos normativos (Art 59 CF):” 1) Emendas a Constituição; 2) Leis complementares; 3) Leis ordinárias, leis delegadas e medidas provisórias; 4) Resoluções do Senado; 5) Decretos Legislativos; 6) Tratados internacionais; 7) Convênios de ICMS; 8) Decretos; 9) Normas Complementares: 9.1) atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; 9.2) decisões administrativas as quais a lei atribua eficácia normativa; 9.3) praticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; 9.4) convênios de elaboração, celebrados pelas pessoas políticas entre si. As Resoluções do Senado Federal: As resoluções são editadas pelo Congresso Nacional ou pelas respectivas Casas (Câmara ou Senado) no uso de suas competências exclusivas e privativas (CF, arts. 49, 50 e 52). Não se sujeitam a deliberação executiva (sanção ou veto). No que concerne ao IPVA (CF, art. 155, §6º, I), o Senado fixará (obrigatoriamente) as alíquotas mínimas. Quanto ao ITCMD, o Senado fixará (obrigatoriamente) suas alíquotas máximas (CF, art. 155, §1º, IV): No tocante ao ICMS, o Senado detém três competências distintas: a)Estabelecer, obrigatoriamente, com iniciativa do Presidente da Republica ou de um terço dos senadores e aprovação da maioria absoluta deles, as alíquotas aplicáveis as operações interestaduais e de exportação (CF, art. 155, §2º, IV). Com o advento da Emenda Constitucional 42/2003, a imunidade das exportações ao ICMS passou a abranger todas as mercadorias. 2 FOCUSCONCURSOS.COM.BR Direito tributário | Material de Apoio Professor Helton Kramer b)Estabelecer, facultativamente, com iniciativa de um terço dos Senadores e aprovação da maioria absoluta deles, as alíquotas mínimas aplicáveis as operações internas (CF, art. 155, §2º, V, “a”). c)Estabelecer, facultativamente, com iniciativa da maioria absoluta dos Senadores e aprovação de dois terços deles, as alíquotas máximas aplicáveis as operações internas. Tratados e Convenções Internacionais Art. 98 do código tributário nacional que “os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna e serão observados pela que lhes sobrevenha”. Segundo o § 2º do art. 5º da CF, os direitos e as garantias expressos na constituição não excluem outros decorrentes “dos tratados internacionais”: Status de Emenda Constitucional – quando versar sobre direitos humanos e for aprovado por 3/5 Status de supralegalidade – versem sobre direitos humanos e foi aprovado por maioria simples antes de 88 Status de Lei ordinária – regra geral Status de LeiComplementar – aprovados em matéria tributária e desde que seja tratados lei e não tratados contrato (art. 98 CTN e Resp 426.945/PR) ***Diante da prescrição do art. 151, III da CF/88,4 é possível a União Federal, por meio de tratado internacional, conceder isenção de tributos estaduais e municipais? EMENTA: O Presidente da República não subscreve tratados como Chefe de Governo, mas como Chefe de Estado, o que descaracteriza a existência de uma isenção heterônoma, vedada pelo art. 151, inc. III, da Constituição. 4. Recurso extraordinário conhecido e provido. (STF. RE 229096 / RS. Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO. Julgamento: 16/08/2007) APLICAÇÃO DA LEI TRIBUTÁRIA Aplicação Prospectiva: Significa que a legislação nova não alcança os fatos já concluídos antes do inicio da sua vigência. Aplicação Imediata: Significa que a legislação nova alcança os fatos pendentes, ou seja, aqueles que já tiveram início, mas ainda não estão concluídos. CTN - Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do art. 116. EXCEÇÃO CTN - Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados5 (o que é área urbana – art. 32 CTN) II - tratando-se de ato não definitivamente julgado6:(após da arrematação/adj/remição–Resp 183.994) a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. ***Críticas doutrinárias: Luciano Amaro: (...) Dar ao legislador funções interpretativas, vinculantes para o Judiciário na apreciação de fatos concretos anteriormente ocorridos, implicaria conceder àquele a atribuição de dizer o direito aplicável aos casos concretos, tarefa precipuamente conferida pela Constituição ao Poder Judiciário. Mais uma vez, não se escapa ao dilema: ou a lei nova dá ao preceito interpretado o mesmo sentido que o juiz infere desse preceito, ou não; no primeiro caso, a lei é inócua; no segundo, é inoperante, por retroativa (ou porque usurpa função jurisdicional). (AMARO, Luciano. Direito Tributário brasileiro. 