Aula 01 - Teoria da Infração Penal

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BACHARELADO EM DIREITO
Direito Penal – Teoria Geral da Infração Penal.
Professor Mestre Roniery Rodrigues Machado.
Aula 01: Conceito, Evolução Histórica e Princípios do Direito Penal.
1. CONCEITO DE DIREITO PENAL
“É o conjunto de normas jurídicas voltado à fixação dos limites do poder punitivo do Estado, instituindo infrações penais e as sanções correspondentes, bem como regras atinentes à sua aplicação (NUCCI).”
Os autores ainda divergem sobre a existência de diferença entre direito penal e direito criminal, sendo que este seria mais abrangente do que aquele, porque daria enfoque ao crime e suas consequências jurídicas, enquanto o primeiro se voltaria principalmente ao estudo da punição. 
Acaba por ser uma discussão inócua, pois se trata apenas de uma opção terminológica. Já tivemos, no Brasil, um Código Criminal (1830), mas depois adotamos a outra terminologia, isto é, Código Penal (1890 e 1940). O mesmo ocorre em outros países, havendo ora a opção pela denominação de direito criminal (v.g., Grã-Bretanha), ora de direito penal (v.g., Itália, França, Espanha).
1.1. DIREITO PENAL OBJETIVO E DIREITO PENAL SUBJETIVO
O direito penal objetivo é o corpo de normas jurídicas destinado ao combate à criminalidade, garantindo a defesa da sociedade. 
O direito penal subjetivo seria, para alguns autores, o direito de punir do Estado, enquanto sujeito de direito, que surge após o cometimento da infração penal. 
ATENÇÃO: Uma parte dos doutrinadores discorda da existência desse direito penal subjetivo, tendo em vista que o crime e sua pena não podem ser reduzidos a um conflito entre sujeitos de direito, mas deve ser entendido como exercício do poder sobre soberano do Estado de assegurar as condições de existência e continuidade de sua própria estrutura e da organização social.
1.2. POLÍTICA CRIMINAL E CRIMINOLOGIA
Política criminal: trata-se de uma postura crítica permanente do sistema penal, tanto no campo das normas em abstrato, quanto no contexto da aplicação das leis aos casos concretos, implicando, em suma, na postura do Estado no combate à criminalidade. 
Criminologia: é a ciência que estuda o crime, como fenômeno social, o criminoso, como parte integrante do mesmo contexto, bem como as origens de um e de outro, além dos fatores de controle para superar a delinquência, conjugando várias ciências como a Sociologia Jurídica, a Antropologia Jurídica e a Psicologia Jurídica. 
1.3. PROTEÇÃO DADA PELO DIREITO PENAL AOS BENS JURÍDICOS
Bem jurídico: é o bem escolhido pelo ordenamento jurídico para ser tutelado e amparado pelo Estado e o Direito.
Os bens jurídicos podem ser corpóreos (bem móvel ou imóvel) ou incorpóreos (criptomoeda ou uma marca), materiais (bem imóvel ou móvel) ou imateriais (liberdade, honra). O ordenamento jurídico protege os bens jurídicos de diferentes maneiras e em diferentes âmbitos. 
1.3. PROTEÇÃO DADA PELO DIREITO PENAL AOS BENS JURÍDICOS
O Direito Constitucional e o Direito Civil, por exemplo, o protegem e estabelecem os meios para o exercício de direitos diretamente (liberdade) e ainda os seus reflexos (liberdade de locomoção, de imprensa, de expressão, científica, artística etc.). 
Já o Direito Penal coíbe e pune a violação de um bem jurídico considerado relevante e cujo grau de afronta mereça, nos termos da lei, uma pena como sanção e não apenas uma indenização, como é próprio do Direito Civil. A proteção penal, ocorre a partir da formação de tipos penais incriminadores que coíbem as condutas potencialmente lesivas a um determinado bem jurídico penal de forma direta (liberdade religiosa) ou ainda a um bem jurídico subjacente (tipos penais que proíbem diferentes formas de violação desse direito).
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL E DAS ESCOLAS PENAIS
Período anterior à escrita: a pena era aplicada desordenadamente, sem um propósito definido, de forma desproporcional e com forte conteúdo religioso. Algumas pessoas poderiam ser escolhidas por líderes políticos ou religiosos como oferendas divinas para acalmar a fúria dos deuses sobre fatos que eles pudessem ter causado (como matar alguém da comunidade) ou mesmo de catástrofes naturais que seriam entendidas como demonstração da ira divina.
