habermas

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JÜRGEN HABERMAS: RAZÃO COMUNICATIVA E
DIREITO
A razão comunicativa habermasiana
Jürgen Habermas (1929-), membro da segunda geração da Escola de Frankfurt, à
qual se ligam expoentes como Theodor Adorno e Max Horkheimer, tem-se destacado
por pensar os principais problemas sociais e humanos a partir da matriz da
comunicação. Toda mediação e toda relação estão entrelaçadas a fatos linguísticos e
suportando uma relação discursiva; é certo que, para Habermas, esta dimensão não
poderia ser negligenciada, mas sim tornar-se-ia o cerne das questões investigativas
que o tem movido numa intensa jornada de produção filosófica acerca de múltiplos
assuntos de grande relevância e importância, inclusive para temas da ciência, da
política, da bioética, da responsabilidade social, da cidadania, da democracia.
São testemunhas desta sua intensa produtividade as seguintes obras: Estudante e
política (1961); Mudança estrutural da esfera pública (1962); Teoria e prática
(1963); Conhecimento e interesse (1968); Técnica e ciência como ideologia (1968);
Movimento de protesto e reforma nas escolas de nível superior (1969); Para a
lógica da ciência social (1970); Problemas de legitimação no capitalismo tardio
(1973); Para a reconstrução do materialismo histórico (1976); Teoria do agir
comunicativo (1981); Consciência moral e agir comunicativo (1983); O discurso
filosófico da modernidade (1983); Teoria dos meios de comunicação (1989); A ética
da discussão (1991); Direito e democracia (1992); entre outras obras.
A teoria do agir comunicativo1 surge como uma teoria voltada para a compreensão
da dimensão da verdade não enquanto conformidade da mente com as coisas, mas
como fruto de uma experiência intersubjetiva e dialógica no espaço social.2 Mais que
buscar a solução do problema da verdade, desmistificada de qualquer correlação com
o gênio singular, ou mesmo com a criação pura do teórico na solidão,3 Habermas quer
falar de uma linguagem que constitua uma proposta de pragmática universal, que
possui seus pressupostos para existir.4 Na concepção compartilhada, em sua
formação, entre Jürgen Habermas e Karl-Otto Apel, a ideia de consenso dialógico
parece ser o único meio, ou a única via, para que não se resvale num apriorismo
desnecessário (ética do dever ou ética de princípios)5 ou num moralismo reacionário
e autodefensivo de seus valores. O consenso é uma ideia comunitária a ser
desenvolvida pelo grupo que pensa seus problemas em comum, e, portanto, constrói,
comunicativamente, suas soluções (morais e jurídicas). Assim, toda a discussão sobre
a ética do discurso perpassa a temática do consenso enquanto finalidade mesmo da
realização discursiva.
No sentido de valorizar a dimensão da intersubjetividade e de combater a
unilateralidade da ideia da razão solitária é que se funda a teoria do agir
comunicativo. No lugar da ratio, eivada de categorias lógicas e transcendentais, como
pós-metafísico e pós-kantiano, é que Habermas aparece como um pensador ligado à
questão do compartilhar que a comunicação permite. Desacredita-se, neste modelo,
que o cogito ergo sum possa ter qualquer significação maior para a fundamentação da
ética:
“O princípio do ‘eu penso’, que segundo Kant – assim como já segundo Descartes
e ainda segundo Husserl – marca para a reflexão transcendental o ponto iniludível,
esse ‘eu penso’ não permite por si mesmo nenhuma fundamentação transcendental da
ética” (Apel, Karl-Otto, Ética do discurso como ética da responsabilidade,
Cadernos de Tradução, no 3, Departamento de Filosofia da Universidade de São
Paulo, 1998, p. 11).
Nenhum sujeito falante que se apropria de uma língua para dela usar estará
somente praticando um mero ato isolado de fala. Muito menos ainda estruturará seu
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pensamento e suas categorias de organização mental a partir da imanência. Tanto a
fala quanto a organização do pensamento são decorrências de um processo de troca de
experiências comunicativas que são constitutivas da ordem social e da própria noção
de intersubjetividade. Pensar estas trocas e os modos pelos quais se tornam condições
de realização da ação comunicativa, eis o modus desta teoria.6
Ademais, o que há de distintivo na contribuição da ética discursiva habermasiana?