14 ed, São Paulo: Saraiva, 2008, p. 90). 3 FOCUSCONCURSOS.COM.BR Direito tributário | Material de Apoio Professor Helton Kramer Roque Carrazza: entende a lei interpretativa como um “desvio de poder” no exercício da função legislativa, explicando que “(...) no rigor dos princípios, não há leis interpretativas. A uma lei não é dado interpretar uma outra lei. A lei é o direito objetivo e inova inauguralmente a ordem jurídica. A função de interpretar leis é cometida a seus aplicadores, basicamente ao Poder Judiciário, que aplica as leis aos casos concretos submetidos à sua apreciação, definitivamente e com força institucional. (...). (Curso de direito constitucional tributário. 19 ed, São Paulo: Malheiros, 2004, p. 339). Princípios gerais de direito privado Utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários (Art. 109 CTN). Ao mesmo tempo em que a lei tributária não pode alternar a definição e o conteúdo jurídico do direito privado, conforme art. 110 CTN: CTN - Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários. (Ex. Locação de bens móveis: obrigação de dar e fazer - solidariedade) CTN - Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. (Ex. Propriedade – receita x faturamento lei 9718/98 – comodato x venda) Ementa: .... III. A responsabilidade solidária do construtor em relação aos créditos não recolhidos pelos subempreiteiros não pode ser entendida a partir da disciplina privada da solidariedade consagrada no art. 898 do CCB, haja vista que da autonomia do Direito Tributário decorre que os conceitos e formas do Direito Privado não prevalecem sobre os efeitos prescritos na norma tributária. ....” (TRF-1ª Região. AC 96.01.28267-0/MT. Rel.: Juíza Vera Carla Cruz (convocada). 2ª Turma Suplementar. Decisão: 05/02/02. DJ de 11/03/02, p. 138.) “menta: .... a lei fiscal, quando elege uma determinada situação ou relação de natureza econômica que traduza capacidade contributiva, para torná-la fato gerador de um tributo, se referida situação se situa no âmbito do Direito Privado, o seu conteúdo e significado devem ser pesquisados tal como se apresentam no Direito Privado. É o que se pode retirar do texto do art. 109 do CTN. ....” (TRF-3ª Região. AC 1999.03.99.089907-4/SP. Rel.: Des. Federal Johonsom di Salvo. 4ª Turma. Decisão:13/12/00. DJ de 06/04/01, p. 78.) Interpretação I - Interpretação quanto à natureza (ou meios adequados à sua exegese): a) gramatical; é investigado antes de tudo o significado gramatical das palavras usadas no texto legal em exame; (Ex. Confecção x fabricação para ISS) b) histórica; o sentido da norma é buscado com o exame da situação a que a mesma se refere através dos tempos; investiga-se o direito anterior; (Ex. art. 162 CTN) teleológica; é emprestado maior relevância al elemento c)finalístico, busca o sentido da regra jurídica, tendo em vista o fim para o qual foi ela elaborada.(Ex. Tributação de atos ilícitos - extrafiscalidade) d) sistemático: é procurado o sentido da regra jurídica, verificando a posição em que a mesma se encarta no diploma legal e as relações desta com as demais regras no mesmo contidas; (Ex. Fato gerador IRPF: verbas indenizatórias – franquias lei 8955/94) II - Quanto à extensão (ou resultados da exegese): declarativa: o enunciado da interpretação coincide com o da lei. Não há necessidade de estender o pensamento da lei a casos não previstos ou restringi-los mediante a exclusão de casos inadmissíveis; (Ex. Declara multa 10%) extensiva: o intérprete da norma conclui que o alcance da norma é mais amplo do que indicam os seus termos; (Ex. Tributação serviços médicos) restritiva: quando o legislador escreveu mais do que realmente pretendia, utilizando expressões mais amplas que o seu pensamento. (Art. 195 §6º CF – isenção