Ainda nesse período encontra-se a vingança privada, que se caracteriza pelo sentimento de injustiça pessoal ou de um grupo específico contra aquela pessoa ou grupo que se entende que tenham lhe causado mal. A vingança é realizada pelos que se sentem ofendidos e não tem critérios de equivalência, a punição termina quando o desejo de vingança se esgota ou quando ele é debelado.
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL E DAS ESCOLAS PENAIS
Idade Antiga: Nas sociedades que se tornaram mais complexas e que viram surgir o Estado, a vingança privada foi sendo substituída pela vingança pública, na qual o Estado chama para si a força punitiva. 
Aplicou-se o talião (olho por olho, dente por dente), o que representou um avanço à época, pois traçou-se o contorno da proporcionalidade entre o crime praticado e a pena merecida. Diminuindo as vinganças que buscavam a dizimação de famílias ou comunidades inteiras como ocorria antes.
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL E DAS ESCOLAS PENAIS
Idade Média: Durante a Idade Média europeia perpetuou o caráter sacro da punição, que continuava severa, mas havia, ao menos, o intuito corretivo, visando à regeneração do criminoso. 
A religião e o poder estavam profundamente ligados nessa época e a heresia implicava em crime contra o próprio Estado. 
Surgiram os manifestos excessos cometidos pela denominada Santa Inquisição, que se valia, inclusive, da tortura para extrair a confissão e punir, exemplarmente, com medidas cruéis e públicas, os culpados. Inexistia, até então, qualquer proporcionalidade entre a infração cometida e a punição aplicada.
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL E DAS ESCOLAS PENAIS
Idade Moderna: O pensamento iluminista que defende a ciência em face do obscurantismo medieval alcançam o Direito Penal na defesa da humanização, impessoalidade e proporcionalidade das penas.
A obra Dos delitos e das penas de 1764, escrita pelo italiano Cesare Beccaria é um marco da racionalização do Direito Penal que marcou fortemente o desenvolvimento dessa ciência a partir do triunfo final da burguesia sobre a aristocracia medieval com a Grande Revolução Francesa de 1789, a partir da qual a pena privativa de liberdade vai sendo adotada como principal forma de sanção em todo o mundo.
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL E DAS ESCOLAS PENAIS
Durante a Idade Contemporânea (época atual), os estudiosos do Direito Penal dividem-se principalmente entre duas escolas:
Escola clássica: via o criminoso como a pessoa que, por livre-arbítrio, infringiu as regras impostas pelo Estado, merecendo o castigo denominado pena, o qual deveria ser proporcional e feito principalmente com base na restrição da liberdade, evitando-se as penas corporais de toda ordem. 
Escola positiva: enxergava o criminoso como um produto da sociedade, que não agia por livre-arbítrio, mas por não ter outra opção, além de ser levado ao delito por razões atávicas (características pessoais físicas e pscicológicas). Visualizava sobretudo o homem-delinquente e não o fato praticado, motivo pelo qual a pena não necessitava representar castigo e ser proporcional, mas tinha caráter preventivo, dessa forma, até quando fosse útil poderia ser aplicada.
3. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL
O conceito jurídico de princípio indica uma ordenação que se irradia e imanta os sistemas de normas, servindo de base para a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo. 
Há princípios expressamente previstos em lei, enquanto outros estão implícitos no sistema normativo. 
Existem, ainda, os que estão enumerados na Constituição Federal, denominados de princípios constitucionais (explícitos e implícitos) servindo de orientação para a produção legislativa ordinária, atuando como garantias diretas e imediatas aos cidadãos, bem como funcionando como critérios de interpretaçãoe integração do texto constitucional. 
3.1. Princípios regentes
No ordenamento jurídico os princípios constitucionais são o eixo de todo sistema. Por isso, torna-se imperioso destacar dois aspectos: 
Há integração entre os princípios constitucionais
penais e os processuais penais; 
Coordenam todo o sistema jurídico (incluindo, obviamente o Direito Penal Material e Processual).
Os dois mais relevantes princípios para a garantia dos direitos humanos fundamentais: dignidade da pessoa humana e devido processo legal.
3.1. Princípios regentes: 
dignidade da pessoa humana
Estabelece o art. 1.º, III, da Constituição Federal a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil. O Direito Penal, como última e mais drástica medida tomada contra o indivíduo, para assegurar a ordem social, não pode deixar de obedecer esse parâmetro que estabelece o limite entre o Estado Democrático de Direito e o Estado Autoritário. Há dois prismas para esse princípio constitucional:
OBJETIVO: significa a garantia de um mínimo existencial ao ser humano, atendendo as suas necessidades básicas, nos moldes fixados pelo art. 7.º, IV, da CF. 