Para responder a esta questão, é necessário acompanhar o filósofo, quando,
lucidamente, afirma:
“A ética do Discurso não dá nenhuma orientação conteudística, mas sim, um
procedimento rico de pressupostos, que deve garantir a imparcialidade da
formação do juízo. O Discurso prático é um processo, não para a produção
de normas justificadas, mas para o exame da validade de normas
consideradas hipoteticamente. É só com esse proceduralismo que a ética do
Discurso se distingue de outras éticas cognitivistas, universalistas e
formalistas, tais como a teoria da justiça de Rawls” (Habermas, Consciência
moral e agir comunicativo, 1989, p. 148).
A particular preocupação desta ética discursiva são as condições de validade
pelas quais se produzem os diversos discursos (jurídicos, políticos, morais,
educacionais...). No lugar do apreço aos valores, no lugar da indicação do bom e do
mal, no lugar de afugentar pelo maniqueísmo escatológico os vícios humanos, esta
proposta tem a sóbria tendência a identificar-se menos com conteúdos morais e
axiológicos e mais com os modos pelos quais se fazem discursos. Eis aí seu
proceduralismo. A correlação, portanto, com os temas da política, da moral e do
Direito é evidente. Não há como se pensar qualquer tipo de norma moral, qualquer
tipo de relação social, qualquer tipo de coerção jurídica sem antes se pensar em como
estas coisas se podem construir, de modo legítimo, para uma determinada
comunidade, e, neste caso, a resposta habermasiana aponta para o agir comunicativo.
A proposta ético-procedural acerca do Direito
Pensar o Direito a partir da teoria do discurso é considerá-lo na perspectiva de
uma razão que age, enquanto se comunica, e, por isso, menos se experimenta seja
como razão teórica, seja como razão prática,7 mas sim como razão comunicativa, pela
ética do discurso (Diskursethik), tal como vem identificada na perspectiva
habermasiana.8 Isto significa que o uso público da razão é o lugar de encontro das
possibilidades de construção de regras comuns, uma vez congruentemente construídas
a partir das deliberações no espaço público. Ora, é o procedimento garantidor da
participação e do consenso que estabelece a eticidade do agir comunicativo, condição
sine qua non para a formação legítima da vontade jurídico-política.
A falibilidade dos modelos teóricos anteriores, para Habermas, decorre do fato
de oscilarem na definição do direito ora para o lado da validade, o que ocorre com o
modelo kelseniano, ora para o lado da facticidade, o que ocorre com as correntes
sociológicas, como a de Niklas Luhmann, como aponta em seu famoso e marcante
texto para a história da Filosofia do Direito, Direito e democracia: entre facticidade
e validade (Faktizitat und Geltung. Beitrag zur Diskurstheorie des Rechts und des
demokratichen Rechsstaats): “Arrastada para cá e para lá, entre facticidade e
validade, a teoria da política e do direito decompõe-se atualmente em facções que
nada têm a dizer umas às outras.”9 No lugar de eliminar a tensão entre faticidade e
validade, Habermas a mantém em suspenso, admitindo-a no interior das práticas do
direito, para discutir a sua ideia e o conjunto de elementos que sustentam a sua
legitimidade.
A razão comunicativa produz verdades a partir do exercício da interlocução
mediada por instrumentos institucionais garantidores das condições de aparição do
discurso. Com Habermas:
“A intersubjetividade de um grau mais alto (die höherstufige
Intersubjektivität), que comunga a perspectiva de cada um com a perspectiva
de todos, pode constituir-se apenas sob os pressupostos comunicativos de um
discurso ampliado universalmente, no qual todos os possivelmente
envolvidos possam participar e tomar posição com argumentos numa postura
hipotética em vista das pretensões à validade (tornadas problemáticas a cada
momento)de normas e modos de ação.”10
Isso significa que pensar e agir em comum se somam, no processo da produção de
sentido que se dá em comum entre falantes, abandonando-se a ideia de que as
verdades são formadas por um sujeito (ou alguns sujeitos) que buscaria em normas
abstratas e unilateralmente deduzidas verdades contidas em uma razão solitária,
autossuficiente, como ocorre no pensamento kantiano.11 A verdade aqui é fruto de um
procedimento de engajamento argumentativo (semelhante ao procedimento jurídico)
que consente a produção compartilhada de normas do agir.12
A formação discursiva da vontade é questão central de discussão habermasiana,
que vem claramente influenciada pelo pressuposto extraído das regras do jogo
democrático, segundo as quais os atores e participantes atuam conforme pautas e
procedimentos previamente constituídos para a garantia do exercício do direito à voz
e à participação.