somente a respeito impostos) 4 FOCUSCONCURSOS.COM.BR Direito tributário | Material de Apoio Professor Helton Kramer Meios específicos do CTN CTN - Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará, sucessivamente, na ordem indicada: I. a analogia; II. os princípios gerais de Direito Tributário; III. os princípios gerais de direito público; IV. a eqüidade. § 1º O emprego da analogia7 não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei. (Ex. Lista do ISSQN – Dinheiro de clientes na sua conta IRPF – venda sinistrados e ICMS) § 2º O emprego da eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido. (Ex. compra de óculos e dedução IRPF) Interpretação literal Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I - suspensão ou exclusão do crédito tributário; II - outorga de isenção; III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Jurisprudência: ISENÇÃO TRIBUTÁRIA. MÁQUINA IMPORTADA. COMPONENTES INDISPENSÁVEIS. AQUISIÇÃO. Na hipótese dos autos, a demandante realizou a importação de maquinário beneficiado pela alíquota zero do Impostode Importação (II) e pela isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). Entretanto, para o perfeito funcionamento do equipamento importado, foi necessária a aquisição de peças integrativas (jogos de ferramentas para garrafas de dois litros). Assim, concluiu que o reconhecimento da aplicação da isenção fiscal também em relação às ferramentas adquiridas não significa estender o benefício a situações não previstas pelo legislador, mas sim conferir a ele sua exata dimensão. Com esse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso. REsp 841.330-CE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 22/2/2011. Interpretação benigna Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I - à capitulação legal do fato; II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação. Jurisprudência: NOTA FISCAL – DESCLASSIFICAÇÃO – DIVERGÊNCIA DE OPERAÇÃO – Desclassificação, pelo Fisco, da nota fiscal apresentada no momento da autuação, sob a alegação de que a mesma continha informações não condizentes com a real operação que se realizava. Evidenciada a dúvida quanto à ocorrência do ilícito argüido, aplica-se o art. 112 do CTN para cancelamento das exigências. Lançamento improcedente. Decisão unânime. (CCMG – Imp. g. 40.010121644-02 – (17. 941/08) – 2ª CJ – Rel. Sauro Henrique de Almeida – J. 16.04.2008) 5 FOCUSCONCURSOS.COM.BR Direito tributário | Material de Apoio Professor Helton Kramer Ano: 2009 - Banca: ESAF - Órgão: Receita Federal - Prova: Analista Tributário da Receita Federal) O art. 154, inciso I, da Constituição Federal, outorga à União o que se costuma chamar de competência tributária residual, permitindo que institua outros impostos que não os previstos no art. 153. Sobre estes impostos, é incorreto afirmar que8: a) Estados e Municípios não possuem competência tributária residual. b) Terão de ser, necessariamente, não-cumulativos. c) Não poderão ter base de cálculo ou fato gerador próprios dos impostos já discriminados na Constituição Federal. d) Caso sejam instituídos por meio de medida provisória, esta deverá ser convertida em lei até o último dia útil do exercício financeiro anterior ao de início de sua cobrança. e) Para a instituição de tais impostos, há que se respeitar o princípio da anterioridade. (Ano: 2012 - Banca: ESAF - Órgão: Receita Federal - Prova: Analista Tributário da Receita Federal) Responda às perguntas abaixo e, em seguida, assinale a opção correta9. Os decretos que apenas em parte versem sobre tributos compreendem-se na expressão “legislação tributária”? A cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas, relativa às obrigações principais ou acessórias, somente se pode estabelecer mediante lei? Segundo o Código Tributário Nacional, a atualização do valor monetário da base de cálculo, de que resulte maior valor do tributo, pode ser feita por ato administrativo, em vez de lei? a) Não, não e não. b) Sim, sim e sim. c) Não, não e sim. d) Não, sim e não. e) Sim, não e não. 1-Gabarito letra “d” 2-Gabarito letra ‘b’ 6