SUBJETIVO: trata-se do sentimento de respeitabilidade e autoestima, inerentes ao ser humano, desde o nascimento, em relação aos quais não cabe qualquer espécie de renúncia ou desistência.
3.1. Princípios regentes:
devido processo legal
Insculpido no art. 5.º, LIV, da Constituição Federal, o devido processo legal guarda suas raízes no princípio da legalidade, garantindo ao indivíduo que somente seja processado e punido se houver lei penal anterior definindo determinada conduta como crime, cominando-lhe pena. Esse princípio contém dois aspectos:
FORMAL: o processo deve ter o rito formal pré-estabelecido. 
MATERIAL: Além de respeitar o rito a decisão final deve ser proporcional, justa, adequada.
3.1.1.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAISDE DIREITO 
PENAL: Concernentes à atuação do Estado 
Entre os princípios constitucionais explícitos e implícitos que regulam a atuação do Estado podemos destacar:
Legalidade (art. 5.º, XXXIX, da CF, bem como no art. 1.º do Código Penal).
Anterioridade (art. 5º, XXXIX, da CF e art. 1º do CP).
Retroatividade da lei benéfica (art. 5.º, XL, CF; art. 2.º, parágrafo único, CP).
Humanidade (art. 5º, XLVII e seguintes da CF).
Intervenção mínima.
Taxatividade.
Proporcionalidade.
Vedação da dupla punição pelo mesmo fato.
A) LEGALIDADE (art. 5.º, XXXIX, da CF, bem como no art. 1.º do Código Penal): Trata-se do fixador do conteúdo das normas penais incriminadoras, ou seja, os tipos penais, mormente os incriminadores, somente podem ser criados através de lei em sentido estrito, emanada do Poder Legislativo, respeitado o procedimento previsto na Constituição. 
3.1.1.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 
DE DIREITO PENAL: 
Concernentes à atuação do Estado
3.1.1.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 
DE DIREITO PENAL: 
Concernentes à atuação do Estado
B) ANTERIORIDADE (art. 5º, XXXIX, da CF e art. 1º do CP): Significa que uma lei penal incriminadora somente pode ser aplicada a um fato concreto, caso tenha tido origem antes da prática da conduta para a qual se destina. De nada adiantaria adotarmos o princípio da legalidade, sem a correspondente anterioridade, pois criar uma lei, após o cometimento do fato, seria totalmente inútil para a segurança que a norma penal deve representar a todos os seus destinatários.
3.1.1.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 
DE DIREITO PENAL: 
Concernentes à atuação do Estado
C) RETROATIVIDADE DA LEI BENÉFICA (art. 5.º, XL, CF; ; art. 2.º, parágrafo único, CP). É natural que, havendo anterioridade obrigatória para a lei penal incriminadora, não se pode permitir a retroatividade de leis, especificamente as prejudiciais ao acusado. Logo, quando novas leis entram em vigor, devem envolver somente fatos concretizados sob a sua égide. Abre-se exceção à vedação à irretroatividade quando se trata de lei penal benéfica. Esta pode voltar no tempo para favorecer o agente, ainda que o fato tenha sido decidido por sentença condenatória com trânsito em julgado. 
3.1.1.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 
DE DIREITO PENAL: 
Concernentes à atuação do Estado
D) HUMANIDADE (art. 5º, XLVII e seguintes da CF): Significa que o direito penal deve pautar-se pela benevolência, garantindo o bem-estar da coletividade, incluindo-se o dos condenados. Estes não devem ser excluídos da sociedade, somente porque infringiram a norma penal, tratados como se não fossem seres humanos, mas animais ou coisas. 
3.1.1.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 
DE DIREITO PENAL: 
Concernentes à atuação do Estado
E) INTERVENÇÃO MÍNIMA: Significa que o direito penal não deve interferir em demasia na vida do indivíduo, retirando-lhe autonomia e liberdade. Afinal, a lei penal não deve ser vista como a primeira opção (prima ratio), deve ser considerado como a ultima ratio da atuação do Estado para resolução de conflitos e somente nos casos em que a conduta incriminada esteja prevista em lei e cuja lesividade mereça essa punição. Por isso ele também é chamado de fragmentário, tendo em vista que é a parte (fragmento) do direito que atua somente em situações excepcionais. Por último, no mesmo sentido, afirma-se que o direito penal deve ser visto como subsidiário aos demais ramos do Direito. 