É aí que a inspiração de Habermas se dá para apresentar uma proposta de
entendimento da cultura do direito. Diferentemente do princípio moral, que opera
orientando o processo interno de determinação do conteúdo argumentativo de cada
fala, o princípio da democracia serve como parâmetro para “a institucionalização
externa e eficaz da participação simétrica numa formação discursiva da opinião e da
vontade, a qual se realiza em formas de comunicação garantidas pelo direito”.13
O Direito tem uma participação expressiva, significativa e necessária na
constituição e determinação dos modos de ação social, determinando, desta forma, o
esquema de atuação de cada um dentro do jogo de troca social. Por isso mesmo se
torna importante pensar o Direito, fundando-o em um solo muito concreto, que parte
de evidências reais e possibilidades concretas de realização. Mas esta realidade é
plural, é o mundo da vida, de onde se extraem as múltiplas experiências que
atravessam a condição humana (injustiças, sentimentos, dificuldades, debilidades,
instituições, tradições, moralidades...), e que não pode ser reduzido a uma categoria
única e organizadora de todo o real, como o econômico em Marx. Se há um atributo,
diferentemente do pensamento marxista, que marca a condição humana, este atributo é
a capacidade de produção de linguagem e de interação comunicativa através da
29.2.1
linguagem.
Isto porque se o Direito não for considerado um sistema empírico coordenador de
ações, a própria discussão filosófica fica vazia, exatamente porque ideal e descolada
da realidade.14 Se torna especialmente importante pensar o Direito, de forma concreta
e empírica, seja pela necessidade de sua existência, seja pelo fato de se constatar uma
clara crise de fundamentação do direito e das práticas políticas, especialmente se
considerada a problemática necessidade de refundar a ideia de Estado de Direito
dentro de nossa cultura, como único mecanismo possível de manutenção da coesão
social, sabendo-se que o estado atual da questão é exatamente o de crise, talvez
gerada pela carência de efetiva presença e exercício de seus próprios princípios.15
O direito em face da moral: diferenciando as esferas
normativas
Para pensar o Direito, é necessário assumi-lo em toda a sua problemática
condição. Isto está a comandar a ideia de que a base de moralidade estrutura o
Direito. Então, é da tensão entre coerção e liberdade, assim como entre facticidade e
validade, que se alimenta a ideia de Direito.16 Isto significa aproximá-lo também das
experiências sociais que lhe são próximas, ou das quais retira também grande parcela
de seu modus. Eis a aproximação existente entre a experiência do direito e a
experiência da moral.
Para distinguir o direito da moral, dada a sua proximidade deontológica de outras
esferas de normação, já destacadas por Jhering,17 é imperioso passar pela
compreensão da dinâmica da vida social. Quando se está a falar de Direito,
esclareça-se, se está a falar desta forma assumida pelo Direito desde a modernidade,
qual seja, juntamente com Habermas, a de um Direito além de normatizado, que se
pretende sistemático, de interpretação obrigatória e predisposto pela força ao
exercício da imposição do comportamento obrigatório. Quando se está a falar de
moral, considere-se que se está a considerar uma forma do saber cultural, fator
relevante para manutenção das instituições sociais.
O Direito é mais que isto, exatamente porque o direito reclama mais que saber,
reclama ação, e é desta forma que se trata de um sistema que preside as ações, que
intercede nas ações, que define e pauta as ações e que comanda pela força o
cumprimento de determinadas ações. O Direito forma “um complexo de reguladores
da ação”, na concepção de Habermas, que não deixa de compartilhar com a moral a
capacidade de influenciar na tomada de decisão, mas que não se define por isso, e sim
pela capacidade de produzir uma eficácia direta sobre a ação. É de um elevado grau
de racionalidade que se nutrem as práticas institucionais do Direito, contrariamente
ao que ocorre com as normas morais, cujos apelos sentimental, emocional,
axiológico, por vezes, são turbadores da sua própria consistência. É isto que lhe
garante um forte traçado autônomo, a partir da ideia de validade (Kelsen), que
consente à teoria a sua descrição como sendo um sistema diferenciado de outros
sistemas sociais (Luhmann).18 Enquanto sistema, no entanto, o Direito recolhe da
moral os princípios vitais e constitutivos dos processos de eleição de valores e
formas de compreensão de conteúdos de ações humanas específicas.19
É isto que define o direito para além da moral, ou seja, se trata de um “sistema de
saber e, ao mesmo tempo, sistema de ação; ele pode ser entendido como um texto
repleto de proposições e interpretações normativas ou como uma instituição, isto é,
como um complexo de regulativos da ação”.20 As ações individuais, portanto, se
coordenam e se organizam a partir de preceitos normativos escalados como sendo
referenciais do modo de agir em sociedade (pagar o tributo; omitir-se de causar dano
material a outrem; dirigir como licença administrativa etc.). Como comando para a
ação, o Direito age organizando os mecanismos de interação do convívio social,
modulando desta forma os encontros entre subjetividades e interesses de cunho social.
A legalidade é, sem dúvida alguma, importante face do direito moderno, mas não sua
única e última fonte de legitimidade.21
O Direito que se organiza como sistema, que se funda na coerção e que realiza
pela força seus preceitos, e assim o é desde a modernidade, retira dos indivíduos “o
fardo das normas morais e as transfere para as leis que garantem compatibilidade das
liberdades de ação”.22 Se a moral, como forma de influenciação sobre os
comportamentos sociais demanda a consciência do agente para condicionar-se a ter
esta ou aquela escolha, o Direito cumpre a função de pré-dizer quais escolhas são
válidas e quais não são válidas, tolhendo, de certa forma, a possibilidade de
exercício de liberdades de escolha para além daquelas normadas como essenciais
para o convívio social. Mas, ao tolher a livre-arbitrariedade das decisões de
consciência individuais, também regula o encontro das vontades no espaço público. O
Direito, neste sentido, reclama menos consciência e mais obediência.
Uma sociedade regulada pelo Direito não significa uma sociedade esvaziada de
preceitos morais. O Direito os incorpora em suas interfaces discursivas e, ao fazê-lo,
desdobra a sua pretensão de validade para que se torne também legítima do ponto de
vista moral. Certamente, o Direito pode se fechar autopoieticamente e autorreferir-se,
porém isto não garante que sua condição de sobrevivência social se dê
independentemente da moral, ou de qualquer mínimo moral. No entanto, há que se
reconhecer que em sociedades racionalizadas, burocratizadas e normatizadas,
exatamente porque complexas, os preceitos da moral somente encontram efetividade
objetiva quando transformados para a linguagem do Direito.23
Mais que isto, para uma teoria do agir comunicativo, não interessa simplesmente
pensar, ao modo kantiano,acentuado na perspectiva kelseniana, a diferenciação
destes sistemas, mas sobretudo pensar no não acantonamento da moral provocado
pela intensa especificação dos subsistemas sociais, na medida em que quanto mais a
moral “se interioriza e se torna autônoma, tanto mais ela se retrai para domínios
privados”.24
Para esta visão, portanto, esta relação não é de mera complementaridade, entre a
esfera da interioridade e da exterioridade, mas sim de entrelaçamento, na medida em
que o agir comunicativo pressupõe esta participação do juízo moral na produção de
decisões social e juridicamente relevantes.25 De fato:
“Por conseguinte, se as qualidades formais do direito são encontráveis na
dimensão dos processos institucionalizados juridicamente, e se esses
processos regulam discursos jurídicos que, por seu turno, são permeáveis a
argumentações morais, então pode-se adotar a seguinte hipótese: a
legitimidade pode ser obtida através da legalidade, na medida em que os
29.2.2
processos para a produção de normas jurídicas são racionais no sentido de
uma razão prático-moral procedimental. A legitimidade da legalidade resulta
do entrelaçamento entre processos jurídicos e uma argumentação moral que
obedece à sua própria racionalidade procedimental.”26
O Direito e o mundo da vida
O Direito pertence ao domínio do mundo da vida (Lebenswelt), enquanto reunião
de personalidade, sociedade e cultura. É dentro dele, portanto, que se deve perceber e
acolher a definição de Direito. O mundo da vida resume a complexidade de fatores
que condicionam o agir social. O mundo da vida está impregnado de consensos da
experiência de vida. O mundo da vida cria as condições para o diálogo e o consenso,
para o encontro das vontades e para a deliberação político-jurídica na dimensão da
esfera pública. Isto porque os indivíduos “compartilham do chamado mundo da vida,
onde possuem uma tradição cultural comum e crescem internalizando valores,
expectativas e identidades em comum”.27
Pode-se mesmo dizer que a sociedade civil, na acepção habermasiana, se
estrutura a partir de sua capacidade de entendimento, presidida que é pelo princípio
do discurso. Assim, todo agir social que corresponde a uma troca recíproca entre
atores sociais acaba sendo também e invariavelmente uma troca que pressupõe
consensos mínimos extraídos do mundo da vida. Ora, esta troca é codificada por
instrumentos que sintetizam valores, ideias, experiências, consensos, e a linguagem é
o medium portador deste processo. A linguagem opera a síntese indivíduo/universal
codificando a razão objetivada através das instituições sociais.