3.1.1.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 
DE DIREITO PENAL: 
Concernentes à atuação do Estado
F) TAXATIVIDADE: Significa que as condutas típicas, merecedoras de punição, devem ser suficientemente claras e bem elaboradas, de modo a não deixar dúvida por parte do destinatário da norma. A construção de tipos penais incriminadores dúbios e repletos de termos valorativos pode dar ensejo ao abuso do Estado na invasão da intimidade e da esfera de liberdade dos indivíduos. Aliás, não fossem os tipos taxativos – limitativos, restritivos, precisos – e de nada adiantaria adotar o princípio da legalidade ou da reserva legal. Este é um princípio decorrente, nitidamente, da legalidade. Pode-se afirmar que o tipo penal deve ser ESCRITO, ESTRITO E CERTO.
3.1.1.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 
DE DIREITO PENAL: 
Concernentes à atuação do Estado
G) PROPORCIONALIDADE: Significa que as penas devem ser harmônicas à gravidade da infração penal cometida, não tendo cabimento o exagero, nem tampouco a extrema liberalidade na cominação das penas nos tipos penais incriminadores. Não teria sentido punir um furto simples com elevada pena privativa de também não seria admissível punir um homicídio qualificado com pena de multa.
A Constituição, ao estabelecer as modalidades de penas que a lei ordinária deve adotar, consagra implicitamente a proporcionalidade, corolário natural da aplicação da justiça, que é dar a cada um o que é seu, por merecimento. Fixa o art. 5.º, XLVI, as seguintes penas: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos. 
3.1.1.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 
DE DIREITO PENAL: 
Concernentes à atuação do Estado
H) VEDAÇÃO DA DUPLA PUNIÇÃO PELO MESMO FATO: Quer dizer que ninguém deve ser processado e punido duas vezes pela prática da mesma infração
penal. Tal garantia está prevista, implicitamente, na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art.
8.º, n. 4). Se não há possibilidade de processar novamente quem já foi absolvido, ainda que surjam novas provas (princípio processual da vedação do duplo processo pelo mesmo fato), é lógico não ser
admissível punir o agente outra vez pelo mesmo delito. 
3.1.2.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 
DE DIREITO PENAL: 
Concernentes à atuação do indivíduo
Entre os princípios constitucionais explícitos e implícitos que concernem ao indivíduo no Direito Penal destacam-se:
A) Personalidade ou Responsabilidade pessoal.
B) Individualização da pena.
C) Culpabilidade.
3.1.2.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 
DE DIREITO PENAL: 
Concernentes à atuação do indivíduo
A) PERSONALIDADE OU RESPONSABILIDADE PESSOAL: Significa que a punição, em matéria penal, não deve ultrapassar a pessoa do delinquente. Trata-se de outra conquistado direito penal moderno, impedindo que terceiros inocentes e totalmente alheios ao crime possam pagar pelo que não fizeram, nem contribuíram para que fosse realizado.
A família do condenado, por exemplo, não deve ser afetada pelo crime cometido. Por isso, prevê a Constituição, no art. 5.º, XLV, que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”. Isso não significa a impossibilidade de garantir à vítima do delito a indenização civil ou que o Estado não possa confiscar o produto do crime – aliás, o que o próprio art. 5.º, XLV, prevê. 
3.1.2.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 
DE DIREITO PENAL: 
Concernentes à atuação do indivíduo
B) INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA: Significa que a pena não deve ser padronizada, cabendo a cada delinquente a exata medida punitiva pelo que fez. O justo é fixar a pena de maneira individualizada, seguindo-se os parâmetros legais, mas estabelecendo a cada um o que lhe é devido. O processo de aplicação da pena depende da discricionariedade judicial, embora devidamente fundamentada, permitindo a apreciação dos vários elementos colocados à disposição pela lei ordinária, no intuito de tornar específica e detalhada a individualização da pena que será cumprida tendo em vista o art. 5.º, XLVIII, da CF.
Por fim, observe-se que a individualização da pena figura em três níveis a) individualização legislativa; b) individualização c) individualização executória.
3.1.2.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 
DE DIREITO PENAL: 
Concernentes à atuação do indivíduo
C) CULPABILIDADE: Significa que ninguém será penalmente punido, se não houver agido com dolo ou culpa, dando
mostras de que a responsabilização não será objetiva, mas subjetiva (nullum crimen sine culpa). Trata-se de conquista do direito penal moderno, voltado à ideia de que a liberdade é a regra, sendo exceção a prisão ou a restrição de direitos.
Além disso, o próprio Código Penal estabelece que somente há crime quando estiver presente o dolo ou a culpa (art. 18). Note-se, ainda, a redação do parágrafo único desse artigo: “Salvo os casos expressos em lei, ninguém será punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente”. 
REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal / Guilherme de Souza Nucci. – 10. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014. 
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