O mundo da vida, como forma condensada de saber e poder,28 com suas
evidências e consensos admitidos, é o pano de fundo da ideia de que o agir
comunicativo se dará a partir das experiências extraídas desta esfera. O mundo da
vida corresponde a “um complexo de tradições entrelaçadas, de ordens legítimas e de
identidades pessoais”,29 e o agir comunicativo extrai a sua vivacidade daí. Extraído
da teoria da comunicação, o conceito de mundo da vida evita que a realidade seja
encarada de modo partilhado, na medida em que significa esta “rede ramificada de
29.2.3
ações comunicativas que se difundem em espaços sociais e épocas históricas”. Ora, é
evidente que todas as práticas que assumem ao nível da comunicação alguma
significação, já incorporaram tradições culturais, valores, instituições, sabedorias
acumuladas. A originariedade, o imprevisto e o indeterminado são a marca do
processo de constituição desta grande trama constituída a partir do convívio de
indivíduos socializados, que buscam apoio nas condições de reconhecimento
recíproco. Esta é mesmo a condição para, em meio ao social, afirmar-se como sujeito.
Isto é o que faz com que sejam reciprocamente pressupostas e condicionantes a
pessoa, a cultura e a sociedade.30
Direito e esfera pública
O Direito depende da esfera pública. A esfera pública é uma noção evidente da
vida social, tão comum e tão instantaneamente presente na estrutura do convívio
quanto a ação, os atores sociais, o grupo e a coletividade. Trata-se de uma noção
evidente na medida em que o próprio homem, na concepção habermasiana, é “um ser
plural, nascido em comunidade linguística e convivendo em um mundo marcado pela
intersubjetividade e no qual compartilha expectativas, visões culturais, ideais
comuns”.31 Quando se fala em espaço público, esta noção não retrata uma instituição,
uma organização, pois não permite a formação de papéis e competências específicos e
funcionalmente diferenciados, assim como também não é um sistema, uma vez que
seus horizontes são abertos, permeáveis e maleáveis. Trata-se sim de uma verdadeira
rede de feixes comunicacionais, de encontros e desencontros de tomadas de posição e
de ações comunicativas, que pressupõe a base da linguagem natural para se realizar,
lugar onde se sintetizam as opiniões públicas. É para ela que convergem as
dicotomias, as disputas, as diferenças, os dilemas, os debates, as contraposições
axiológicas.32
A existência de uma esfera pública sólida e consistente, sistematicamente
predisposta à vivência da condição dialogal, é a garantia da radicalização da
capacidade de produzir vontades democráticas nas tomadas de decisão que marcam a
vida política, e que determinam as decisões formadoras do discurso jurídico. Ante os
déficits de democracia, ante a crise de legitimação, ante o excesso de burocracia, ante
a distância entre o poder instituído e o representado do poder, deve-se caminhar no
sentido de, pela esfera pública, “alargar e aprofundar o campo político participativo
em todos os espaços estruturais de interação social, revalorizando o primado da
comunidade com todas as suas feições solidárias e permitindo uma libertação da
sociedade civil, quer dos controles burocráticos empreendidos, quer dos imperativos
econômicos impostos pelo mercado”.33
Nesta esfera, a disputa é por hegemonia de influenciação. O reconhecimento das
capacidades e habilidades de influenciação da opinião pública depende da habilidade
e da competência políticas adquiridas, o que faz com que haja convergências
significativas de determinados grupos, instituições e/ou partidos cuja conquista de
notoriedade lhes confere também o prestígio necessário para determinar opiniões na
esfera pública (cientistas, artistas, juristas, políticos, padres, partidos, ONGs...). A
esfera pública é aberta e democrática, indeterminada e informe, e por isso está
sempre acolhendo a divergência, a diversidade e a pluralidade. O novo sempre pode
irromper. Ainda que a mídia alcance cada vez mais predominância na determinação
das orientações da esfera pública, ainda carece do público como destinatário e
assentidor último de suas práticas.34 O espaço público pressupõe liberdade de
encontros comunicativos, o que de certa forma significa que seu caráter espontâneo
não é determinado nem pela mídia, nem pelo governo e nem por outras forças
totalizantes.
É claro que a ideia de uma esfera pública que supere a lógica do individualismo
burguês iluminista sem recair no comunitarismo tem alguns pressupostos, quais sejam:
(1) uma base cultural mínima que consinta o compartilhamento de visões de mundo;
(2) uma base democrática de expressão livre da vontade, onde haja a possibilidade
do encontro dos diversos segmentos de representação da sociedade, sem a
preponderância de nenhum; (3) uma base mínima de direitos que garantam a liberdade
individual e a solidez do espaço da política; (4) uma base mínima de
desenvolvimento moral e liberdade de crítica à regras estabelecidas pelo jogo
político.35
29.3
A noção de espaço público é, portanto, incentivadora do pluralismo, do encontro
da diversidade, do incremento da politicidade nas sociedades modernas diferenciadas
e complexas, pois os critérios de entrada e participação não estão vinculados a
pressupostos totalizantes.
Por uma teoria pós-metafísica do Direito
O inapelável compromisso mantido por Habermas de pensar a legitimidade do
Direito a partir do problema da legalidade, extraída da experiênciade afirmação do
Direito positivo na modernidade, considerando especialmente o papel da experiência
democrática e de discuti-lo a partir da ideia de radicalização do processo de
compartilhamento de vontades é de grande significação para a cultura do direito
positivo contemporâneo.36 Sem apelos metafísicos, e considerando o estado atual da
cultura hodierna, completamente secularizada, é mister assumir como premissa de
argumentação a necessidade de trabalhar o Direito como um fundamental instrumento
de solidificação racional do convívio humano em sociedade.
Neste sentido, o pensamento habermasiano reafirma a necessidade do Direito, na
exata medida em que representa uma alternativa aos sistemas que funcionam
capitaneados pelo poder ou pelo dinheiro. O Direito representa a alternativa fundada
na razão de constituição de um agir comum, determinado por mecanismos e
procedimentos, que garantam aos interessados o envolvimento na produção dos
consensos sociais expressados por meio de normas.
A necessidade imperiosa do Direito decorre do fato, concreto e real, de que
pensar em sua abolição só pode conduzir a uma insanidade, na medida em que os
níveis éticos para a integração social não são suficientes – somente eles – para
suportar o imperativo da socialização. A proposta marxista se esgotaria, se trazida do
pensamento à ação, num retorno ao desregramento do próprio convívio. E se é
verdade que a natureza humana está mais próxima da “sociabilidade insociável”, na
leitura de Kant, e menos próxima da gregariedade aristotélica, o Direito se torna uma
necessidade do próprio convívio, como elemento conservador do próprio convívio.
Nesta medida, o Direito participa da atual condição de necessidade do exercício da
própria sociabilidade. Esta necessidade não está descartada do pensamento
habermasiano.
O Direito que exerce todo o seu potencial é, acima de tudo, um Direito indicativo,
enunciativo, libertário, emancipatório, porque capaz de estimular (mais que reprimir)
o desenvolvimento dos esforços sociais para o alcance e a realização de fins comuns.
É, nesta acepção, emancipatório, porque abraça, na perspectiva da teoria do agir
comunicativo, a ideia da radicalização da democracia. Estes fins comuns nunca são
passíveis de serem fixados a priori, pois são sempre fruto daquilo que se delibera
como sendo fim comum dentro de cada novo contexto, e a partir de cada nova
necessidade sócio-humana.
O direito que meramente se retira, para só aparecer quando a norma é violada,
não é o melhor modelo de instituição social que se deseja. O direito que intervém a
ponto de totalizar as vivências individuais em vivências coletivas, sufocando
liberdades e deixando pouco espaço à autonomia individual, muito menos. Isto porque
sufoca o potencial de autonomização ética da vontade pela autonormação do
indivíduo pela razão, incrementos que são fundamentais na articulação criada pela
própria cultura do Estado de Direito, como avalia Habermas.37 O direito que se quer é
um medium entre estes dois tipos, é um direito que simboliza ação para frente, e
representa a admissão do éthos maduro de uma sociedade na querença da realização
de metas comuns razoáveis.
Seu diferencial, portanto, não está no fato de ser produzido pelo Estado ou de se
realizar por regras contidas em lei (Kelsen). O conceito de direito necessariamente
deve abrigar em sua visão a ideia de que a sociedade civil, na acepção habermasiana,
o que implica a esfera pública política, é o centro produtor do direito.
Conclusões
Afinal, como se pode avaliar o Direito a partir da concepção apresentada por
Jürgen Habermas? Partindo da ideia da razão comunicativa, é possível pensar que o
Direito legítimo se funda sobre as experiências ordinárias colhidas no mundo da vida,
de onde se extraem condições para a participação na arena da esfera pública, através
da qual os circuitos de comunicação habilitam os atores sociais à produção de
decisões social e juridicamente relevantes.
Assim, pode-se, com Habermas, pensar no Direito como sendo um instrumento
necessário da experiência social, mas sobretudo imprescindível para a vivência
governada pela razão, enquanto razão comunicativa, em lugar da irracionalidade e do
atomismo sociais. É assim que o Direito se anela à ideia de ser uma prática social de
deliberação, compartilhamento e estabelecimento de referenciais do agir comum; é,
certamente, linguagem, codificada ao nível normativo, comprometida com a
salvaguarda da liberdade, o que só é possível por meio do exercício de escolhas entre
valores diversos, para que comportamentos se tornem socialmente vinculativos,
consentindo-se a sobrevivência da coesão social e o crescimento das perspectivas de
alcance da justiça na vida compartilhada por uma comunidade linguística.
__________________
1 Para um estudo mais aprofundado desta noção, pesquise-se Habermas, Teoria do
agir comunicativo, Frankfurt, 1981; Habermas, Esclarecimentos acerca do conceito
do agir comunicativo, in Habermas, Estudos preliminares e suplementos à teoria do
agir comunicativo, Frankfurt, 1984.
2 Cf. Stieltjes. Jürgen Habermas: a desconstrução de uma teoria, 2001, p. 67.
3 Habermas chega a afirmar expressamente em um de seus textos: “(...) la ética del
discurso supera el planteamiento meramente interno, monológico de Kant, quien
cuenta con que cada individuo particular realice la verificación de sus máximas de
acción en su fuero interno (‘en la solitaria vida del alma’, como decía Husserl)”
(Habermas, Jürgen, Aclaraciones a la ética del discurso, 2000, p. 23 e 24).
4 “Encontramo-nos, portanto, diante de quatro pretensões de validez: 1)
inteligibilidade, 2) verdade, 3) veracidade, 4) retidão. As pretensões de validez
estabelecem o fundamento da pragmática universal: não lhe atribuem nem o objetivo,
nem o conteúdo. O fim da pragmática universal, como já mencionamos neste texto, é
instituir uma forma de razão, um tipo de racionalidade – A Razão Comunicativa. Este
é o seu teor” (Stieltjes, Claudio. Jürgen Habermas: a desconstrução de uma teoria,
São Paulo, Germinal, 2001, p. 57).
5 “A meu ver a ética do discurso pode aqui ser compreendida como tentativa de uma
mediação entre a preocupação kantiana e a hegeliana com vistas a um novo
fundamento para um paradigma intersubjetivo da transcendentalidade” (Apel, Karl-
Otto, Ética do discurso como ética da responsabilidade. In: Cadernos de Tradução,
no 3, Departamento de Filosofia da Universidade de São Paulo, 1998, p. 18).
6 Cito em especial este trecho esclarecedor: “A pragmática universal demonstra que a
utilização cotidiana da linguagem implica a coordenação das ações de um ator social
com pelo menos outro ator acerca de um estado de coisas nos mundos objetivo,
subjetivo e social. A reconstrução racional das condições universais da comunicação
é a base da teoria da ação comunicativa” (Mattos, As visões de Weber e Habermas
sobre direito e política, 2002, p. 77).
7 Esta é uma constatação que se encontra também na interpretação de Castelo Branco:
“O projeto normativo do autor tem a finalidade de emancipar a vontade e opinião
política através de uma razão comunicativa – não só substitutiva, mas também crítica
da razão prática, exatamente como se viu na tradição da Aufkläung – que se adeque a
exigência discursiva de uma sociedade moderna em que a política é inteiramente
secularizada” (Castelo Branco, O paradoxo de Habermas. In: Direito, Estado e
Sociedade, v. 9, no 20, p. 144, jan./jul. 2002).
8 Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 2003, p. 19.
9 Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 2003, p. 23.
10 Habermas, Para o uso pragmático, ético e moral da razão prática. In: Boletim de
Estudos Avançados da USP, USP, IEA, tradução de Márcio Suzuki, set./dez. 1989, v.
3, n. 7, p. 15.
11 “A razão comunicativa, ao contrário da figura clássica da razão prática, não é uma
fonte de normas do agir” (Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e
validade, 2003, p. 20).
12 “Por isso, Karl-Otto Apel e eu sugerimos tomar a própria argumentaçãomoral
como processo adequado para a formação racional da vontade. Ora, o exame de
pretensões de validade hipotéticas representa esse processo, pois todo aquele que
deseja argumentar seriamente tem que entrar em contato com as suposições
idealizadoras de uma forma de comunicação exigente. Todo aquele que se envolve
numa prática de argumentação tem que pressupor pragmaticamente que, em princípio,
todos os possíveis afetados poderiam participar, na condição de livres e iguais, de
uma busca cooperativa da verdade, na qual a única coerção admitida é a do melhor
argumento” (Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 2003. v.
II, p. 215).
13 Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 2003, p. 146.
14 Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 2003, p. 94.
15 “Os indícios de uma erosão do Estado de direito assinalam, sem dúvida, tendências
de crise; no entanto, nelas se manifesta muito mais a insuficiente institucionalização
de princípios do Estado de direito do que uma sobrecarga da atividade do Estado,
tornada mais complexa através desses princípios” (Habermas, Direito e democracia:
entre facticidade e validade, 2003, v. II, p. 180).
16 Habermas, Direito e democracia: entre faticidade e validade, 2003, p. 52-54.
17 “A ordem ética do mundo contém três categorias desses imperativos abstratos: do
direito, da moralidade e da ética” (Jhering, A finalidade do direito, apud, Morris, p.
413).
18 “Kelsen desengata o conceito do direito do da moral e inclusive do da pessoa
natural, porque um sistema jurídico que se tornou inteiramente autônomo tem que
sobreviver com suas ficções autoproduzidas; ele introduz as pessoas naturais no seu
próprio ambiente ou “mundo circundante”, nos termos da nova guinada naturalista de
Luhmann” (Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 2003. p.
118). Também, e seguindo Luhmann: “Do ponto de vista sociológico, ambos se
diferenciaram simultaneamente do ethos da sociedade global, no qual o direito
tradicional e a ética da lei ainda estavam entrelaçados entre si. Com o abalo dos
fundamentos sagrados desse tecido de moral, têm início processos de diferenciação”
(Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 2003, p. 141).
19 Cf. Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 2003, p. 110-
111.
20 Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 2003, p. 150.
21 “O surgimento da legitimidade a partir da legalidade não é paradoxal, a não ser
para os que partem da premissa de que o sistema do direito tem que ser representado
como um processo circular que se fecha recursivamente, legitimando-se a si mesmo.
A isso opõe-se a evidência de que instituições jurídicas da liberdade decompõem-se
quando inexistem iniciativas de uma população acostumada à liberdade. Sua
espontaneidade não pode ser forçada através do direito; ele se regenera através das
tradições libertárias e se mantém nas condições associacionais de uma cultura
política liberal. Regelações jurídicas podem, todavia, estabelecer medidas para que
os custos das virtudes cidadãs pretendidas não sejam muito altos. A compreensão
discursiva do sistema dos direitos conduz o olhar para dois lados: De um lado, a
carga da legitimação da normatização jurídica das qualificações dos cidadãos
desloca-se para os procedimentos da formação discursiva da opinião e da vontade,
institucionalizados juridicamente. De outro lado, a juridificação da liberdade
comunicativa significa também que o direito é levado a explorar fontes de legitimação
das quais ele não pode dispor” (Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e
validade, 2003, p. 168).
22 Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 2003, p. 114.
23 Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 2003, p. 145.
24 Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 2003, v. II, p. 217.
25 “A questão acerca da legitimidade da legalidade fez com que o tema do direito e da
moral predominasse. Esclarecemos como o direito, exteriorizado de modo
convencional, e a moral interiorizada se complementam. Porém não nos interessamos
apenas nessa relação complementar, e sim no entrelaçamento simultâneo entre moral
e direito” (Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 2003, v. II,
p. 218).
26 Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 2003, v. II, p. 203.
27 Tendrich, O conceito de espaço público na concepção de J. Habermas. In: Direito,
Estado e Sociedade, PUC-Rio, 1997, p. 167.
28 “Durante o agir comunicativo o mundo da vida nos envolve no modo de uma certeza
imediata, a partir da qual nós vivemos e falamos diretamente. Essa presença do pano
de fundo do agir comunicativo, latente e imperceptível, que tudo perpassa, pode ser
descrita como uma forma condensada e, mesmo assim, deficiente, de saber e de
poder” (Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 2003, p. 41).
29 Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 2003, p. 42.
30 Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 2003, p. 111-112.
31 Tendrich, O conceito de espaço público na concepção de J. Habermas. In: Direito,
Estado e Sociedade, PUC-Rio, 1997, p. 158.
32 Cf. Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 2003, v. II, p.
92.
33 Tendrich, O conceito de espaço público na concepção de J. Habermas. In: Direito,
Estado e Sociedade, PUC-Rio, 1997, p. 156.
34 Cf. Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 2003, v. II, p.
95-96.
35 Cf. Tendrich, O conceito de espaço público na concepção de J. Habermas. In:
Direito, Estado e Sociedade, PUC-Rio, 1997, p. 162-263.
36 Cf. Castelo Branco, O paradoxo de Habermas. In: Direito, Estado e Sociedade, v.
9, n. 20, p. 145, jan./jul. 2002.
37 Vide, especialmente, Habermas, Para o uso pragmático, ético e moral da razão
prática. In: Boletim de Estudos Avançados da USP, tradução de Márcio Suzuki, v. 3,
n. 7, p. 5-19, set./dez. 1989.